As Metamorfoses da Prescrição Penal e o “Projeto de Lei Anticrime” do Ministério da Justiça e Segurança Pública: (Des)necessidade e garantismo

Davi Reis de Jesus¹

RESUMO: Com as alterações políticas a partir das eleições de 2018 e o surgimento do novo “Super Ministério” da Justiça e Segurança Pública, encabeçado por Sérgio Moro, no Governo Jair Bolsonaro, afere-se diversas alterações no âmbito do Sistema de Justiça Criminal. Um deles, trata-se do “Projeto de Lei Anticrime”, um documento de 37 (trinta e sete) páginas, com propostas de alterações legislativas em mais de 14 (quatorze) Leis Penais, inclusive no próprio Código Penal. Uma delas é acerca da Prescrição Penal, que também está na ótica de alteração do Ministro Sérgio Moro. Nesse sentido, este presente artigo busca objetivamente analisar essas alterações e, mais ainda, se essas alterações estariam, em consonância com os vetores estabelecidos pela Constituição Federal Brasileira e, não obstante, com o fenômeno do Constitucionalização do Direito, sobretudo do Direito Penal e Processo Penal.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição. Direito Penal. Pacote “Anticrime”. Prescrição.

ABSTRACT: With the political changes since the 2018 elections and the emergence of the new “super ministry” of Justice and Public Security, headed by Sérgio Moro, in the Jair Bolsonaro Government, several changes are underway within the Criminal Justice System. One of them is the “Anti-Crime Bill”, a 37 (thirty-seven) page document, with proposals for legislative changes in more than 14 (fourteen) Penal Laws, including the Penal Code itself. One of them is about the Penal Prescription, which is also in view of the amendment of Minister Sérgio Moro. In this sense, this article objectively seeks to analyze these changes and, even more, if these changes would be, in line with the vectors established by the Brazilian Federal Constitution and, nevertheless, with the phenomenon of Constitutionalization of Law, especially Criminal Law and Procedure. Criminal

KEYWORDS: Constitution. Criminal law. Anticrime package. Prescription.

SÚMÁRIO: Introdução. 1. A prescrição e a doutrina material penal. 1.1Prescrição retroativa e a mutação sofrida pela Lei 12.234/2010.1.2         PrescriçãoExecutória e a mutação sofrida com Ativismo Judicial dos Tribunais. 1.3 As possíveis alterações da prescrição no Código Penal com o “projeto de lei anticrime”. 2. As alterações perante os demais crimes além das cintas contra a administração pública. 3. A prescrição e os direitos fundamentais da CF/88. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Basta se analisar a movimentação legislativa desde 2010, com o advento da Lei 12.234/10 e, com as decisões dos Tribunais do Brasil para se aferir inicialmente as modificações restritivas do instituto da prescrição.

Por estar ligada diretamente a um direito fundamental (artigo 5º, LXXVIII

• razoabilidade na duração do processo), também é permissivo elencar a prescrição como um instituto que se liga ao fundamento-mor do Estado Democrático de Direito, extraído do artigo 1º,III, da Constituição Federal de 88 (dignidade da pessoa humana).

Por essas particularidades, quaisquer alterações e decisões que alcem voo em um terreno divergente da redação de lei e, da cultura garantista e de promoção aos direitos fundamentais e humanos, deve ser acompanhada de um rigor técnico e crítico para se aferir os seus resultados.

Isso porque, além das mutações sofridas pelo instituto da prescrição anteriormente, agora, no início do mês de fevereiro de 2019, o Ministério da Justiça e Segurança Pública, encabeçado pelo Min. Sérgio Moro, ex-juiz federal, no governo Bolsonaro, anunciou o “projeto de lei anticrime” e, dentre as diversas alterações, no capítulo “X” das 34 páginas do projeto, cruamente explicita o caminho da prescrição, exarando o título sobre o tema de “Medidas para Impedir a Prescrição”.

Dessa forma, para as análises da serventia da pena (se é que há) é imprescindível que essa exegese seja alçada através do tempo, da razoabilidade e dos efeitos das condutas antijurídicas, as quais, podem facilmente tornar-se desnecessárias para o seu cumprimento, haja vista o lapso da ação penal.

Esse instituto é responsável por além de extinguir a pena do acusado, por não ser efetiva e surtir resultados positivos, também ostenta (em tese) a proibição que esse mesmo acusado possa cumprir uma pena de uma conduta que sequer trará efetividade para a vítima (O Estado). Qualquer tentativa de retirada deste instituto, como justificativa de uma melhor “execução da pena e curso da Ação Penal”, é mero fetichismo jurídico.

1.      A PRESCRIÇÃO E A DOUTRINA MATERIAL PENAL

Logo no início do Curso de Direito, a segunda parte das quatro disciplinas (via de regra) aborda temática no tocante à “Teoria da Pena”. Questões básicas como: Concurso de Crimes, Dosimetria, Penas Privativa de Liberdade, Restritiva de Direitos, Prescrição e outros são estudados pelos futuros “operadores do direito”, que servirão como norte na aplicabilidade da lei.

Também é verdade que para o prosseguimento dos estudos teóricos, técnicos em matéria de Direito Penal, todos os pontos após a teoria do crime ser estudada, devem ser bem fixados para a não ocorrência de erros jurídicos, terminológicos e/ou teóricos.

Com o fenômeno da Constitucionalização do Direito, o amadurecimento da Teoria dos Direitos Fundamentais, Neoconstituciolismo e, a difusão globalizada dos Direitos Humanos, todas as áreas do Direito acabam por engendradas com o espeque nessa influência “fenomenológica” em Direito Constitucional.

Ao arrepio dos ditames do Código Penal, em específico, institutos convencionados no códex passaram e devem passar por um crivo mais humanístico e de aplicação mais ponderada, por estarem ligados com algo de muito severo para qualquer indivíduo, a restrição da liberdade e a iminência de enquadramento no sistema penitenciário, além do infeliz estigma da pena.

Objetivamente, como é cediço, a sensação de aumento da criminalidade, a vontade política em dar uma resposta ao que dizem como “alta criminalidade”, fenômeno esse advindo de um “Direito Penal Midiático”, esquematizou uma tentativa de equilíbrio entre Direitos Humanos e Segurança Pública.

Ocorre ainda que, com o advento da famigerada “Operação Lava-Jato” e, mais ainda, pela tóxica mensagem elevada, um tanto quanto sensacionalista da mídia, difunde a “sensação de impunidade” e, o alargamento das “garantias penais aos acusados, condenados”.

Por hora, não cabe a este texto avaliar essas questões que eclodem ao se tocar no objeto central deste. Também não é compatível ainda, avaliar a política alçada com o foco único nas condutas dos Crimes Contra à Administração Pública (minoria dos crimes cometidos no país).

O que se passa a avaliar e que se tenta eclodir trata-se da Prescrição Penal. Assim como no Direito do Trabalho, Direito Civil e demais áreas, o Direito Penal também ventila a prescrição.

NUCCI (2017, p. 583), conceitua a prescrição como:

[…] a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo. Não hpa mais interesse estatal  na repressão do crime, tendo em vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide, readaptando-se à vida social

Já para BIANCHINI e GOMES (2016, p. 626):

Prescrição é a perda do direito de punir do Estado em virtude do transcurso do tempo. O direito do Estado de aplicar a pena ou de executar a pena concretizada na sentença não pode ser exercido eternamente. Depois do transcurso de um certo lapso temporal, ele se extingue, por força da prescrição ( que não só acontece em poucas exceções, previstas na Constituição Federal).

A melhor análise para além da conceituação formal, talvez seja a do penalista italiano Enrico Pessina (2006, p. 212):

[…] esse fundamento se assenta na prova da regeneração do réu em virtude do transcurso do tempo sem delinquir. Mas há razão admitida por um número maior de juristas para a prescrição da ação penal, como há, também outra, aceita por um número maior, para o caso da prescrição da pena. A primeira, que se refere ao juízo penal precedente, é que, com o transcurso de um logo período de tempo, as provas de culpabilidade ou de inocência tornaram-se deficientes ou, em alguns casos, impossíveis, e o prosseguimento das investigações torna-se inútil com relação ao acusado e prejudicial ao Estado, por motivo de tempo e de custo. A segunda razão, relativa à prescrição da pena, é que o culpado já sofreu, no decorrer de um longo período, o equivalente à pena que se pronunciaria contra ele.

Para Pessina, a prescrição é o termo de validade da efetividade da pena perseguida, a qual, não sobrevive a efemeridade do tempo e dos institutos e demais acontecimentos, que não emergem ou sobrevivem a força do tempo.

Num aspecto mais geral, KOSTLIN (apud PESSINA, 2006, p. 213) declara que:

Há uma força no tempo, que em seu curso transforma tudo o que pertence ao mundo do finito. Disso é possível deduzir uma razão para explicar tanto a prescrição da ação penal como da pena. Com o lapso do tempo o delito vai sendo esquecido, e a própria sociedade se transforma, ao se transformarem os indivíduos que a compõem.

KOSTLIN, lido por Pessina (2006, P. 210), também atribui a força do tempo muito mais efetiva durante a ação penal, numa força estelar muito mais visceral do que com um fato antijurídico com sentença definitiva. Entretanto, rememorando a ideia de tempo, até a execução desta sentença, se em larga demora e sofrimento para o acusado, também não se torna algo relevante ou efetivo, por sucumbir ao efeito tempo e “cair ao esquecimento da sociedade”.

Se é verdade, portanto, que o Direito Penal tutela “bens jurídicos”, também é verdade que os agentes que concorrem para o crime, são avaliados pela sociedade, imediatamente. Entretanto, veja-se que se o transcurso da Ação Penal e do cumprimento da pena recai em uma larga demora, a pena é ausente de efeitos positivos, recaindo apenas num tratamento desumano do acusado durante todo o lapso temporal percorrido.

Em suma, para quem não é da área de Direito, ou está iniciando, a Prescrição é a “validade na embalagem” de um processo criminal. A segurança que o indivíduo tem que a dor da persecução penal dure em um tempo hábil, equilibrando a conduta imputada em desfavor do acusado com um tempo mínimo de persecução para a pena prevista em cada conduta tipificada.

Hodiernamente, ao se falar em Prescrição em matéria penal, abre-se o Código Penal no Título VIII, Capítulo da “Extinção de Punibilidade”. A prescrição é um instituto de matéria de ordem pública, que a sua incidência no processo penal, é fator extintivo de punibilidade.

Esse instituto ocorre em algumas modalidades: Retroativa, Intercorrente (PPP – Prescrição da Pretensão Punitiva) e Executória (PPE – Prescrição da Pretensão Executória.

Como dito acima, cada pena culminada a uma conduta, possui um lapso prescritivo, nos termos do artigo 109, CP:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a  sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

• – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

• – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

• – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

• – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

• – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

• – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um

VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Nessa parte do código, tudo acerca da prescrição pode ser encontrado. Processualmente, é uma garantia, mesmo de natureza material, que abarca diversos processos criminais, estando em conformidade com a Constituição Federal (artigo 1º,III e artigo 5º, LXXVIII), bem como em simetria com a Corte Americana de Direitos Humanos (via D. 678/92 – Pacto de São José da Costa Rica).

Entretanto, mesmo tratando-se de uma garantia, essa muito mais complexa do que parece, as tentativas de redução e restrição deste instituto são passíveis de se aferir. A mutação sofrida pela prescrição em suas modalidades mais recorrentes, são cristalinas, desde a retroativa com a Lei 12.234/2010, bem como, com o afastamento da redação do artigo 112, I do CP, prescrição executória, ou ainda, no objeto principal deste trabalho, com as “medidas para impedir a prescrição”, no título “X” do projeto de lei “anticrime”.

1.1   Prescrição retroativa e a mutação sofrida pela Lei 12.234/2010

Outro ponto interessante a ser discutido é que, popularmente, não é difícil ouvir a reflexão da ignorância que “O Código Penal é obsoleto, por ser de 1940”. No tocante a prescrição e a diversos institutos, isso não procede. Em 2010 o legislador pôs em vigência a Lei 12.234/2010, que alterou e acrescentou alguns pontos, que praticamente esfacelou a prescrição retroativa. Ao que cerne o ponto acima, a prescrição na modalidade retroativa,

antes do advento da lei 12.234/2010 possui como marco: Data do Fato até o Oferecimento da Denúncia (Fator de interrupção da contagem prescricional, o oferecimento da denúncia); E, o oferecimento da denúncia até o transito em julgado.

Com o advento da referida lei, o marco inicial de contagem para a prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia foi extinto, restando apenas 50% (cinquenta por cento) da modalidade retroativa da prescrição.

O raciocínio é simples: Se “A” cometeu o crime de furto simples (artigo 155, CP – pena de 1 a 4 anos) em 2011 e, o oferecimento da denúncia , se deu apenas em 2019, o lapso temporal entre a data do fato e o oferecimento da denúncia (oito anos) prescreveria o crime, nos moldes anteriores à Lei 12.234/2010. Como o crime hipotético descrito se deu após a promulgação a lei penal, aplica-se o presente dispositivo.

Entretanto, até o presente, diversos casos ainda são reconhecidos como prescritos, quando o fato “antijurídico” descrito na peça acusatória, se deu em momento anterior à Lei 12.234/2010 (lei benéfica = retroação para favorecer o acusado).

Ou seja, a Lei 12.234/2010 entrou em vigor reduzindo em parte a prescrição, entre a data do fato (se esse tiver ocorrido depois de 2010) e a data do transito em julgado da sentença.

As tentativas de alteração deste instituto garantidor ao acusado, não são de hoje. Além dessa, outras alterações eclodiram anteriormente, alterações essas do poder executivo, bem como, pelo Poder Judiciário num ativismo judicial que espalha questionamentos no caminho árduo do “juridiquês”.

1.2   Prescrição Executória e a mutação sofrida com Ativismo Judicial dos Tribunais

Sobre isso, o artigo 112 do Código Penal, trata da modalidade de prescrição na sua fase executória. Ou seja, além de um tempo razoável, como efetivador do inciso LXXVIII do artigo 5º da CF/88, para a duração da Ação Penal, ao Estado a CF/88 delega a incorporação da agilidade da persecução penal em proteção ao acusado

Porém, diversas alterações inseguras em cada Tribunal de Justiça, Regionais federais estão por analisar e julgar em fase recursal pela improcedência da redação do artigo 112 do Código Penal.

O art. 112, com redação dada pela Lei 7.209/84, disciplina que:

Art. 112 No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

Objetivamente, no caso da Prescrição em sua modalidade Executória, o marco inicial é da data de trânsito em julgado para a acusação (Garantia da Lei), até o início da execução da pena.

Ocorre que os Tribunais de Justiça, sobretudo os Regionais Federais, estão afastando a redação do presente dispositivo, com base no HC nº 84.078 e derivados, do Supremo Tribunal Federal que, de modo interpartes, entendeu que é “injusto” para o Estado perseguir algo em que fora engessado com o transito em julgado para o órgão acusador.

Com base nesse “precedente”, tribunais como o TRF4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região) apoiaram-se nesta tese, através da 8ª Turma da Corte.

Mesmo com a redação clara, precisa e ainda em vigor do Código Penal, o ativismo judicial do TRF4, assim como outros, afasta a inteligência do Código Penal em seu artigo 112, com base no raciocínio de “uma interpretação mais sistemática”.

Mesmo com o legislador em 2010 ter alterado dispositivos da prescrição, ou seja, mesmo havendo esta oportunidade relativamente recente, assim não o fez, ou seja, seguindo a separação dos poderes do Estado, “O povo não quis”.

Num aspecto mais prático, recentemente, em um caso concreto, o TRF4 afastou o pleito extintivo da pena, num Agravo em Execução (Processo: Nº 50053755820184047002). A defesa da condenada, adentrou no processo já na fase de execução da pena, pouco tempo antes da audiência admonitória. Ao realizar a análise inicial do processo, fora constatada a prescrição em sua modalidade executória.

Instado, o magistrado da vara de execuções de Foz do Iguaçu, reconheceu a Extinção da Punibilidade da então condenada, contando o lapso do transito em julgado para a acusação (março de 2013) até o início da execução da pena (Dezembro de 2017), haja vista que a pena culminada se deu em 02 (dois) anos, prescrevendo em exatos 04 (quatro) anos.

Mesmo se tratando de Crime Contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/98), a aplicabilidade e contagem da prescrição era a mesma.

Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs Agravo em Execução, sendo a matéria avaliada pela 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Sem pestanejar, a turma com unanimidade conheceu e deu provimento ao pleito do MPF e cassou a decisão do juízo das execuções e manteve a condenação.

Categoricamente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região atravessou o firmado e consolidado no artigo 112 do CP, “ampliando” as exegeses criminais para uma “interpretação sistemática”.

A matéria é tão controversa, pois de um lado encontra-se o dispositivo efetivo e em vigência (artigo 112, CP), de outro, um ativismo judicial que tenta acompanhar as tratativas de parcela da população, mesmo sendo esta via eleita (Poder Judiciário) o caminho não tão autorizado para tanto.

O deslinde não se exauri, posto que a matéria é uníssona no Superior Tribunal de Justiça, que possui o entendimento consolidado em respeitar a redação literal do artigo 112 do CP, por a entender como clara e vigente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 112,  I,  DO  CÓDIGO  PENAL.  AGRAVO  NÃO  PROVIDO.  1.

“Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que, nos termos da expressa disposição legal, tida por constitucional, o marco inicial da prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes” (AgRg no REsp 1566101/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE  ASSIS MOURA,  SEXTA  TURMA,  DJe

03/12/2015). 2. Hipótese em que o trânsito em julgado para a acusação ocorreu em 12/5/2009, após o transcurso, in albis, do prazo para interposição do recurso especial. A exegese do art. 110, caput, combinado com o art. 109, V, do CP, é no sentido de que a prescrição depois do trânsito em julgado da sentença condenatória deve ser regulada pela pena aplicada e o prazo, para o caso, de dois anos. Prescrita, portanto, a pretensão executória em 11/5/2011. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AgRg nos EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.246.654 – RS (2009/0215742-3)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO A QUO. ART. 112, I, DO CP. LAPSO ALCANÇADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se desconhece a recente decisão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o início da contagem do prazo de prescrição somente se dá quando a pretensão executória pode ser exercida. Conforme aludido entendimento, se o Estado não pode executar a pena, não se pode dizer que o prazo prescricional já está correndo (RE 696.533/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 6/2/2018 – Informativo 890/STF). 2. No entanto, por se tratar de decisão de órgão fracionário da Corte Suprema, em controle difuso, há de ser mantido o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o prazo prescricional da pretensão executória é contado do dia em que transitou em julgado a sentença condenatória para a acusação, nos moldes do art. 112, I, do Código Penal. 3. No caso dos autos, o paciente foi condenado a pena inferior a 01 (um) ano de reclusão, a qual prescreve, conforme disciplina o art. 109, inciso VI, do Código Penal, em 03 (três) anos. Dessa forma, tendo o trânsito em julgado para a acusação ocorrido em 14/06/2013 (término do prazo legal contado a partir da intimação da sentença condenatória – fl. 129), tem-se que a punibilidade se encontra extinta pela prescrição da pretensão executória da pena, uma vez que não se deu início ao cumprimento da pena.

Veja-se, o conhecido “Fiscal da Lei Federal” Superior Tribunal de Justiça, já possui enraizado o entendimento de respeito garantista ao artigo:

112, CP, em sua integralidade. Mesmo assim, os Tribunais do País se apoiam em “precedentes isolados” que o STF se pronunciou.

A matéria da prescrição executória é muito extensiva e complexa em matéria de Direito Penal e Processual Penal. O próprio STF possui divergências severas em relação à aplicação do referido dispositivo, tanto que assumiu a controvérsia e Repercussão Geral da matéria, a partir do tema nº 788.

Em verdade, cabe melhores e mais profundas análises em espécie acerca deste instituto do Código Penal, entretanto, com o pincelado nos dois tópicos, afere-se que, comprovadamente, à luz do garantismo jurídico e da Constitucionalização do Direito Penal e Processual Penal, as posições reducionistas da prescrição não são compatíveis com o alçado no mundo jurídico e muito menos com as produções doutrinárias em matéria penal.

Também, é verdade que o fundamento constitucional da prescrição (razoabilidade do processo) e, o ensinado por Pessina, autor reiterado do Supremo Tribunal Federal(STF) não condiz com o praticado pelos tribunais.

Num outro giro, ao arrepio de todo o questionamento trazido, as alterações e inquietações político-juridicas não se esvaem por aqui. Uma tratativa negativa ao garantismo jurídico foi alçada pelo novo Ministério da Justiça e Segurança Pública, na figura do Ministro Sérgio Moro, ex-juiz federal.

Como prometido em campanha presidencial do Presidente eleito Jair Bolsonaro (PSL), medidas de “Enrijecimento” da Lei Criminal deveria ser um dos focos do Ministério da Justiça. Cumprindo o que disse em campanha, a partir da delegação desta tarefa ao referido Ministério, o chefe da pasta da Justiça e da Segurança Pública teceu um pacote com proposições de alterações em diversas legislações penais, inclusive, nos Códigos Penal e de Processo Penal.

Em uma parte das 34 páginas do “pacote” é de se observar, mais uma vez, alterações de cunho reducionista ao instituto da prescrição, num teor até então visto na história penal brasileira.

Como discorrido, e será melhor reforçado, pela natureza protetiva e de defesa do acusado perante ao Estado e a eficácia da pena, a prescrição se demonstra como um direito fundamental do acusado/condenado, sendo o seu tratamento, diverso do realizado pelos Tribunais e agora, pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública.

1.3   As possíveis alterações da prescrição no Código Penal com o “projeto de lei anticrime”.

Após o solo acerca da prescrição ter sido parcialmente “adubado”, cumpre evidenciar as modificações propostas pelo Ministério da Justiça e Segurança Publica de Jair Bolsonaro, em específico, no tocante à prescrição.

Na décima parte do documento do Ministério, já se vê uma terminologia não compatível com a realidade jurídica alçada:

116. X) Medidas para evitar a prescrição: Mudanças no Código Penal:

“Art.116……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro; e III – na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, estes quando inadmissíveis.

…………………………………………………………………………………………………………………………”                                                           (NR)

“Art.117…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. IV – pela publicação da sentença ou do acordão recorríveis; V – pelo início ou continuação da execução provisória ou definitiva da pena; e VI – pela reincidência.

……………………………………………………………………………………………………………………”

Já no capítulo que dá nome a alteração colocou-se “Medidas para evitar a prescrição”. A grande questão que eclode é: a prescrição é uma garantia conforme a constituição (Brasileira e de diversos outros Países)?

Se a resposta for negativa, a discussão trazida pelo Ministério da Justiça, está em total consonância com a presente negativa, posto que jamais uma garantia constitucional, no processo penal, deveria ser cogitada de ser evitada para os indivíduos que se busca proteger e dar garantias.

Por outro lado, sendo a resposta positiva, que é a mais coerente e humanística, extraída diretamente da constituição federal de 88 e da melhor doutrina em matéria de Direito Penal, o projeto do Ministério encontra-se num intento visceral de violação a esta garantia.

Para melhor formulação, veja-se que o artigo 116 do Código Penal já possui um rol de “causas” de impedimento:

Art. 116 – Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não

corre:

• – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da  existência  do  crime;  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 7.1984)

• – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984

Parágrafo único – Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Antes da análise dos dispositivos, NUCCI (2017, p. 594) esclarece que “Denomina-se suspensão da prescrição a paralisação do seu curso, sem perda do tempo já computado”.

Dois pontos devem ser analisados no projeto: O primeiro deles trata-se da repetição do inciso “II”, haja vista que a previsão de impedimento da prescrição enquanto o agente cumpre pena do estrangeiro já está no Código Penal desde 1984. Outro ponto, trata-se do acréscimo do inciso “III” no artigo 116 do CP pelo projeto.

Atualmente, por ser uma interface garantidora da razoável duração de um processo e, da eficácia da pena perante o bem jurídico tutelado supostamente violado, para que esse não caia do esquecimento e, a pena não perca a sua validade, a prescrição computa-se em todas as fases do processo, nos termos da lei atual.

Ou seja, se “E” é condenado mesmo em segunda instância e o Tribunal que prolatou o acórdão tiver lançado mão de algum dispositivo de Lei Federal e/ou Constitucional, a prescrição abarca todas essas fases, posto que o que rege o fator prescritivo é o tempo, sendo este um dos elementos responsáveis pela famigerada eficácia da pena.

Com a proposta, o Ministério da Justiça busca reduzir a garantia da prescrição, colocando como “medida para impedir a prescrição” a interposição de recursos nos Tribunais Superiores pelos acusados. Ou seja, se “F” no mesmo contexto de “E” no paragrafo anterior interpôs recursos no Superior Tribunal de Justiça e/ou Supremo Tribunal Federal, a prescrição será impedida. Mesmo que o indivíduo tenha cometido um roubo simples (artigo 157, CP) ou furto simples (artigo 155, CP) e os Recursos, até a recepção das secretarias, protocolos, vistas, decisões monocráticas, pautas de julgamento, lavratura de Acórdão ultrapasse a média de dois anos, somados com a mesma média de tempo nas outras instâncias de piso, com a proposta, ao acusado será reduzida a garantia prescritiva.

Insta-se: Qual a eficácia de uma pena de um furto ou roubo simples, passados mais de 4 ou 5 anos? Além disso, o acusado goza de todas as garantias assim como os “não acusados”. Jamais sendo tratado como um objeto processual. Ou seja: o acusado goza da garantia de uma duração justa e razoável do processo (esse, criminal), sendo uma parte do que se tanto fala e defende como “dignidade da pessoa humana”.

Nesse mesmo espeque, já o artigo 117 do CP: “Causas” interruptivas da prescrição:

Art.     117     –     O     curso     da     prescrição     interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

• – pelo     recebimento     da     denúncia     ou     da     queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 7.1984)

• – pela pronúncia;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

• – pela      decisão       confirmatória      da      pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 7.1984)

• – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

• – pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

• – pela reincidência.(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Sobre esse aspecto, NUCCI (2017, p.596) esclarece que “Diversamente das causas suspensivas ou impeditivas da prescrição, as interruptivas zeram todo o período já decorrido, começando novamente a fluir (art. 117, paragrafo 2º, CP).”

Outro ponto que causa estranheza, trata-se de mais uma repetição, pois o inciso “VI” que trata como “causa” de interrupção a reincidência já se encontra inserido no Código Penal, desde 1996.

No tocante à “medida para impedir a prescrição” ao que se refere o artigo 117 do CP, extrai-se da proposta um outro tema densamente constitucional que o Supremo Tribunal Federal possui ampla dificuldade em decidir sobre a sua constitucionalidade, que é a execução provisória da pena antes do transito julgado, posto que fere a garantia individual da presunção de inocência.

Sorrateiramente, a proposta eivada na vontade política do eleitorado do presidente Jair Bolsonaro, a execução da pena provisoriamente já é compulsada na proposta. Ou seja, o artigo 117, V, em sua redação atual, não discute a execução provisória da pena e, a proposta no mesmo inciso, busca acrescentar como um marco interruptivo da prescrição, além do início ou continuação do cumprimento da pena, que seja interrompida a prescrição também com a execução provisória da pena.

O que se pode concluir com as breves análises dessas poucas alterações no Código Penal, mas de amplo impacto na realidade material e processual penal, em verdade, lança mão da natureza da prescrição. Também, desarmoniza direitos fundamentais, bem como, estatisticamente, a delinquência por autores que incorrem em condutas previstas como Crimes Contra a Administração Pública é muito baixa para medidas que serão aplicadas a todos os crimes previstos nas legislações penais.

Percebe-se desde o título da parte “X” do pacote que a tentativa é se superar o ativismo judicial e as alterações legislativas singelas que vinham sido feitas ao longo do tempo, por um novo momento “legal” que reconheça claramente que o que se deve fazer é “impedir a prescrição”.

2.      AS ALTERAÇÕES PERANTE OS DEMAIS CRIMES ALÉM DAS CONDUTAS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Inicialmente, ao se observar o foco do projeto, mesmo com a avalanche de escândalos de corrupção e demais condutas antijurídicas em matéria de Crimes Contra à Administração Pública, os dados do Sistema Prisional ainda não enquadram o cometimento relevante de crimes para uma alteração que não será somente para os agentes dos referidos tipos penais.

O raciocínio é simples: o pacote de alteração do código penal e demais leis penais, em sua redação e objetivo, busca enaltecer as condenações dos “poderosos”, que incorrem em corrupção e demais.

Entretanto, alterações propostas na parte de Recursos Criminais, Excludente de Ilicitude, Prescrição e outras, serão para todos os tipos penais, para todos os agentes.

Explica-se mais: se “C” concorreu para um crime de furto simples (artigo 155, CP) e “D” para o crime de Peculato (artigo 312, CP) terão o mesmo tratamento. Mesmo sendo tipos penais diferentes, o primeiro sendo uma conduta do capítulo de “Crimes Contra o Patrimônio” e o segundo do capítulo de “Crimes Contra a Administração Pública” serão tratados da mesma forma, com a mesma força e sede que demonstra ter o Ministério da Justiça, como dito no tópico anterior.

3.   A PRESCRIÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CF/88

É mais do que cediço, que o tratamento inovador da Constituição Federal de 88 com a elevação dos direitos fundamentais é debatida até os dias atuais.

O curvar das demais normas jurídicas e atos políticos e estatais perante aos direitos fundamentais é algo que se defende desde a influência do Tribunal Constitucional da Alemanha e da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy.

Em efeito, é necessário, para entender o objeto deste capítulo, conceitar ou contextualizar, o que se entende como direitos fundamentais. Acerca do tema, a obra de Ingo W. Sarlet é de grande valia para esclarecer tal ponto.

“Com base no que foi exposto e à luz do direito constitucional pátrio, verifica-se de plano, se inviável a sustentação, também entre nós, da concepção segundo a qual os direitos fundamentais formam um sistema em separado e fechado no contexto da Constituição. Com muito pais pertinência do que  no caso da Lei Fundamental alemã, as ponderações tecidas por Hesse revelam sua procedência e atualidade quando consideradas em face do texto da Constituição de 1988. Em primeiro lugar, cumpre referir que o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais consagrado pelo art. 5º, § 2º, da CF aponta para a existência de direitos fundamentais positivados em outras partes do texto constitucional e até mesmo em tratado internacionais, bem assim para a previsão expressa da possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais não escritos, implícitos nas normas do catálogo, bem como decorrentes do regime e dos princípios da Constituição (…)”. (Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 11ª ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre/RS, 2012, p.71)

Ou seja, a análise em matéria de direitos fundamentais se dá de matéria expansiva, ao se reconhecer a possibilidade/necessidade de se convencionar a existência de direitos fundamentais espalhados pela constituição federal ou ainda em legislações infraconstitucionais convergentes ao texto constitucional, como é o caso da prescrição, que se liga umbilicalmente aos artigos 1º,III e 5º, LXXVIII da CF/88.

Além disso, a Emenda Constitucional 45/04 instituiu explicitamente no ordenamento interno a garantia da duração razoável do processo, elevada a garantia pétrea pelo legislador constituinte através do inciso LXXVIII, do Art. 5º da CRFB/88. Trata-se de norma de aplicação imediata, por força do que dispõe o art. 5º, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal.

Em efeito, a presença da razoabilidade na duração do processo, muito antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, já estava estampada nas normas da Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, por meio do D 678/92, que também assegura esta garantia fundamental em seu artigo 8º.

Paulo Rangel (2015. P. 162 e 163), ao tratar da decisão de impronúncia, bem descreve o garantismo contemporâneo do processo penal hodierno, muito bem aplicável a esta fase procedimental, que deve incidir paralelamente à fase da investigação criminal:

“Não é lícito, por evidente, sacrificar a dignidade do réu em detrimento de uma falha do Estado, pois o processo, por si só, é um mal irreparável, uma cerimônia fúnebre da qual jamais se livrará (….). No Estado Democrático de Direito não se pode admitir que se coloque o individuo no banco dos réus, não se encontre o menor indício de que ele praticou o fato e mesmo assim fique sentado, agora, no banco do reserva, aguardando ou novas provas ou a extinção da punibilidade, como se ele é quem tivesse de provar sua inocência, ou melhor, como se o tempo é que fosse lhe dar a paz e a tranquilidade necessárias (…) O processo penal moderno é instrumento de garantia e não de punição (…).”.

Sobre o tema igualmente leciona Aury Lopes Jr. (2014):

“(…) as pessoas têm o direito a razoável duração do processo estando presas (neste caso a demora é ainda mais grave) ou soltas (pois o processo é uma pena em si mesmo); sendo absolvidas ou condenadas ao final (a condenação não legitima a demora, sob pena de os fins justificarem a barbárie dos meios…). No Brasil, infelizmente, a visão sempre foi muito reducionista, falando-se apenas em excesso de prazo na  prisão cautelar. O direito fundamental do artigo 5º, LXXVIII da Constituição é muito mais amplo e abrangente do que isso.”

Ou seja, tanto o Sistema de Justiça criminal, quanto os “direitos dos acusados” tornam-se mais ainda ameaçados pela incorporação de uma cultura imediatista, de “pagamento as promessas eleitoreiras”.

Como dito inicialmente neste texto, o tema de prescrição é tão sensível que qualquer alteração, deve ser conforme a constituição federal (Constitucionalização do Direito Penal). Também, as “medidas para impedir a prescrição” em seu próprio título já fere a presente garantia material e, o inciso LXXVIII do artigo 5º da CF/88.

Oportuno ainda mencionar que além disso, o próprio STJ já colocou a análise da razoável duração do processo como vetor de análise, respectivamente no HC 96.666/MA e HC 209.406/RJ, trancando a investigação em ambos os casos por inércia do Estado por 7 anos (a Corte IDH, no caso acima, havia entendido 9 anos), na qual havia um indiciado por crime de homicídio, mas o Estado-investigação e o Estado-acusador não foram

diligentes o suficiente e interromperam a atuação no indiciamento, em respeito a gravidade do lapso da Ação Penal e desnecessidade da pena imputada com o decurso do tempo.

4.     CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não é de se olvidar que as garantias materiais penais e processuais penais, especialmente, devem gozar de total proteção Constitucional e da cultura de Direitos Humanos. Afinal, não estamos falando de uma execução de título extrajudicial, penhora, expropriação pecuniária. O que há, são indivíduos que não nasceram para lidar com a força da justiça criminal, muito menos sequer foram feitos para figurar em cadeias e presídios.

Como se viu, a prescrição muito antes da proposta do Ministério da Justiça e Segurança Pública, já vinha sendo podada em seu teor. Desde a promulgação da Lei 12.234/2010, que retirou metade da prescrição na modalidade retroativa, até mesmo com o Ativismo Judicial promovido pelos Tribunais de Justiça do País, ao darem uma nova interpretação em substituição à redação em vigor do artigo 112, I, do Código Penal.

Entretanto, um dos diferencias do “Projeto de Lei Anticrime”, é que, diferentemente das medidas anteriores, que se demonstravam em atividades mais estreitas e menos escancaradas, o referido projeto já deixou claro “para o que veio”, pois em seu título já convencionou “medidas para impedir a prescrição”.

Tais alterações promovidas pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, entram em contraste negativo com a CF/88, posto que lançará mão do princípio da razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII) que liga-se frontalmente ao basilar norte do Estado Democrático Brasileiro, que é a dignidade da pessoa humana 9artigo 1º, III, CF/88). Afinal, indivíduos, sem distinção, poderão arcar, presos ou não, com processos cada vez mais demorados, ainda mais se houver essas alterações, haja vista que  o Estado em sua forma, não ostentará a preocupação com o a prescrição. Não será mais levado em consideração os acusados, sejam soltou ou presos provisórios.

Para tanto, as garantias penais devem sempre ser ampliadas e, o Estado, cada vez mais “equipado” para atingir seus próprios objetivos (celeridade etc), sem soterrar direitos e garantias.

Ao arrepio do discutido, é permissivo concluir inicialmente que desde o nome que leva o tópico “X” do pacote “anticrime” do Ministério da Justiça e Segurança Pública, em verdade, já possui vedações e implicâncias que devem ser discutidas em toda a sociedade. Por mais que se diga que os crimes “de colarinho branco” sejam o enfoque, os quais figuram como tipos penais estatisticamente insignificantes, essa medida de alteração na prescrição resultará numa seletividade penal inversa, posto que os tipos penais mais emergentes do sistema penitenciário serão, mais uma vez, atingidos por medidas “para impedir a prescrição” e, a ressonância de uma “prisão provisória perpétua” está cada vez mais diagnosticada e presente na justiça criminal brasileira.

4 – REFERÊNCIAS

BIANCHINI, A; GOMES, L.F. Curso de Direito Penal (parte geral). Salvador: Editora Juspodvum, 2017

BRASIL.             Código             Penal.             1940.             Disponível             em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>           . Acesso em: 11 fev 2019

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> acesso: 11 fev 2019

BRASIL. Lei 12.234/2010. Altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de         7          de         dezembro                    de    1940    –     Código    Penal.    Disponível    em:    < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12234.htm> Acesso em: 11 fev 2019

BRASIL. Projeto de Lei “Anticrime”. 2019. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, a Lei nº 10.826, de 23 de dezembro de 2003, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, a Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, a Lei nº 12.037, de 1º de outubro de 2009, a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, e a Lei nº 13.608, de 10 de janeiro de 2018, para estabelecer medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência à pessoa. Disponível em: http://justica.gov.br/news/collective-nitf-content-1549284631.06/projeto-de- lei-anticrime.pdf Acesso: 07 fev 2019

LOPES JR, Aury. Direito a Duração Razoável do Processo tem sido ignorada no País. In: CONJUR. 2014. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014- jul-25/direito-duracao-razoavel-processo-sido-ignorado-pais Acesso: 10 fev 2019

NUCCI, G. S. Manual de Direito Penal. São Paulo: Editora Forense, 2017.

PESSINA, Enrico. Teoria do Delito e da Pena. São Paulo: Editora Rideel, 2006.

RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri, Visão Linguística, Histórica, Social e Jurídica, 5. Ed. São Paulo: Atlas.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 11ª ed. Porto Alegre: Editora do Advogado, 2012.

STJ: HC 209.406/RJ-2011/0133329-8. 5ªT, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17/12/13 DJe. 03/02/14. IP-037-00349/2007 de 30/01/2007 (art. 121, § 2º, IV) – Ilha do

Governador.

STJ: HC 96666 / MA 5ªT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe. 22/09/2008. IPL 521/2001. (Inércia: 7 anos)