As espécies de flagrante delito

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar e dissertar a respeito das possibilidades de prisão em flagrante no Brasil. Esta prática pode ser executada tanto por particulares quanto por funcionários públicos, no uso ou não de suas atribuições, conforme o caso concreto. Com base em discricionariedade apresentada por nossas legislações, constitucional e infraconstitucional, pode ou deve o cidadão realizar a prisão de quem esteja praticando uma conduta criminosa. Conquanto em princípio nos pareça inconstitucional esta prática, é exatamente na Carta Magna que encontraremos este “Direito de Prender”, que somente ocorrerá, conforme entendimento do cidadão, desde que não tenha obrigação nesta conduta (lembremos que os funcionários públicos também são cidadãos). Dentre as variadas hipóteses de prisão em flagrante, temos em destaque o flagrante preparado, esperado, diferido (este contemplado por análise extremamente moderna – Lei 12.850/2013), flagrante provocado e forjado, aos quais trazemos análise quanto a legalidade, hipóteses de sua aplicação e diferenças entre as modalidades. Analisando o amparo legal e ainda com base na visão doutrinária e jurisprudencial, apresentamos as situações clássicas de prisão em flagrante, as quais se apresentam presentes no Código de Processo Penal, suas particularidades, sendo estas extremamente importantes para a validação, que incidirá na formalização pela autoridade policial e consequente homologação pela autoridade judicial. Mostramos ainda que qualquer atuação em desacordo com as discriminações legais trará para as autoridades legais, responsabilização criminal, principalmente tipificada na lei de abuso de autoridade (Lei 4898/1965).

Palavras-chave: Flagrante. Legalidade. Prisão.

Resumen: Este estudio tiene como objetivo analizar y exponer sobre la detención en flagrante posibilidades en Brasil. Esta práctica, que se puede realizar ya sea por particulares o por funcionarios públicos, en uso o no de sus funciones, según sea el caso. Basan en la discreción por nuestra legislación, constitucional e infra, pueden o deben ciudadanos llevar a cabo la detención de aquellos que están practicando una conducta criminal. Si bien, en principio, parece inconstitucional esta práctica es exactamente la Carta de encontrar este "derecho a celebrar", que sólo se da como la comprensión de los ciudadanos, siempre que no tenga ninguna obligación en este comportamiento (recuerda que los funcionarios públicos también son ciudadanos). Entre las diversas hipótesis de prisión en el acto, hemos destacado el acto preparado, era de esperar, diferido (esto contempla por análisis extremadamente moderno – Ley 12.850 / 2013), provocó y forjado acto, que llevar el análisis y la legalidad, las posibles aplicaciones y las diferencias entre las modalidades. El análisis de los fundamentos jurídicos y también sobre la base de la visión doctrinal y jurisprudencial, se presentan las situaciones de prisión clásicos en el acto, que se presentan actualmente en el Código de Procedimiento Penal, sus peculiaridades, que son extremadamente importante para la validación, que se centrarán en la formalización de la autoridad policial y posterior aprobación por dicha autoridad. También mostramos que cualquier acción contraria a la discriminación legal, llevar a cumplimiento de la ley, la responsabilidad penal, especialmente tipificada en la ley de abuso de autoridad (Ley 4898/1965).

Palabras Clave: Flagrante. Legalidad. Prisión.

Sumário:  1. Introdução. 2. Análises iniciais sobre flagrante delito. 2.1. Origem do termo flagrante. 2.2. A faculdade para agir x dever legal. 3. Espécies de prisão em flagrante.  3.1. Flagrante próprio. 3.2. Flagrante impróprio. 3.3. Flagrante presumido. 3.4. Flagrante provocado ou preparado. 3.5. Flagrante esperado.  3.6. Flagrante forjado. 3.7. Flagrante diferido. 4.conclusão. Referências.

1. Introdução

O trabalho exposto a seguir possui o objetivo de apresentar as modalidades de flagrante delito, uma forma de prisão autorizada pela legislação vigente, existente no Código de Processo Penal e amparado pela Constituição Federal. Trata-se da única possibilidade de cercear a liberdade do cidadão, de forma legítima, sem a prévia autorização judicial. Lembrando que mesmo a prisão em flagrante necessita da homologação judicial, a qual será necessária, para a efetivação desta prisão, como veremos a seguir.

Para que se possa ter um melhor entendimento a respeito do tema, iniciaremos a partir de um breve histórico a respeito das questões relacionadas à origem do termo flagrante. Seguiremos trazendo a diferença entre o dever e o “direito de prender”, os quais serão apresentados de forma incisiva, com base nos entendimentos de doutrinadores e na legislação.

Com a finalidade de catalisar o entendimento, avaliaremos as espécies de flagrante, analisando os pormenores existentes, os quais serão necessários para que se garanta a validade da execução desta prática.

Não há dúvidas de que se trata de uma espécie de defesa, da qual a sociedade faz uso para se proteger, tendo ainda como garantia, a proteção pelas autoridades policiais, as quais deverão efetuar a prisão de criminoso que se encontrar em flagrante.

Desde já, devemos informar que dentre as modalidades de flagrante que iremos apresentar nesse estudo, apontaremos práticas que não são aceitas pela doutrina e jurisprudência como legais, inclusive pelos tribunais superiores, que a seu turno, confirmando este entendimento, redigiram súmulas sobre o assunto.   

2. ANÁLISES INICIAIS SOBRE FLAGRANTE DELITO

Trata-se de prisão processual, prevista na Constituição Federal de 1988 e no Código de Processo Penal. Conforme entendimento de grande parte de nossos doutrinadores possui natureza jurídica precautelar, pois se trata de medida emergencial, haja vista, a necessidade de confirmação da permanência desta restrição, ao ser homologada ou não pela autoridade judicial, como veremos.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar adotam essa linha de pensamento:

“Sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que a prisão em flagrante tem caráter precautelar. Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim precautelar, porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar: a conversão em prisão preventiva (ou temporária), ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão.” [1]

2.1. ORIGEM DO TERMO FLAGRANTE

A expressão ‘flagrante’ deriva do latim ‘flagrare’ (queimar), ardente, brilhante, que significa evidente, notório, visível, aparente. Em linguagem jurídica, flagrante seria uma característica do delito, é o ilícito que está ocorrendo, que está queimando, ou seja, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo, autorizando-se deste modo a prisão do seu autor, mesmo não havendo autorização judicial, em virtude da certeza visual do cometimento do crime.  

“Flagrante se origina do latim "flagrare", que significa queimar, crepitar. E este é justamente o sentido que deve ser atribuído ao flagrante, ele representa um retrato de um momento específico ocorrido, nada além disso.” [2]

Funciona como uma espécie de mecanismo de proteção disponível para a sociedade. Compreendido o conceito de flagrante delito, pode-se definir a prisão em flagrante como uma medida de defesa da sociedade, amparada na possibilidade de privar a liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, que pode ser executada sem que haja autorização judicial (CF, art. 5º, LXI).  

“LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. [3]

Quando falamos de delito, a dimensão será não apenas a prática de crime, como também a de contravenções penais. Nesse caso, entretanto, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, não se ocorrerá a lavratura de Auto de Prisão em Flagrante, mas apenas de Termo Circunstanciado, desde que o agente assuma o compromisso de comparecer a audiência junto ao Juizado Especial Criminal (Lei nº 9.099/95, art. 69, parágrafo único).

Quando da criação do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante tinha o condão de manter o autor de crime preso durante todo o processo, salvo se fosse liberto mediante liberdade provisória com ou sem fiança ou ainda se apresentasse excludente de ilicitude. Ao homologar o flagrante, o Juiz automaticamente decretava a manutenção do flagrado na prisão, como vemos no art. 310 original apresentado no CPP quando da sua decretação no ano de 1941.

“Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, ns. I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação”. [4]

Nos dias de hoje não é assim que ocorre, pelo contrário, deve o Estado, na pessoa da autoridade judicial, demonstrar alguma das hipóteses legais de prisão preventiva (art. 312 do Código de Processo Penal), para que se mantenha a prisão, que nesse caso será convertida em prisão preventiva.

Isso ocorreu em virtude da entrada em nosso ordenamento jurídico da Lei nº 12.403 no ano de 2011. Percebemos então, que a prisão em flagrante não mais autoriza a permanência do agente preso durante o processo, afinal, alterou-se o art. 310 do CPP, trazendo nova redação::

“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança .” [5]

2.2. A FACULDADE PARA AGIR X DEVER LEGAL

Quando apresentamos essa ideia de discricionariedade para agir, estamos obviamente nos referindo a um direito do cidadão, de optar, caso assim entenda, em agir para coibir uma conduta criminosa mediante a execução da prisão em flagrante, atuando, portanto, com base nessa prerrogativa apresentada no próprio Código de Processo Penal:

“Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. [6]

Távora e Alencar apresentam em sua obra esta obrigação, a qual denominam Flagrante Facultativo:

“É a faculdade legal que autoriza qualquer do povo a efetuar ou não a prisão em flagrante. Abrange também, como já visto, os policiais que não estejam em serviço (art. 301, CPP).” [7]

Ora, dizemos que estamos diante de um direito, pois essa faculdade do cidadão, de agir ou se abster-se encontra amparo na Carta Magna, em especial no Princípio da Legalidade, presente no art. 5º: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

A obrigação que não é percebida na conduta do cidadão, temos que trazer para o funcionário público, que por sua vez, tem sim o dever de agir em virtude da obrigação legal presente no já referido art. 301 do Código de Processo Penal. Também quando analisamos o Princípio da legalidade como um limite (a chamada Legalidade Restrita), segundo o qual o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei está proibido de agir. Diferente do que ocorre com o administrado, como já dissemos, que pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, obviamente o administrado possuirá uma maior liberdade do que o administrador.

Conforme entendimento do professor Hely Lopes Meirelles:

“A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.” [8]

Ao realizar a leitura do dispositivo que nos apresenta o dever legal de agir, por parte dos agentes públicos, como já demonstramos acima, é bastante tranquila a percepção desta obrigação, principalmente daquele que está exercendo efetivamente a função pública à qual está destinado.

A esta obrigação de agir Távora e Alencar denominam Flagrante obrigatório:

“Alcança a atuação das forças de segurança, englobando as polícias civil, militar, rodoviária, ferroviária e o corpo de bombeiros militar (art. 144 da CF). Estas têm o dever de efetuar a prisão em flagrante, sempre que a hipótese se apresente (art. 301, in fine, CPP). Entendemos que esta obrigatoriedade perdura enquanto os integrantes estiverem em serviço. Durante as férias, licenças, folgas, os policiais atuam como qualquer cidadão, e a obrigatoriedade cede espaço à mera faculdade.” [9]

3. ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE

Ao iniciarmos a leitura do artigo 302 do CPP, o qual nos apresenta as espécies de prisão em flagrante, encontramos quatro situações, cada qual com suas especificidades e requisitos de validez, a seguir enunciadas:

“Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.” [10]   

Em obra bastante recente, Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves apresentam a definição de flagrante, abordando essa ideia de quatro hipóteses de prisão em flagrante, presentes no art. 302 do CPP, as quais passaremos a estudar, tratando das características específicas de cada espécie:

“Em princípio, a palavra “flagrante” indica que o autor do delito foi visto praticando ato executório da infração penal e, por isso, acabou preso por quem o flagrou e levado até a autoridade policial. Ocorre que o legislador, querendo dar maior alcance ao conceito de flagrância, estabeleceu, no art. 302 do Código de Processo Penal, quatro hipóteses em que referido tipo de prisão é possível, sendo que, em algumas delas, o criminoso até já deixou o local do crime.” (grifo nosso) [11]

3.1. FLAGRANTE PRÓPRIO

Trata-se das situações apresentadas nos incisos I e II do artigo 302 do CPP, tendo definição pela doutrina de forma majoritária. Dentre os estudiosos que concordam com esse entendimento, apresentamos o discernimento de Távora e Alencar:

“Dá-se o flagrante próprio quando o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la. É a modalidade que mais se aproxima da origem da palavra flagrante, pois há um vínculo de imediatidade entre a ocorrência da infração e a realização da prisão.” [12]

Sobre esta primeira análise, o Professor Eugênio Pacelli de Oliveira de forma brilhante nos apresenta:

“Embora por flagrante se deva entender a relação de imediatidade entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento pelo homem, o art. 302 contempla também situações em que não é mais possível falar-se em ardência, crepitação ou flagrância, expressões normalmente utilizadas na doutrina a partir da expressão latina flagrare. Bem examinadas as coisas, veremos que apenas a situação mencionada no art. 302, I, do CPP se prestaria a caracterizar uma situação de ardência, de visibilidade incontestável da prática do fato delituoso. Ali se afirma a existência da prisão em flagrante quando alguém está cometendo a infração penal (art. 302, I).” [13]

Sem dúvidas, vemos no inciso I – “Está cometendo”, a situação mais clara de flagrância, é o momento do crime, podendo haver a cessação da conduta criminosa, ou ao menos a interrupção da continuidade da prática ilícita, caso ocorra a prisão em flagrante do autor da conduta.

“Ocorre, pois, quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal (inciso I). Nessa situação, havendo a intervenção de alguém, impede-se o prosseguimento da execução, redundando, muitas vezes, em tentativa. Mas, não é raro que, no caso de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a efetivação da prisão ocorra para impedir, apenas, o prosseguimento do delito já consumado.” [14]

Ao partirmos para a análise específica do inciso II, art. 302 do CPP, vemos situação bastante peculiar, em que não pode o autor da conduta criminosa se afastar do local da prática do crime, entendimento apresentado por Renato Brasileiro de Lima:

“A expressão “acaba de cometê-la” deve ser interpretada de forma restritiva, no sentido de absoluta imediatidade (sem qualquer intervalo de tempo). Em outras palavras, o agente é encontrado imediatamente após cometer a infração penal, sem que tenha conseguido se afastar da vítima e do lugar do delito”.[15]

Sem dúvida é uma situação em que não hesitaríamos pela possibilidade de prisão do autor da conduta criminosa, pois estamos diante daquele que efetivamente acabou de cometer o crime. Podemos trazer como exemplo o indivíduo que se encontra com a arma do crime nas mãos, segundos após efetuar os disparos fatais que levaram a óbito o sujeito passivo (hipótese de homicídio). Nesse caso o agente policial ouviu os estampidos dos disparos, o cheiro de pólvora está no ar, há fumaça saindo do cano da arma, além da presença do autor ao lado do corpo, já sem vida, dando, dessa maneira, a “certeza” de ser ele o executor.

Veja que nesta hipótese de flagrante é essencial que o indivíduo que cometeu a conduta criminosa não se afaste do lugar do crime e da vítima, caso contrário teremos que optar por outras espécies, quando cabíveis, para efetuar a prisão em flagrante do criminoso.

3.2. FLAGRANTE imPRÓPRIO

Á partir do inciso III do art. 302 do CPP, passamos a verificar situações em que as circunstâncias de clareza da prática criminosa não se apresentará para aquele que vai realizar a prisão do autor de conduta criminosa.

“Embora por flagrante se deva entender a relação de imediatidade entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento pelo homem, o art. 302 contempla também situações em que não é mais possível falar-se em ardência, crepitação ou flagrância, expressões normalmente utilizadas na doutrina a partir da expressão latina.flagrare.” [16]

A primeira dessas situações que iremos estudar é chamada pelo professor Renato Brasileiro de Lima de Flagrante Impróprio, Imperfeito, Irreal ou Quase-Flagrante.

“O flagrante impróprio, também chamado de imperfeito, irreal ou quase-flagrante, ocorre quando o agente é perseguido logo após cometer a infração penal, em situação que faça presumir ser ele o autor do ilícito (CPP, art. 302, inciso III). Exige o flagrante impróprio a conjugação de 3 (três) fatores: a) perseguição (requisito de atividade); b) logo após o cometimento da infração penal (requisito temporal); c) situação que faça presumir a autoria (requisito circunstancial).“ [17]

Ao analisar esses fatores, percebemos a necessidade de alguns requisitos para se convalidar tal flagrante. Apontamos a necessidade da perseguição, que se iniciará, logo após o cometimento da conduta criminosa, ou seja, terá que ser esta conduta visualizada por um terceiro, salvo quando não iniciada a perseguição pela própria vítima, que mesmo que não inicie a perseguição, irá realizar um alarde, indicando o autor da prática criminosa, o popular “pega ladrão”.

Importante para ratificar a validade da prisão é a não interrupção desta perseguição, a qual poderá ser realizada por qualquer pessoa, vítima, agente policial, ou terceiro, estes poderão inclusive realizar uma espécie de revezamento, desde que não se paralise este acompanhamento ao criminoso, não lhe dando descanso.

“A crença popular de que é de 24 horas o prazo entre a prática do crime e a prisão em flagrante não tem o menor sentido, eis que, não existe um limite temporal para o encerramento da perseguição. Não havendo solução de continuidade, isto é, se a perseguição não for interrompida, mesmo que dure dias ou até mesmo semanas, havendo êxito na captura do perseguido, estaremos diante de flagrante delito.” [18]

Não se pode falar, portanto, em prazo para esta “forma de prisão” ser realizada, ao passo que poderá ocorrer após uma perseguição que atravesse dias, semanas ou anos. Embora não seja muito provável que esse acompanhamento dure mais do que algumas horas, quiçá dias, este avanço temporal não seria suficiente para violar aquilo que é entendido como cabível para legitimar esta espécie de prisão em flagrante.

Fernando Capez concordando com este entendimento batiza essa modalidade de “Flagrante em perseguição”, entendendo que a interrupção nesta perseguição traria ilegalidade para esta espécie de prisão em flagrante.

“Nesta hipótese, contanto que a perseguição não seja interrompida, o executor poderá efetuar a prisão onde quer que alcance o capturando, desde que dentro do território nacional.” [19]

3.3. FLAGRANTE PRESUMIDO

Outra espécie de prisão em flagrante em que não encontraremos o “queimar da chama criminosa”, é aquele que denominados flagrante presumido, ficto ou assimilado, previsto no Código de Processo Penal no art. 302, inciso IV.

“No flagrante presumido, o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que presumam ser ele o autor do delito. Esta espécie não exige perseguição. Basta que a pessoa, em situação suspeita, seja encontrada logo depois da prática do ilícito, sendo que, o móvel que a vincula ao fato é a posse de objetos que façam crer ser a autora do crime. O lapso temporal consegue ainda ter maior elasticidade, pois a prisão decorre do encontro do agente com os objetos que façam a conexão com a prática do crime.” [20]

Nesta espécie de flagrante, o agente é preso logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Nesse caso, a lei não exige que ocorra perseguição, bastando para sua consecução, que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com objetos que indiquem sua autoria ou participação.

“É o que comumente ocorre nos crimes patrimoniais, quando a vítima comunica à polícia a ocorrência de um roubo e a viatura sai pelas ruas do bairro à procura do carro subtraído, por exemplo. Visualiza o autor do crime algumas horas depois, em poder do veículo, dando-lhe voz de prisão.” [21]

Quando se fala sobre o lapso temporal mais elástico, entende-se, de acordo com parte da doutrina, que estamos nos referindo ao tempo entre a prática do cometimento do ilícito e da indicação de autoria para o criminoso. Não pode-se portanto falar em ampliar o intervalo temporal entre o momento do crime e a prisão do agente, que nesta espécie de flagrante, não poderá superar algumas horas.

“Também neste contexto não se pode conferir à expressão “logo depois” uma larga extensão, sob pena de se frustrar o conteúdo da prisão em flagrante. Trata-se de uma situação de imediatidade, que não comporta mais do que algumas horas para findar-se. O bom senso da autoridade – policial e judiciária –, em suma, terminará por determinar se é caso de prisão em flagrante.” [22]

Deve-se entender, porém, que para que se efetue na prática a prisão de uma pessoa, não há necessidade de entender a distinção entre as espécies de flagrante presentes no CPP, pois qualquer delas, desde que executadas vislumbrando-se seus requisitos, estarão de acordo com a legalidade exigida em nosso ordenamento.

“Seja como for, quer se trate de flagrante próprio, quer de flagrante impróprio ou de flagrante presumido, a consequência jurídica será sempre a mesma: ô recolhimento à prisão, cujos efeitos veremos mais adiante, comunicando-se imediatamente o juiz competente, o Ministério Público e a família do preso ou pessoa por ele indicada (art. 306, CPP). Prevê, ainda, o art. 289-A, § 42, a comunicação imediata da Defensoria Pública, se o aprisionado não indicar advogado no ato da autuação. A medida justifica-se plenamente, para que a defesa pode ser exercida desde logo. Em até 24 horas após a realização do flagrante, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante.” [23]

3.4. FLAGRANTE PROVOCADO OU PREPARADO

No flagrante preparado ou provocado o agente é induzido ou instigado a cometer a conduta criminosa, sendo então preso em flagrante. É uma modalidade onde claramente percebemos uma armadilha sendo preparada com o objetivo de realizar a prisão daquele que cede aos estímulos do agente provocador e acaba praticando o crime.

“Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-lo. Trata-se de crime impossível (art. 17, CP), pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para a constituição do crime.” [24]

Em outros países vemos esta prática como legítima, nos Estados Unidos, por exemplo, um programa de Televisão chamado Bait Car (Carro Isca), apresenta uma situação bastante curiosa, onde pessoas acabam por furtar um veículo, que estaria abandonado, mas que na verdade foi ali deixado por policiais, exatamente como uma espécie de isca, sendo então realizada a prisão dos criminosos.

Seria uma prática que poderia, sem dúvida auxiliar as polícias a realizar prisões de criminosos, como apontam Távora e Alencar em sua obra:

“Seria uma eficiente ferramenta para prender pessoas que sabidamente são criminosas, pois ao serem estimuladas e iniciando a conduta delitiva, seriam surpreendidas em flagrante. É temerário, contudo, que se admita que o Estado, através dos seus órgãos de investigação, ou até mesmo os particulares, estimulem a prática do delito com o fim de realização da prisão em flagrante. Esta vontade de deflagrar o inquérito policial com o suspeito já preso e com vasta documentação da atividade delitiva já conseguida, não pode endossar condutas não ortodoxas onde os fins justifiquem os meios..” [25]

Entendendo desta forma o Supremo Tribunal Federal redigiu a Súmula 145, regulando tal situação.  

Disciplina o tema a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. É certo que esse preceito menciona apenas a polícia, mas nada impede que o particular também provoque a ocorrência de um flagrante somente para prender alguém. A armadilha é a mesma, de modo que o delito não tem possibilidade de se consumar. Ex.: policial disfarçado, com inúmeros outros igualmente camuflados, exibe relógio de alto valor na via pública, aguardando que alguém tente assaltá-lo. Apontada a arma para a pessoa que serve de isca, os demais policiais prendem o agente. Inexiste crime, pois impossível sua consumação.” [26]

Concluímos, portanto, que o Flagrante Preparado ou Provocado trata-se de prática ilegal, não podendo, portanto ser realizado tanto pelo particular, como pelos agentes policias. A súmula 145 torna evidente que a consumação do crime nessas situações é impossível, trata-se da hipótese em que não pode ser consumado o crime por ineficácia absoluta do meio eleito. Logo, por se apresentar em desacordo com a legislação, deve a autoridade judicial, diante de conduta análoga, realizar o relaxamento da prisão em flagrante, sob pena de responsabilização criminal, conforme Lei 4898/1965:

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;” [27]   

3.5. FLAGRANTE ESPERADO

Para a caracterização do flagrante preparado demonstramos a necessidade de a autoridade policial, com sua conduta, induzir ou provocar a prática criminosa.

Por outro lado, caso a autoridade policial não tenha induzido ou provocado o cometimento do crime, tendo apenas aguardado seu cometimento, não teremos flagrante preparado, mas sim o que chamamos de flagrante esperado, que é aceito com naturalidade pela jurisprudência.

“Nessa espécie de flagrante, não há qualquer atividade de induzimento, instigação ou provocação. Valendo-se de investigação anterior, sem a utilização de um agente provocador, a autoridade policial ou terceiro limita-se a aguardar o momento do cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante, respondendo o agente pelo crime praticado na modalidade consumada, ou, a depender do caso, tentada. Tratando-se de flagrante legal, não há falar em relaxamento da prisão nos casos de flagrante esperado, funcionando a liberdade provisória com ou sem fiança como medida de contra cautela.“ [28]

Vejamos que esta espécie de flagrante trata de conduta legal, pois o autor da prisão não provoca ou induz o criminoso, apenas aguarda o cometimento do crime, o qual se descobriu que ocorreria em virtude investigação policial, ou outra prática legal:

“O empresário liga para o policial e sugere comprar seu silêncio por um milhão de reais. O policial aceita e, no momento da entrega, prende o empresário. Neste segundo exemplo deve-se notar que a conduta partiu diretamente da pessoa sem que para isso houvesse qualquer estímulo por parte da autoridade policial, que apenas cedeu à sugestão de corrupção para poder prender o empresário. Esta postura da autoridade policial fará toda a diferença no caso concreto..” [29]

No exemplo acima percebemos que a conduta criminosa ocorreu sem qualquer provocação do agente público, portanto, esta forma de prisão em flagrante será considerada prática legal.

Távora e Alencar trazem entendimento de acordo com o que apresentamos, tendo inclusive citado trecho do Habeas Corpus: 40.436/PR, da 5ª Turma do STJ, cuja relatora foi a Ministra Laurita Vaz, DJ 02/05/2006:

“A propósito, como já se manifestou o STJ, não se deve confundir flagrante preparado com esperado – em que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração. A “campana” realizada pelos policiais a espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão-somente à espera da prática da infração penal.” [30]

A partir do que estudamos neste capítulo, fica claro o entendimento de que esta “campana”, vigilância ou monitoramento, mesmo que eletrônico, não influenciará na conduta do criminoso, o qual de qualquer forma teria praticado a conduta criminosa.  

“Flagrante esperado é uma forma de flagrante válido e regular, no qual agentes da autoridade, cientes, por qualquer razão (em geral notícia anônima), de que um crime poderá ser cometido em determinado local e horário, sem que tenha havido qualquer preparação ou induzimento, deixam que o suspeito aja, ficando à espreita para prendê-lo em flagrante no momento da execução do delito. Note-se que em tal caso não há qualquer farsa ou induzimento, apenas aguarda-se a prática do delito no local.” (grifo nosso) [31]

Exatamente como nos traz o título do capítulo, trata-se de uma espera por algo que de qualquer forma ocorreria, mas que, devido a este acompanhamento resultará em uma prisão em flagrante lícita e, portanto aceita em nosso ordenamento jurídico.

3.6. FLAGRANTE FORJADO

Flagrante forjado é uma espécie de reprodução de flagrante, é a falsidade equiparada a crime. Trata-se da hipótese em que é criada uma situação criminosa que de fato não existiu.

“É aquele armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente. É a lídima expressão do arbítrio, onde a situação de flagrância é maquinada para ocasionar a prisão daquele que não tem conhecimento do ardil. Ex.: empregador que insere objetos entre os pertences do empregado, acionando a polícia para prendê-lo em flagrante pelo furto, para com isso demiti-lo por justa causa.” [32]

O Professor Guilherme de Souza Nucci reforça o entendimento quanto à ilegalidade destra prática, apresentando ainda outro exemplo para esta espécie de flagrante:

“Trata-se de um flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros. É fato atípico, tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal. Imagine-se a hipótese de alguém colocar no veículo de outrem certa porção de entorpecente, para, abordando-o depois, conseguir dar voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga. A mantença do entorpecente no automóvel decorreu de ato involuntário do motorista, motivo pelo qual não pode ser considerada conduta penalmente relevante.” [33]

O próprio termo “forjado” nos demonstra ao menos uma “impressão” de presença de ilegalidade. Pois, como sabemos a conduta do agente é necessária para compor o crime. Percebemos dessa forma, que não havendo por parte do “autor” a intenção, vontade ou ainda a responsabilidade pela prática criminosa, recairá sobre aquele que forjou o flagrante, alguma imputação de prática ilícita.

Para Eugênio Pacelli não restam dúvidas quanto a esta responsabilização:

“Ocorre, em regra, diante de suposta criminalidade habitual, quando os agentes policiais plantam, isto é, forjam, a prova de um crime atual para incriminar determinada pessoa. Evidentemente, a única consequência jurídica que se pode extrair de semelhante manobra é a punição de seus idealizadores e executores, por manifesta violação do direito.” (grifo nosso) [34]

Entendimento reforçado por Távora e Alencar, que inclusive tipificam as condutas criminosas que podem ser praticadas pelos responsáveis pela “armação”:

“É uma modalidade ilícita de flagrante, onde o único infrator é o agente forjador, que pratica o crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP), e sendo agente público, também abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65).” [35]

Amparados nesse entendimento, podemos dizer que no caso do Flagrante Forjado, o único criminoso é o “agente forjador”, que sem dúvida, desde que presentes os requisitos legais, deverá ser preso em flagrante delito.

3.7. FLAGRANTE DIFERIDO

Também conhecido por flagrante prorrogado, postergado, estratégico ou ação controlada, está previsto em algumas legislações especiais como veremos:

“A ação controlada consiste no retardamento da intervenção policial, que deve ocorrer no momento mais oportuno do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de provas. Também conhecida como flagrante prorrogado, retardado ou diferido, vem prevista na Lei de Drogas, na Lei de Lavagem de Capitais e na nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13).“ [36]

É um flagrante que possui aspecto estratégico, pois a autoridade policial tem a faculdade de aguardar, conforme o entendimento colhido durante a investigação criminal, o momento oportuno para efetuar a prisão do criminoso, não importando se sua atitude implique na postergação da intervenção. Mesmo percebendo a ocorrência delituosa, pode-se deixar de atuar, no intuito de capturar o maior número de infratores, ou do recolhimento de um maior número de provas.

Interessante e profundo estudo é demonstrado na obra do Professor Guilherme de Souza Nucci, senão vejamos:

“É a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, dos componentes e da atuação de uma organização criminosa. Veja-se o disposto nos arts. 3.º e 8.º da Lei 12.850/2013: “Art. 3.º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: (…) III – ação controlada (…). Art. 8.º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. (…)”.

Outro exemplo encontra-se no art. 53, II, da Lei 11.343/2006: “a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.” [37]

Quando falamos, principalmente, sobre a possibilidade da ação controlada na lei 12.850/2013, estamos diante de uma ferramenta de extrema importância da Segurança Pública frente ao crime Organizado. Quando o legislador apresentou esta possibilidade para confrontar as Organizações Criminosas, devemos entender quais os motivos e objetivos desta aplicação, dentre as quais destacamos a tentativa de alcançar a liderança do grupo criminoso.

 “Trata-se do retardamento legal da intervenção policial ou administrativa, basicamente a realização da prisão em flagrante, mesmo estando a autoridade policial diante da concretização do crime praticado por organização criminosa, sob o fundamento de se aguardar o momento oportuno para tanto, colhendo-se mais provas e informações. Assim, quando, futuramente, a prisão se efetivar, será possível atingir um maior número de envolvidos, especialmente, se viável, a liderança do crime organizado.”(grifo nosso) [38]

Ora, parece bastante tranquilo, portanto, o entendimento de legalidade do flagrante diferido, amparado por várias leis como demonstramos, restando evidente a legalidade da sua aplicação pelas forças policiais.

4. CONCLUSÃO

Desde antes dos tempos atuais percebe-se no flagrante delito uma modalidade de prisão que presa pela imediatidade da ação, em virtude de não ser possível requerer qualquer burocracia para realizar esta medida de restrição de liberdade.

Percebe-se que se trata de ferramenta indispensável para que se aplique a lei, tanto pelas autoridades públicas, que possuem o deve de agir diante da flagrância, quanto pelos particulares, que a utilizarão como aplicação de um direito, conforme demonstrado em nosso estudo. Levando sempre em conta a observância legal, de forma a criterizar o uso desta medida, que auxilia sobremaneira o convívio em sociedade.

Percebemos que nos dias de hoje a prisão em flagrante será executada de forma emergencial, porém é uma medida precária para manter uma pessoa presa, sendo necessária a conversão em prisão preventiva, ou temporária, conforme disciplinado no Código de Processo Penal. Diante disso, podemos concluir que ninguém será mantido preso em virtude apenas da prisão em flagrante, como ocorria antes do advento doa Lei 12.403/2012.

Demonstramos em nosso estudo, a existência de várias espécies de flagrante, previstos em lei, e alguns existentes na prática, sendo alvos de análise pelos doutrinadores e pelo judiciário.

Dentre as modalidades não previstas de forma expressa, destacamos o Flagrante Preparado e o Flagrante Forjado. No primeiro temos inclusive, como já apresentado em nosso estudo, súmula expedida pelo STF, dotando de ilegalidade esta modalidade de prisão. Já o Flagrante Forjado, além de não possuir legalidade, apresenta para o seu autor (agente forjador) a imputação de conduta criminosa, a ser tipificada conforme o caso concreto.

Dentre as modalidades de flagrante dotadas de legalidade, destacamos o flagrante prorrogado, diferido ou retardado, o qual encontra-se embasado na lei 12.850/2013, que surgiu para combater o crime organizado, apresenta como ferramenta para atuação das polícias a ação controlada. Percebe-se nesta prática, uma ferramenta extremamente útil para a obtenção de sucesso nas ações de repressão a essa modalidade criminosa, servindo dentre outros, para que se possa atingir as lideranças de uma organização criminosa.

 Percebemos ainda, que a “tradicional” história de que uma pessoa se apresentou 24 horas após cometer o crime para se livrar da prisão em flagrante, não possui a menor lógica, haja vista não haver no Código de Processo Penal, qualquer referência a este lapso temporal. O que ocorre, é que qualquer pessoa que se apresente 24 horas, 1 hora ou 10 minutos depois de cometer a conduta criminosa à autoridade policial, não se enquadrará em nenhuma das hipóteses de prisão em flagrante prevista na lei. Pois não está cometendo o crime, não acaba de cometê-lo (sem se afastar do local do crime), não ocorreu perseguição com sucesso e também não podemos dizer que quem se apresenta foi encontrado, em virtude da voluntariedade de quem se apresenta a autoridade policial.

Dessa maneira, somos conduzidos ao entendimento de que é muito importante se entender os requisitos para a legitimidade da prisão em flagrante, os quais não observados trazem ilegalidade e, portanto não produzindo validade para esta medida de natureza pré-cautelar.

Mesmo que atuando com “boas intenções” não se pode corroborar com práticas ilegais, tanto por parte das autoridades públicas, quanto dos particulares, pois estaríamos atuando contra os preceitos constitucionais, os quais prezam pela liberdade como regra, sendo esta suprimida apenas, quando de forma legal e com observância dos Direitos Humanos.