As provas ilícitas no processo penal e a teoria dos frutos da árvore envenenada

Resumo: Este artigo possui como intuito principal a apresentação de abordagens questionáveis quanto à utilização de provas ilícitas no Processo Penal, considerando estar disposto no Código de Processo Penal brasileiro, a sua vedação. De outro norte, sabe-se que no ordenamento jurídico brasileiro não são apenas as leis que servem de amparo para o julgador, mas sim a doutrina, os costumes e também os julgamentos já realizados pelos órgãos superiores. Ante isso, com base na lei n. 11.690/2008, a qual promoveu modificações no artigo 157 do Código de Processo Penal e, também, com amparo ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988, este artigo busca fazer esclarecimentos quanto à utilização das provas ilícitas no processo penal e, além disso, mostrar a teoria dos frutos da árvore envenenada, a qual teve sua primeira aparição em meados de 1920 nos Estados Unidos da América.

Palavras-chave: Processo Penal. Prova ilícita. Constituição. Teoria dos frutos da árvore envenenada.

Abstract: This article has as main intention the presentation of questionable approaches regarding the use of illegal evidence in the Criminal Proceedings, considering that it is disposed in the Brazilian Code of Criminal Proceedings, its fence. From another north, it is known that in the Brazilian legal system, it is not only the laws that serve as and sustain for the judge, but the doctrine, the customs and also the judgments already made by the higher bodies. Given this, based on law no 11.690/2008, which promoted changes in article 157 of the Code of Criminal Proceedings and, also, sustain to article 5º of the Federal Constitution of 1988, this article to search explanation as to the use of unlawful evidence in criminal proceedings and, moreover, demonstrate the theory of fruits of the poisonous tree, which had her apparition in pissed the 1920 in the United States of America.

Key words: Criminal Proceedings. Illicit evidence. Constitution. Theory of fruits of the poisonous tree.

Sumário: Introdução. 1 a utilização das provas ilícitas no processo penal. 2 a teoria dos frutos da árvore envenenada e o processo penal. Considerações Finais.

Introdução

Considerando que a jurisprudência serve como o norte para os julgamentos, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal possui grande influência nos julgamentos realizados no Brasil. De outra parte, tem-se que a utilização de provas ilícitas é vedada em nosso ordenamento jurídico.

Diante isso, se questiona qual é a possibilidade de utilização das provas ilícitas no processo penal, com maior ênfase no entendimento da suprema corte brasileira.

Assim, tendo em vista o ensinamento de que in dúbio pro réu, este estudo procura mostrar como se podem utilizar as provas ilícitas como meio alternativo de absolvição do réu, no processo penal.

Outrossim, por meio da teoria dos frutos envenenados, busca-se fazer esclarecimentos quanto a sua utilização e sua influência nos Autos,.

1 A utilização das provas ilícitas no processo penal

Considerando que as provas “servem, exatamente, para voltar atrás, ou seja, para fazer, ou melhor, para reconstruir a história” (CARNELUTTI, 2013, p. 46), por meio de um paralelo com a profissão de um historiador, entende-se que, o juiz instrutor, o Ministério Público, a polícia, peritos e defensores são os colaboradores para o colhimento das provas.

Para Tourinho Filho (2013, p. 563) “provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la”.

Assim, partindo da premissa de que a prova é a alma do processo (MALATESTA, 2003, apud PRADO, 2011, p. 3), explicita que “prova é o meio objetivo pelo qual o espírito humano se apodera da verdade”.

Conclui o autor ainda que “a expressão “prova” origina-se do latim probatio, que tem sentido de verificação, inspeção, exame, confirmação” (MALATESTA, 2003, apud PRADO, 2011, p. 3, grifo do autor).

Outrossim, entende-se que, no meio jurídico, as provas são o conjunto para se chegar à certeza.

Por considerar não existirem direitos absolutos, levando-se em consideração a vida em sociedade, a nova ordem constitucional brasileira (de 1988) visa proteger sobremaneira a vida dos súditos.

Por esta razão, sem se perder de vista o atendimento ao interesse público, entende-se que a Constituição da República demonstra-se de suma importância quanto ao aspecto da vedação das provas ilícitas (PRADO, 2011).

De outro norte, tem-se que a finalidade das provas será de formar o convencimento do juiz, sobre aquilo que se alega, e embasar a decisão final da ação, perante a sociedade (PRADO, 2011).

Aliás, o STJ já se manifestou no sentido de que a produção de provas tem por destinatário imediato o juiz da causa, com vistas à formação de sua convicção quanto à matéria posta a desate. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de inteligência empregado pelo homem a fim de comprovar a verdade no que se alega.

Ante o exposto, necessário se faz conceituar as provas ilícitas, as quais são objeto de estudo neste artigo, fazendo-se referência a teoria dos frutos da árvore envenenada.

A Constituição Federal de 1988 expõe em seu artigo 5º, inciso LVI “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (BRASIL, 1988, art. 5º).

Isso significa que, quando a prova for conquistada por meio de violação de normas de Direito Constitucional ou Material, é claro que as provas até então denominadas ilegítimas, inserir-se-ão no rol das provas ilícitas (TOURINHO FILHO, 2013).

Realizando uma diferenciação, Prado (2011, p. 11, grifo do autor) entende que “provas ilícitas, lato sensu, são aquelas obtidas com violação à lei, como as efetivadas através de escuta clandestina, tortura, invasão de domicílio, violação de correspondência etc”.

Em conclusão, Capez (2014, p. 100) ensina que “quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita”.

De outro norte, o autor cita que serão ilegítimas aquelas que a norma afrontada possui natureza processual. A exemplo observa-se o caso hipotético da apresentação de documento em plenário do júri, com desobediência ao disposto no artigo 479 do Código de Processo Penal (CAPEZ, 2014).

Contudo, em vista das modificações realizadas pela Lei n. 11.690/2008 no artigo 157 do Código de Processo Penal, denota-se que a reforma processual penal realizada fez com que houvesse um distanciamento da doutrina e jurisprudência, as quais distinguiam provas ilícitas das ilegítimas.

Portanto, com a modificação realizada, concebeu-se à prova ilícita o conceito de que será aquela que viole disposição material e processual.

A respeito disso, Pacheco (2008, p. 119 apud Prado, 2011, p. 13, grifo nosso) ao fazer uma interpretação declarativa do artigo 157 do CPP, tem-se “a) com base no princípio da supremacia da Constituição, provas ilícitas são as que violam: a.1) normas constitucionais, de direito constitucional tanto material quanto processual; a.2) normas legais, de direito infraconstitucional material; b) provas ilegítimas são as que violam normas legais de direito infraconstitucional processual; c) provas ilícitas e ilegítimas simultaneamente, são as que violam, ao mesmo tempo, normas constitucionais (materiais ou processuais) e normas infraconstitucionais processuais”.

Antes de adentrar na teoria dos frutos da árvore envenenada, necessário se faz destacar que, em prol do réu, é admitido o uso da prova ilícita.

Isso porque, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em síntese, seria uma monstruosidade a condenação de um inocente, mesmo que, para sua absolvição, a prova utilizada fora colhida por meio ilícito (TOURINHO FILHO, 2013).

Finalmente, por meio do capítulo a seguir, cabe analisar a utilização da teoria dos frutos da árvore envenenada no Processo Penal.

2 A teoria dos frutos da árvore envenenada e o processo penal

Primeiramente, é válido destacar que esta teoria nasceu, originariamente, nos Estados Unidos da América, em 1920, oportunidade em que a Suprema Corte entendeu ser ilegal a intimação expedida com base em busca ilegítima.

Conforme leciona Prado (2011), esta teoria explica de modo adequado a proibição das provas ilícitas por derivação, as quais são contaminadas pela prova originariamente ilícita. Nas palavras do autor: “Se uma prova é ilícita, todas as que dela derivam também o são. Exemplificando, tem-se a apreensão de entorpecentes advinda de escuta telefônica clandestina. Se esta não existisse, a apreensão jamais ocorreria. Como a escuta foi ilegal, a apreensão também o será” (PRADO, 2011, p. 14).

Explica o artigo 157, §1º do Código de Processo Penal que, “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (BRASIL, 1941, art. 157, Grifo nosso).

Importante ainda informar que, no parágrafo supracitado a parte que delimita a teoria aqui tratada (parte final do artigo), é chamada de “limitação da fonte independente […] ou exceção da fonte independente” (PRADO, 2011, p. 15).

De forma clara, observa-se que, não havendo nexo entre as provas, não há que se falar em derivação.

Colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o seguinte julgado: “[…] ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. – A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. – A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. – Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, […] A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147)” (Grifo nosso).

Ante exposto, em suma, importante salientar que o desentranhamento da prova ilícita dar-se-á com o trânsito em julgado da sentença.

Ainda, entende-se que o restante dos Autos que não foram contaminados pela prova ilícita será válido sendo perfeitamente possível a condenação do acusado com base nas provas que não foram contaminadas.

Considerações Finais

É de notório saber que os doutrinadores possuem diversificados entendimentos sobre a mesma temática. Desta feita, com o objetivo explanar a utilização das provas ilícitas no processo penal, este estudo versou sobre a modificação trazida pela lei n. 11.690/2008, mais precisamente a alteração realizada no artigo 157 do Código de Processo Penal e, também a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Sobre a temática desta pesquisa obteve-se o conhecimento de que o magistrado detém o poder para, em seu entendimento, utilizar a prova ilícita apenas para promover a absolvição do réu, considerando a existência de precedentes jurisprudenciais.

Finalmente, observando os entendimentos sobre a utilização das provas ilícitas, com ênfase na obra de Leandro Cadenas Prado, entendeu-se que a melhor linha de raciocínio é aquela que une a Constituição Federal, entendimento dos órgãos superiores e, além disso, a legislação extravagante que realizou modificações no artigo 157 do Código de Processo Penal.