Resumo: O presente artigo acadêmico realiza um estudo sobre a lei 12.441/11 elencando inúmeros aspectos controvertidos presentes na redação do texto normativo, sendo que o principal reside na possibilidade da lei não atender a principal finalidade para qual fora criada, ou seja, limitar a responsabilidade ao empresário individual, quando no artigo 980-A parágrafo sexto determina a aplicabilidade das normas da sociedade limitada no que couber a “empresa individual de responsabilidade limitada”, vez que é cediço que na empresa de responsabilidade limitada pode-se aplicar normas de sociedade simples a qual permite uma execução no patrimônio pessoal dos sócios frente à obrigações assumida perante terceiros após exaurido o patrimônio social . Após o exposto, buscar-se-á apontar soluções para que o empresário individual realmente possa ter uma limitação em sua atividade desenvolvida.
Palavras-chave: Empresa, Empresário, Responsabilidade, Limitação.
Abstract: This paper makes an academic study on the law 12.441/11 part listed numerous controversial aspects present in the composition of the regulatory text, and the main is the possibility of the law does not meet the primary purpose for which he was created, ie, to limit liability individual entrepreneur, as in Article 980-the sixth paragraph determines the applicability of the limited partnership as applicable to “single limited liability company,” as it is in that musty limited liability company can apply the simple rules of society which allows for a personal wealth of the partners in front of the assumed obligations to third parties exhausted after the company assets. After the above, it will seek to identify solutions for the individual entrepreneur actually may have a limitation in their activity developed.
Keywords: Enterprise, Business, Liability Limitation.
1 INTRODUÇÃO
O Direito deve sempre se adequar as mudanças sociais para que consiga ser o instrumento de pacificação que tanto se espera. Dessa forma certos paradigmas devem ser modificados, a lei deve alcançar o sentido social.
Cabe destacar nessa mudança de paradigmas uma passagem do Estado Liberal para o Social[1], o qual se preocupa em buscar incessantemente a justiça não ligada somente a normas legais individuais, mas também a princípios e leis que alcancem o sentido social, “fazendo prevalecer valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana.” (REALE, 1999, p.07).
Assim para que essa mudança de paradigmas seja efetiva e o sistema jurídico acompanhe o desenvolvimento do mercado, se verifica na área empresarial a edição da lei 12. 441/11 a qual fora sancionada pela Presidente da República em 11 de junho de 2011, passando a vigorar 180 (cento e oitenta) dias após sua publicação, ou seja, 11 de dezembro de 2011. Todavia essa norma legal que altera disposições do Código Civil de 2002, e tem por finalidade limitar a responsabilidade do empresário individual esta eivada de inúmeras incongruências jurídicas, por exemplo, no momento que utiliza de forma imprópria certos termos empresariais como no próprio artigo 1º quando menciona o termo “empresa” individual de responsabilidade limitada, é sabido que empresa é atividade! Entre outros pontos polêmicos desta lei destaca-se a limitação de responsabilidade pretendida, uma vez que esta pode ser não atendida em razão do preceito estabelecido em seu artigo 980-A parágrafo sexto, o qual manda aplicar as normas da sociedade limitada a “empresa” individual de responsabilidade limitada.
Pelo exposto observa-se que a nova lei da “empresa” individual de responsabilidade limitada, não estaria em conformidade com o próprio direito empresarial, e desde seu nascedouro já pode ser objeto passível de inúmeras modificações, assim uma norma que deveria de forma imediata atender os reclamos e desenvolvimento do mercado e comércio possivelmente poderá trazer mais transtornos que benefícios.
Busca-se ao final do estudo apontar os problemas e possíveis soluções para que realmente o empresário individual tenha uma verdadeira limitação em sua responsabilidade e para que a norma em comento esteja em conformidade com preceitos e definições empresariais. Assim o de Direito de Empresa, a sociedade e comércio serão plenamente beneficiados, pois na atualidade o que mais se espera de um país organizado e desenvolvido é um mercado aquecido que tenha segurança jurídica refletida por normas que não deixem margens para desequilíbrio seja do empresário ou de terceiros envolvidos.
2 HISTÓRICO DO DIREITO DE EMRESA.
O direito comercial, melhor denominado atualmente como direito de empresa, pode ser conceituado por uma ótica objetiva e subjetiva conforme Carvalho de Mendonça como “a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e ao mesmo tempo dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares.” (CARVALHO DE MENDONÇA, 2000, p.24)
A definição utilizada pelo referido autor retrata bem a evolução histórica do antigo direito comercial, o qual pela definição de Alfredo de Assis Gonçalves tivera seu aparecimento durante a Idade Média.
“Nasceu o direito comercial como obra dos comerciantes da Idade Média; foi por eles criado e aplicado para regular as relações jurídicas relativas aos negócios que celebravam entre si; ampliou seu campo para abranger também as pessoas que contratavam com os comerciantes; viu-se ele, enfim, na contingência de tutelar novas realidades surgidas com a economia de massa.” (GONÇALVES NETO, 2008, p. 34).
Todavia deve-se lembrar que desde antigos textos jurídicos como Código de Hamurabi, já existiam menções sobre normas referentes à agricultura, pecuária, sobre mestres de obras e comércio marítimo. A figura dos fenícios também é de destaque na antiguidade, pois tais povos com o desenvolvimento da navegação mantiveram intensa atividade comercial com os povos do Mediterrâneo, sendo que inclusive nesta época surge o instituto do alijamento de mercadoria presente em códigos da atualidade[2].
Porém, como já mencionado, a doutrina comercialista considera a Idade Média como marco do direito comercial, inaugurando seu primeiro período histórico, ou seja, o período subjetivo. “Detalhando um pouco, tem-se que nos primeiros momentos de sua história, o direito comercial foi concebido subjetivamente como um sistema normativo regente da classe dos comerciantes”. (FAZZIO JÚNIOR, 2003, p.29).
Como início do período subjetivo, destaca-se o declínio do Império Romano, com a queda e enfraquecimento do poder político e fortalecimento do poder local, surgindo a classe feudal, a qual passa a dar garantias que o Estado enfraquecido não mais poderia. Todavia o sistema feudal entra em crise em virtude das arbitrariedades cometidas pelos senhores feudais, surgindo assim as cidades medievais, onde muitos agricultores migraram e desenvolveram o comércio, mesmo que de forma rústica e artesanal.
“Essa mudança foi provocada pela crise do sistema feudal, resultado da subutilização dos recursos do solo, da baixa produtividade do trabalho servil, aliadas ao aumento da pressão exercida pelos senhores feudais sobre a população. Em função da citada crise, houve uma grande migração que envolveu, dentre outros, os mercadores ambulantes, que viajavam em grupos e conseguiram capital inicial, que permitiu a estabilização de uma segunda geração de mercadores nas cidades, desenvolvendo um novo modo de produção”. (GALGANO, 1990, p.32).
Com a crise do sistema feudal, dá-se início ao surgimento de uma nova classe que será de importância impar para o direito comercial, a classe burguesa, vez que o espírito empreendedor toma lugar a antigas atividades econômicas voltadas para a agricultura, tal classe impulsiona o desenvolvimento do comércio nas cidades antigas, tendo agora necessidade de uma regulamentação específica já que o Ius Civile aplicado não satisfazia os reclamos de atividades e situações até então não experimentadas. Nesse meio surgem as corporações como forma de dar suporte aos comerciantes da época e regulamentar em um ordenamento especial situações que decorressem das atividades econômicas desenvolvidas e dirimir os conflitos que viessem a surgir. Inicialmente as corporações julgavam lides dos comerciantes entre si e futuramente entre comerciantes e aqueles que não gozavam de tal status.
Inaugura-se o primeiro período do direito comercial, o subjetivo, vez que a condição de comerciante era dada somente aquele matriculado nas corporações.
“Essa notória influência do direito comum vigente nos primeiros séculos da Idade Média para satisfazer tais exigências, isto é para regular a cada vez mais complexa atividade econômica que se realizava na cidade, dotada de um novo espírito e de novas instituições (grêmios, feiras e mercado) foi determinante para o nascimento de um ordenamento especial regulador do comércio. As corporações de mercadores, então, sem que lhe fosse oferecida qualquer resistência pelo poder político da cidade-estado, chamaram para si, não só a moldagem desse novo direito oriundo dos usos do trafico mercantil, como da sua aplicação. Ditas corporações ao serem constituídas, imitavam as cidades, tendo à sua frente um ou mais cônsules eleitos pelos comerciantes.
Tem-se precisamente ai a origem do direito comercial: um direito de cunho subjetivo (dos comerciantes) e de feição eminentemente classista, porque criado e aplicado pelos comerciantes para resolver suas relações de negócios. “(GONÇALVES NETO, 2008, p.43-44).
Observa-se que as corporações eram bem estruturadas com cônsules assumindo a função dos antigos pretores[3], esses cônsules julgavam com base nos usos e costumes, formando basicamente um tribunal fechado “classista e com competência exclusiva para dirimir as disputas entre os comerciantes, fora, atraindo para seu âmbito as demandas existentes, muito naturais, de comerciantes para não comerciantes” (REQUIÃO, 2010, p.35).
Essa justiça consular era tão organizada que naquela época já era verificada existência de um duplo grau de jurisdição, pois das sentenças nos casos mais graves dava-se apelação para outros comerciantes matriculados na corporação e sorteados, aos quais se atribuía o título de sobre cônsules. Lembrando que os usos e costumes comerciais juntamente com as decisões dos cônsules foram sendo reunidos e formaram grandes compilações comerciais.
As corporações tiveram um crescimento vertiginoso, dessa forma com o fortalecimento dos Estados modernos e do poder do Monarca, as corporações estavam sendo uma forma de ameaça, assim o Estado chama para si o monopólio da jurisdição mercantil. “As corporações de ofício vão perdendo paulatinamente o monopólio da jurisdição mercantil, na medida em que os Estados reivindicam e chamam para si o monopólio da jurisdição…” (RAMOS, 2011, p.04).
No final da Idade Média tem-se o movimento iluminista que defendia o individualismo, pregava a não intervenção do Estado na economia e com grande vigor combatia o absolutismo no plano político. Destaca-se também que a partir da Revolução Francesa que abarca tais idéias com seu famoso lema “liberdade, igualdade e fraternidade”, as corporações vão desaparecer do cenário mercantil e inaugura-se uma nova fase, agora denominada objetiva do direito comercial, ou, teoria dos atos de comércio.
Objetiva em virtude da mudança do pensamento sobre a nova concepção para se considerar quem seria comerciante, principalmente após a edição da Lei Chapelier de 1791 e Código de Napoleão de 1807 nascendo à teoria dos atos de comércio. Para que os ideais da Revolução Francesa fossem seguidos já não mais se conseguia defender a existência das corporações, pois como poderia ter igualdade entre aqueles que convivem em ambiente social, se para ser comerciante a exigência da matricula era essencial.
“Agindo assim, os legisladores do Império punham-se a serviço dos ideais da Revolução Francesa, de igualdade, de todos perante a lei, excluindo o privilégio de classe. Não se concebia diante dessa filosofia política, um código destinado a garantir, numa sociedade fundada sobre o princípio da igualdade de todos perante a lei, prerrogativas e privilégios dos mercadores.” (REQUIÃO, 2010. p.36).
Dessa forma a partir da teoria dos atos de comércio[4] e pelo Código de Napoleão, a fase objetiva do direito comercial passa a considerar pertencente a tal classe, aquele que estivesse arrolado em um dos artigos do referido código, ou seja, artigos 632 e 633. No entanto a teoria dos atos de comércio já nascera com inúmeros problemas, pois não existia um critério científico capaz de justificar a enumeração legal bem como se acrescenta ainda o fato que as atividades comerciais se desenvolvem rapidamente não tendo como a norma legal mediante acompanhar tais modificações, isso se comprova pela afirmação do professor André L. Ramos.
“Com efeito outras atividades econômicas, tão importante quanto a mercancia, não se encontravam na enumeração legal dos atos de comércio. Algumas delas porque se desenvolveram posteriormente (ex: prestação de serviços) e a produção legislativa como sabemos não consegue acompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social, tecnológico”. (RAMOS, 2010, p.05).
Aliado a esses fatores tem-se a Revolução Industrial com a produção dos atos em série e as normas formas de contratar, aumentando a necessidade de nova regulamentação, principalmente na área comercial.
Por todos os fatores elencados, a teoria dos atos de comércio entra em declínio inaugurando a denominada fase subjetiva moderna, tendo a denominação comerciante substituída por empresário como centro do sistema, adotando a teoria da empresa. Tal pensamento tivera como apoio o sistema jurídico alemão de 1987 e o Código Civil italiano de 1942.
“O código alemão embora mantendo a categoria dos atos de comércio, deu-lhes outra feição, de ordem subjetiva, para considerá-los mercantis somente quando realizados pelo comerciante no exercício de sua atividade empresarial. Com sua entrada em vigor deixaram de existir, portanto, os atos de comércio estranhos à atividade profissional do comerciante e os ditos atos isolados; para o propósito da legislação comercial, passaram a interessar apenas os atos praticados profissionalmente…
Já o Código italiano, tendo formalmente unificado o direito privado, representou igualmente o retorno ao sistema subjetivo porque substituiu as antigas noções de atos de comércio e de comerciante pela de empresário, como tal considerado aquele que realiza uma atividade econômica organizada dirigida ao mercado”. (GONÇALVES NETO, 2008, p.49).
Mesmo assumindo uma feição subjetiva, é de ressaltar que tal concepção não é idêntica a da antiguidade, por isso moderna, vez que a idéia antiga de comerciante sede lugar a uma realidade mais dinâmica, ou seja, o conjunto de atos destinados a satisfação das necessidades do mercado mediante uma atividade organizada. “Neste período o núcleo conceitual de direito comercial deixa de ser o “ato de empresa” e passa a ser a “empresa”.” (COELHO, 2010, p.18).
Importante ressaltar que o direito italiano de empresa tivera como idealizador Alberto Asquini com seu conceito de empresa como fenômeno jurídico poliédrico[5] fora a fonte de inspiração do direito brasileiro em seu Código Civil de 2002.
2.1 Direito de Empresa no Brasil
O direito comercial no Brasil teve início com a colonização portuguesa, sendo que as normas legais aplicáveis eram aquelas da colônia, ou seja, vigorando as Ordenações Filipinas. Com a chegada da família real em terras brasileiras, e por influência de normas francesas, José da Silva Lisboa (Visconde de Cairu) edita a Lei de Abertura aos portos em 1808 e no mesmo ano tem-se a criação da Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação para estimular as novas atividades comerciais.
“Proclamada a independência, convocada a Assembléia Constituinte e Legislativa de 1823, promulga esta a lei de 20 de outubro que manda continuar no Império as leis portuguesas vigentes a 25 de abril de 1821. Entre essas leis é de ressaltar pela sua influência e importância a Lei da Boa Razão, surgida em agosto de 1769, que autorizava invocar como subsídio nas questões mercantis a normas legais “das nações cristãs, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência”.
O espírito nacional do jovem império passou a exigir como afirmação política de sua soberania, a criação de um direito próprio, consentâneo com os seus interesses e desenvolvimento. (REQUIÃO, 2010, p.40)
Assim a Real Junta do Comércio, procura colaboradores para organizar um Código Comercial e após uma morosa tramitação do projeto, em 25 de junho de 1850 a lei 556 fora sancionada promulgando assim o Código Comercial Brasileiro. A norma pátria comercial de 1850 fora inspirada pelas fontes do Código francês de 1807, espanhol de 1829 e português de 1833. O Código Comercial de 1850 adota também a teoria dos atos de comércio, entretanto não procura em suas normas legais definir qual atividade seria considerada comercial, definindo somente quem seria comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma habitual como sua profissão. Não definindo assim o que era mercancia. Assim para que os atos de comércio fossem definidos corretamente e não pairassem dúvidas na classificação de comerciante é editado no ano de 1850 o Regulamento 737 que em seu artigo 19 traz a definição de mercancia[6]
Como ocorrera no sistema europeu, no Brasil a tentativa de enumerar quais atos seriam de comércio, falhara, vez que o comércio é uma atividade dinâmica a lei não conseguia acompanhar e destacar em sua enumeração legal as novas atividades desempenhadas.
“Pode-se concluir que a exemplo do que ocorreu na Europa, a doutrina brasileira também não conseguiu atribuir um conceito unitário aos atos de comércio. Uma frase do professor Basílio Machado, muito citada em várias obras nacionais sobre o direito comercial, resume bem o que se pensava sobre a teoria dos atos de comércio em nosso país: problema insolúvel para a doutrina, martírio para o legislador, enigma para a jurisprudência”. (RAMOS, 2010, p.08).
Em virtude dos problemas acima elencados e se pautando em ideais do direito italiano, principalmente no que tange a unificação do direito privado ali ocorrida, o sistema jurídico pátrio vai paulatinamente abandonando o sistema francês para consignar o pensamento defendido na Itália por Alberto Asquini.
“Com a aprovação do projeto de Código Civil por Miguel Reale que tramitou no congresso entre 1975 e 2002, o direito privado brasileiro conclui o seu demorado processo de transição entre os sistemas francês e italiano. À semelhança do anteprojeto de 1965, de cujo livro III sobre a atividade negocial encarregou-se Sylvio Marcondes, o Código Civil inspira-se no Codice Civile e, adotando expressamente a teoria da empresa incorpora o modelo italiano de disciplina privada da atividade econômica”. (COELHO, 2010, p.24).
Por isso na atualidade não se fala em comerciante, mas empresário o qual vem exercer uma atividade que se chama empresa.
2.2 Problema da nomenclatura: Comerciante ou Empresário.
Na atualidade ainda algumas pessoas ligadas ao mudo jurídico se referem a figura do empresário como comerciante, todavia essa nomenclatura deve ser abolida sem desprezar as conquistas do passado, o termo comerciante deve ser abandonado na atualidade para que se tenha uma uniformização do instituto e quebrar de vez qualquer resquício da teoria dos atos de comércio, logo a denominação empresário deve assumir feição uníssona no direito nacional.
Defende-se o acima afirmado inicialmente, pois o comerciante da antiguidade não tinha a consciência do papel que assumia, simplesmente por estar matriculado em uma corporação adquiria esta condição, a organização dos fatores de produção não tinha papel preponderante neste período. Mesmo no período objetivo, com a da teoria dos atos de comércio a noção de comerciante não se atrelava a conceito de uma atividade de exercício econômico mediante uma organização preponderante, mas tal figura se apoiava na enumeração legal, a qual não continha critério científico capaz de justificar a condição que lhe era dada. Inclusive Rubens Requião critica o afirmado “A simples prática de atos de comércio não caracteriza o comerciante, pois eles podem ser exercitados por quem não seja comerciante.” (REQUIÃO, 2010, p.112).
Logo com a volta da teoria subjetiva agora adotando o pensamento do direito italiano defendido por Alberto Asquini surge a teoria da empresa, um instituto moderno que substitui o conceito antigo de comerciante por empresário, um sujeito que pratica com habitualidade e profissionalmente, uma atividade organizada voltada para atender interesses alheios.
3 EMPRESÁRIO.
Como fora mencionado acima o direito pátrio em sua norma civilista de 2002 refletindo a teoria da empresa utilizada no Código Civil italiano de 1942 pelo pensamento de Alberto Asquini, passa a utilizar o termo empresário.
3.1 Conceito e Características.
Conceituando a figura do empresário pode-se explicitar que seria aquele que exerce a empresa através de uma atividade econômica organizada para produção e circulação de bens e serviços. Atualmente, pelo conceito de empresário chega-se ao entendimento do que seria sociedade empresária[7].
Tomando por base o entendimento de Alberto Asquini como empresa[8], definir-se-á as características de empresário utilizando a disposição prevista no artigo 966 “considera-se empresário quem exerce atividade econômica organizada para produção e circulação de bens e serviços[9]” logo se tem os seguintes elementos:
1) Economicidade, o empresário desenvolve atividades econômicas, voltadas para produção de novas riquezas (criação de novos bens ou aumento do valor dos bens existentes). Francesco Galgano leciona, “basta que a atividade se desenvolva de modo suficiente para não gerar prejuízos”.
Não que a atividade nunca ira gerar prejuízos, mas que abstratamente ele não se dirige a isto.
2) Organização, o empresário deve organizar os fatores de produção (capital, trabalho e tecnologia) para o bom exercício da atividade, essa organização deve assumir prevalência sobre a atividade pessoal do sujeito, tal organização será utilizada como a melhor maneira de explicar o parágrafo único do artigo 966 o qual relata a exceção do conceito de empresário e ao final traz a exceção da exceção, ou seja, aquele que poderia ser empresário mesmo praticando atividade intelectual, artística, literária e científica.
3) Profissionalidade, somente será empresário quem exerce a empresa de modo profissional (estabilidade e habitualidade), a qualidade de como se exerce a atividade, no mundo exterior. A atividade do empresário deve se apresentar com um caráter estável, uma atividade habitual não necessitando a continuidade, por exemplo, hospedagem de temporada.
4) Assunção do Risco, o empresário assume o risco total da empresa, sendo incertos e ilimitados.
5 Direcionamento do Mercado, a atividade do empresário esta voltada para a satisfação de necessidades alheias, o empresário deve desenvolver atividade de produção de bens ou serviços para o mercado e não para si próprio.
Exemplo, não é empresário o agricultor que cultiva lavoura para a sua subsistência, entretanto se cultiva para vender os produtos naturais a terceiros pode se caracterizar como empresário, pois a atividade esta voltada e dirigida para o mercado e não para sua própria satisfação.
Apresentado o conceito e características de quem seria empresário, deve-se agora superar a grande celeuma criada pelo legislador pátrio quando edita o parágrafo único do artigo 966: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” (CAHALI, 2009, p.358)
Assim em um primeiro momento estaria clara a exceção, ou seja, pessoas como médicos, artesãos dentre outros não poderiam ser empresários mesmo se ainda tivesse colaboradores os auxiliando, todavia aquilo que parecia estar solidificado como uma negativa de exercício de atividade empresária[10] é prejudicado por uma exceção da exceção pois se as pessoas acima impedidas poderiam sim exercer essa atividade desde que o exercício da profissão constitua elemento de empresa.
Mas um problema se instala, pois a norma legal não enumera em seus dispositivos quais seriam esses elementos de empresa. Utilizando das características apresentadas para definir empresário o presente trabalho defende que a forma de permitir que o empresário se enquadre na definição de elemento de empresa se verificaria na organização. Assim quando o resultado individual superar a organização, não se poderia definir a atividade como sendo empresária, mas ao contrário mesmo praticando atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística se a organização supera a atividade pessoal, se a organização assume papel principal estes que praticam tais atividades podem ser considerados empresários.
Exemplo concreto se observa quando se contrata um médico não irá considerar-se objetivamente o resultado que a sua atuação irá ter, mas as suas qualidades pessoais que poderão permitir o resultado. Assim médico não é empresário, na medida que a organização assume papel secundário em relação a atividade do profissional. Todavia se tal médico é proprietário de uma clínica e você contrata em virtude da organização do estabelecimento (bom atendimento dos funcionários, estrutura física, formas de pagamento etc), ou seja, a clínica tem um papel primário e a figura do médico secundário pode-se afirmar a presença da figura do empresário ou sociedade empresária quando se reúne com outro empresário[11] nesta hipótese configurou-se o elemento de empresa. Cabe igualmente destacar o exemplo das lojas de departamentos, nestas é fundamental uma boa disposição das mercadorias, bons empregados, não há prevalência de atividade pessoal, mas a organização.
4 AS INCONGRUENCIAS DA NOVA LEI DA “EMPRESA” INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA[12].
Em 11 de junho de 2011 fora sancionada a lei 12.441/11 a qual passará a vigorar em 11 de dezembro de 2011. A lei vem criar a “empresa” individual de responsabilidade limitada, ou seja, busca a norma limitar a responsabilidade de um empresário individual, o qual atualmente exerce a atividade empresária de forma ilimitada no que tange a suas responsabilidades.
Entretanto ao analisar seus dispositivos legais o que se verifica são inúmeras incongruências frente ao instituto de Direito Empresarial indo desde nomenclaturas até mesmo na finalidade precípua da norma que seria a limitação de responsabilidade do empresário. No próximo item buscar-se-á analisar as divergências contidas na norma objeto principal deste trabalho.
4.1 A Lei da “empresa” individual de responsabilidade limitada: Incongruências frente ao Direito Empresarial.
O empresário de acordo com Wilges Bruscato pode ser considerado como “a pessoa capaz que sem impedimentos legais para tanto, exerce de modo profissional, atividade empresarial, sujeitando-se a regime especial de insolvência, na busca do lucro.” (BRUSCATO, 2005, p.121).
Pelo conceito apresentado e pelos estudos acima explicitados se observa que para ser empresário não basta o exercício de qualquer atividade, mas devem-se observar requisitos previstos no artigo 966 da norma civilista de 2002 ou a “exceção da exceção” narrada no parágrafo único do mesmo artigo.
Em virtude de o empresário individual exercer a empresa em seu próprio nome este assume todos os riscos da atividade, sendo que todo seu patrimônio de pessoa física esta vinculada a essa atividade empresária[13].
“O empresário individual é a pessoa física que exerce a empresa em seu próprio nome, assumindo todo o risco da atividade. É a própria pessoa física que será o titular da atividade. Ainda que seja atribuído um CNPJ próprio, distinto do se CPF, não há distinção entre a pessoa física em si e o empresário individual. Como no Brasil ainda não temos instrumentos de limitação dos riscos da atividade exercida pelo empresário individual, todo patrimônio deste se vincula pelo exercício da atividade”. (TOMAZETTE, 2008, p.46).
Assim com intuito de limitar essa responsabilidade do empresário individual em 11 de junho de 2011 fora sancionada a lei 12.441/11 a qual passará a vigorar em 11 de dezembro de 2011. A lei vem criar a “empresa” individual de responsabilidade limitada. Inúmeras críticas principalmente por não observar preceitos primários do direito empresarial serão feitas no presente trabalho, todavia antes de iniciar o proposto deve-se reconhecer a solução trazida pela lei e que muito afligia os estudos no que tange ao empresário individual quando se perguntava como o empresário poderia ser considerado pessoa jurídica se não estava previsto no rol do artigo 44 do Código Civil de 2002
“São pessoas jurídicas de direito privado:
I – as associações;
II – as sociedades;
III – as fundações.
IV – as organizações religiosas;
V – os partidos políticos”. (CAHALI, 2009, p. 250)
Logo a resposta mais plausível é dada em conformidade com aquilo que Rubens Requião lecionara “a transformação de firma individual em pessoa jurídica é uma ficção do direito tributário, somente para os efeitos do imposto de renda.” (REQUIÃO, 2010, p.110).
Procurando solucionar a questão a lei que cria a “empresa” individual de responsabilidade limitada em seu artigo 2 º altera o artigo 44 do Código Civil de 2002:
“A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 44. (…)
VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada.”
Com essa mudança além de sanar a dúvida quanto o porquê de o empresário individual ter personalidade jurídica, possibilita que os efeitos desta personalidade sejam aplicados de maneira concreta a esta empresa, inclusive facilitando a afetação patrimonial ao possível CNPJ.
Mas infelizmente, mesmo elencando esse avanço, as críticas superam muito os elogios. Primeiramente observa-se um erro primário quando se estuda a norma em comento versus a disciplina empresarial, o próprio nome dado ao dispositivo legal não esta de acordo com o que se conhece na seara do Direito de empresa, ou seja, “empresa” individual de responsabilidade limitada[14]:
“A PRESIDENTA DA REPÚBLICA.
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta art. 980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art. 1.033, todos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, nas condições que especifica”. (grifo nosso).
Talvez por infelicidade terminológica não fora observado que empresa é atividade, então como limitar a responsabilidade de uma atividade?
“Aproveitando o teor do artigo 966 do Código Civil de 2002, bem como do artigo 2.082 do Código Civil italiano de 1942, podemos concluir que a empresa é a atividade econômica organizada para produção e circulação de bens ou serviços para o mercado.” (TOMAZETE, 2008, p. 18).
“Empresa é, portanto atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez é quem exerce a empresa.” (RAMOS, 2010, p. 15).
“Daí porque o conceito de empresa se firma na ideia de que ela é o exercício da atividade produtiva. E do exercício de uma atividade não se tem senão uma ideia abstrata.” (REQUIÃO, 2010, p.84).
Pelo posicionamento doutrinário acima exposto, percebe que a lei deveria ser voltada ao empresário individual de responsabilidade limitada, vez que este exerce a atividade empresária e assume os riscos de tal.
Outro ponto que se destaca esta previsto no artigo 980A da Lei 12411/2011. “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.”
Observa-se que o dispositivo destacado pode ser um grande instrumento para o ramo empresarial, dependendo da interpretação dada a esse “devidamente integralizado”, ou seja, se a hermenêutica utilizada for ao sentido de efetivamente, comprovadamente integralizada diminuir-se-á a possibilidade de um empresário constituir esse tipo empresarial com fim de blindar seu patrimônio pessoal, pois o próprio artigo limita o capital social no mínimo de cem vezes o valor do maior salário mínimo perfazendo atualmente o valor de R$ 54.500,00 (cinquenta e quatro mil e quinhentos reais). Assim pela interpretação proposta, a Junta Comercial somente procederia a inscrição deste empresário individual de responsabilidade limitada se comprovasse concretamente a integralização de seu capital social seja por comprovante de depósito bancário ou a afetação de algum bem imóvel de sua propriedade no valor verificado, lembrando que não poderá a contribuição ser em serviços, pois determina o § 6º da lei em comento que teria aplicação das normas da sociedade limitada a “empresa” individual de responsabilidade limitada, logo nas disposições normativas da primeira se verifica a vedação de contribuição em serviços para a constituição do capital social[15].
É de se concluir que se o empresário não observa tal valor determinado pela lei 12.411/2011 para constituição do capital social a limitação que fora pretendida pela lei será ineficaz, assim ter-se-ia um empresário cuja responsabilidade seria ilimitada.
Em virtude do mínimo estabelecido para este tipo de constituição empresária ficariam excluídos os pequenos empresários mencionados no Código Civil de 2002.
“A LC 123/2006, que implantou o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, pôs fim a discussão. A partir de sua vigência “Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais).
É pequeno empresário, em suma, e exclusivamente, aquele que exerce microempresa individualmente, com receita bruta limitada ao teto anual indicado.” (GONÇALVES NETO, 2008, p.82).
A lei 12.411/2011 ainda vacila quando em seu artigo 980-A determina em seu § 2º que: “a pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.” Assim existira a seguinte situação, uma pessoa natural poderá constituir somente uma “empresa” individual de responsabilidade limitada, logo para fugir dessa determinação legal, permitir-se-ia não a pessoa física, mas a pessoa jurídica de estar presente em outra empresa de responsabilidade limitada como sócia para fugir dessa regra. Pode-se pensar nessa limitação como forma de evitar o fracionamento dos bens da pessoa natural, mas é um absurdo limitar a atuação de empresa a uma única modalidade, o que reflete verdadeiramente um desestímulo a atividade empresarial, vez que pode um empresário que atua no ramo de venda de móveis querer atuar no ramo de venda de motocicletas, todavia estará impedido de exercer essa atividade como “empresa” individual de responsabilidade limitada, mesmo se constituir efetivamente o capital social para os dois tipos empresariais.
Embora mencionados alguns pontos que podem gerar grandes transtornos em virtude das disposições da lei da “empresa” individual de responsabilidade limitada, a discussão que pode ser considerada principal reside na situação que se passa a destacar, pois afronta diretamente a razão de ser dessa lei, ou seja, a limitação de responsabilidade do empresário individual.
Na discussão acima, fora mencionado o parágrafo sexto do artigo 98-A da lei 12.411/2011 “aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.”
Dessa forma poderia se observar a seguinte hipótese, em uma responsabilidade perante terceiros, a qual não é disciplinada pelas normas da lei 12.411/2011 aplicar-se-ia a norma do parágrafo sexto, logo incidindo as normas de sociedade limitada, todavia observando as normas deste tipo societário se verifica que não existe normatização sobre responsabilidade perante terceiros, desaguando assim na regra prevista do artigo 1053 do Código Civil de 2002 “A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.” (CAHALI, 2009, p.371)
Para atender o que a norma civilista relata, e para solucionar o problema responsabilidade perante terceiros volta-se às normas da sociedade simples a qual determina no que tange a relação com terceiros que os bens particulares dos sócios poderão ser objeto para satisfação da dívida depois de exaurido os bens sociais, e inclusive o credor particular de um sócio poderia fazer recair a execução sobre os lucros auferidos com a sociedade, podendo até mesmo pedir a liquidação das quotas do devedor caso a sociedade não esteja passando pelo processo de liquidação, o que se comprova pela leitura dos artigos abaixo:
“Artigo 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.
Artigo 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Artigo 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.
Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do Artigo 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação”. (CAHALI, 2009, p.367-368)
Assim a “empresa” individual de responsabilidade limitada, poderá ter seus bens executados e o empresário que venha exercer essa empresa poderá ter o patrimônio pessoal comprometido por dívidas que não eram da pessoa natural. Tal fato se verifica pela economia do legislador em não estipular um capítulo próprio para disciplinar as relações da empresa para com terceiros, mandando aplicar as normas da sociedade limitada, a qual, diga-se de passagem, é uma sociedade limitada no papel cuja responsabilidade na verdade é ilimitada caso seja aplicado à norma civilista do artigo 1053. A única limitação fácil de vislumbrar seria na participação de lucros e perdas na proporção do capital, vez que frente a terceiros a responsabilidade ultrapassaria as fronteiras da personalidade jurídica.
Dessa forma pergunta-se: qual a diferença para o clássico empresário individual cuja responsabilidade é ilimitada? Será que somente a mudança de nomenclatura e a possibilidade de estipular um capital social mínimo, seriam suficientes para concretizar a tão difundida responsabilidade limitada para o empresário individual?
A resposta logicamente será não, pois a intenção do legislador era limitar a responsabilidade da “empresa” estimulando assim que muitos empresários saíssem da informalidade constituindo uma empresa regular e viessem a ser beneficiados como, por exemplo, pela possibilidade de pedir a recuperação judicial, a qual é reservada somente para aquele que possui registro nas Juntas Comerciais dos Estados.
Todavia o que se observa é uma lacuna na lei que ainda esta em “vacatio, tal vazio reflete perigo e pode ser o centro para a desconstituição da “empresa” de responsabilidade limitada, principalmente como visto pelo fato de lhe serem aplicadas as normas da sociedade de responsabilidade limitada a qual poderá ter como aplicação subsidiária as normas de sociedade simples. Para que o problema seja afastado cabe ao legislador melhorar o conjunto normativo que abarca o empresário de responsabilidade limitada, ou afastar qualquer tipo de aplicação de normas da sociedade simples a este novo tipo empresarial, caso nada disso se verifique, caberá ao intérprete da norma mediante o caso concreto trabalhar de forma Hercúlea para que a lei atenda sua finalidade.[16]
Mas poderá surgir uma pergunta em virtude do parágrafo único do artigo 1053 da norma civilista.
“Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo Único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”. (CAHALI, 2009, p.371)
Observando o artigo supracitado, chega-se a conclusão que as sociedades limitadas podem em seu contrato social prever a regência supletiva pelas normas da sociedade anônima, logo a possibilidade de limitação de responsabilidade se tornaria efetiva, vez que nesse tipo societário somente chega-se ao patrimônio particular de uma acionista via desconsideração da personalidade jurídica.
Assim como a Lei 12.411/2011 prevê a regência das normas da sociedade limitada à “empresa” individual de responsabilidade limitada, poderiam ser aplicadas supletivamente também as normas de sociedade anônima para o empresário individual? Acredita-se que não em virtude da incompatibilidade da sociedade anônima à atividade empresarial exercida individualmente, pois indiretamente até mesmo estaria criando um novo tipo empresarial agora denominado “empresa anônima”.
Dessa forma mesmo com o dispositivo legal prevendo aplicabilidade das normas da sociedade limitada à “empresa” individual de responsabilidade limitada, deve-se afastar a incidência do artigo 1053 parágrafo único à primeira, utilizando até mesmo como suporte, o artigo 98-A parágrafo sexto da Lei 12.411/2011 quando menciona a expressão no que couber, não cabendo assim a possibilidade de regência supletiva das normas da sociedade anônima ao empresário de responsabilidade limitada.
5 CONCLUSÃO.
Desde a antiguidade a atividade comercial foi de fundamental importância para o comércio. O instituto ao longo da história passara por modificações significativas, da teoria subjetiva com a necessidade da matrícula, a teoria objetiva (atos de comércio) tendo por determinação considerar comerciante somente aquele elencado por lei chegando na atualidade com a teoria subjetiva moderna (teoria da empresa) não mais se destacando a figura do comerciante, mas sim do empresário, levando em consideração a reunião dos fatores de produção para o mercado.
O empresário e a sociedade empresária são importantes peças para que a economia se mantenha aquecida, todavia para o primeiro sua responsabilidade se confundia com a responsabilidade da própria empresa, ou seja, uma responsabilidade ilimitada pelos atos praticados no exercício da atividade empresária. O que com certeza causara desde a edição da norma civilista de 2002 uma grande insegurança àquele que pretendesse praticar uma atividade empresária individualmente.
Com o fito de suprimir essa carência do empresário individual possibilitando uma limitação de responsabilidade fora sancionada a Lei 12.411/2011, a qual se encontra em “vacatio”. Todavia o que se estudou e buscou demonstrar é que a norma traz inúmeras deficiências faltando até mesmo na técnica legislativa, noções primárias empresariais como denominar a lei como da “empresa” individual de responsabilidade limitada, vez que fora visto que empresa é atividade, melhor redação seria lei do empresário individual de responsabilidade limitada. Ainda relatou-se a possibilidade concreta da norma não atingir seu principal objetivo, ou seja, a limitação de responsabilidade do empresário, uma vez que se determina a aplicação das normas da sociedade limitada a “empresa” de responsabilidade limitada, mas é cediço que na responsabilidade perante terceiros as normas do último tipo empresarial remetem as normas da sociedade simples (caso no contrato social não esteja prevendo regência supletiva nas normas da sociedade anônima) levando a uma verdadeira responsabilidade ilimitada quando esta a frente de uma responsabilidade perante terceiros.
Então se observa que a finalidade da lei 12.411/2011 merece aplausos de toda comunidade empresarial, todavia dever-se-ia ter observado melhor técnica empresarial, para que não gravitasse em torno da norma em comento diversidade de interpretações que colocassem em dúvida sua principal determinação, a qual se consubstancia na nova criação do empresário individual de responsabilidade limitada.
Informações Sobre os Autores
Aluer Baptista Freire Júnior
Doutorando em Direito Privado pela PUC-Minas. Mestre em Direito Privado pela PUC-Minas. MBA em Direito Empresarial. Especialista em Direito Privado Direito Público Direito Penal e Processual Penal. Professor da Fadileste Reduto-MG. Advogado
Rodrigo Almeida de Magalhães
Doutor e Mestre em Direito Privado Pela PUC-Minas. Professor de Graduação e Pós-Graduação da PUC-Minas. Professor da UFMG e advogado.
