As teorias da ação no direito processual civil

Resumo: O presente trabalho tem por objeto sopesar as diferentes teorias da ação sob as suas mais variadas vertentes, abordando os seus principais aspectos, no intuito de fomentar uma análise crítica acerca desse fenômeno jurídico complexo.

 Palavras-chave: Direito de Ação. Teorias. Direito Material. Direito Autônomo.

 Abstract: This paper's purpose is to consider the different theories of action under its different forms, approaching main aspects in order to enable a critical analysis of this complex legal phenomenon.

Keywords: Right of Action. Theories. Material Law. Autonomous Law.

Sumário: Introdução.  1. Teoria Civilista ou Imanentista.  2. A polêmica entre Windsheid e Muther.  3. Teoria da ação como direito autônomo.  3.1. Teoria da ação como direito concreto.  3.2. Teoria da ação como direito potestativo.  3.3. Teoria da ação como direito autônomo e abstrato.  4. Teoria eclética do direito de ação. Considerações Finais.

Introdução

A partir do momento em que se chega à conclusão de que não deviam os particulares fazer justiça com as próprias mãos, o Estado reserva para si o exercício da função jurisdicional, de sorte que lhe cabe agora solucionar os conflitos e controvérsias advindos da sociedade. Mas a jurisdição é inerte, ou seja, não pode ela agir sem provocação, de modo que cabe ao titular do interesse invocar a função jurisdicional. Assim procedendo, o sujeito estará exercendo o direito de ação que se completa com a prestação jurisdicional promovida pelo Estado.

Contemporaneamente, consubstancia-se como conquista da ciência processual o reconhecimento da autonomia desse direito de ação com relação ao direito subjetivo material. Entretanto, a conceituação atribuída ao direito de ação nem sempre foi a mesma ao longo da história do direito processual, de tal sorte que o caminho para chegar a tais conceitos foi longo, conforme será demonstrado no decorrer deste trabalho que tem por objeto analisar as teorias acerca da ação.

1. Teoria Civilista ou Imanentista

Até o século XIX, os juristas, imbuídos pela ideia de que ação e processo eram simples matérias do direito substancial, não visualizam a possibilidade de a ação ser colocada em um plano distinto do plano do direito material. Assim, em decorrência desse entendimento a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 272). À época se afirmava que a ação nada mais seria do que o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe é devido, ou seja, conforme lecionava Savigny, um dos maiores expoentes dessa corrente, não podia haver ação sem direito, nem direito sem ação (MARINONI, 2008, p. 159). A ação revela-se, então, como uma qualidade inerente ao direito[1].

Importante ressaltar que essa teoria é reflexo de uma época em que não se considerava ainda o direito processual como ciência autônoma, sendo o processo civil mero apêndice do direito civil. Assim, a ação era considerada o próprio direito material depois de violado (CÂMARA, 2003, p. 134). Nesse período, alguns doutrinadores viam a ação como uma face do direito material ou como o direito material violado em estado de reação, enquanto outros a explicavam como um direito novo, derivado da violação do direito material, tendo por conteúdo uma obrigação do adversário de fazê-la cessar. Esse direito novo era concebido como um direito que, nascendo da violação do direito material, deveria ser exercido contra o violador, e assim estava muito longe de constituir um direito autônomo em relação ao direito material (MARINONI, 2008, p, 160).

2. A polêmica entre Windsheid e Muther

A gênese para a reelaboração do conceito de ação foi a célebre polêmica travada na Alemanha no século anterior entre os romanistas Windscheid e Muther. Muther, combatendo algumas ideias de Windsheid, distinguiu nitidamente direito lesado e ação. Da ação surgiriam dois direitos, ambos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 272). Por sua vez, Windsheid conclui que a pretensão é o equivalente moderno da actio,[2] delineando-a como uma situação jurídica substancial, distinta tanto do direito de se queixar quanto do próprio direito subjetivo, do qual é uma emanação que funda a possibilidade de o autor exigir a realização judicial do seu direito (MARINONI, 2008, p. 163). Destarte, surgiu no conceito quase unânime da doutrina europeia a concepção de autonomia do direito de ação.

Contrapondo Windsheid, Muther argumentou que a ordenação romana era de direitos, dizendo que aquele que pedia a fórmula ao pretor também devia ter direito subjetivo, o qual seria o próprio fundamento do direito à fórmula. Muther afirma, ainda, que o direito à concessão da fórmula nasce de um direito originário, e que, enquanto o obrigado perante o direito originário é o particular, o obrigado diante do direito à fórmula somente pode ser o pretor ou o Estado (MARINONI, 2008, p. 163). Assim, desde o direito romano se podia conceber que ligado a um direito originário, havia um direito contra o Estado, de modo que também no direito moderno, existiria um direito de agir autônomo em relação ao direito originário, ainda que a ele vinculado. Então, para Muther, o direito de agir, embora não se confundindo com o direito material, tem ele como pressuposto (MARINONI, 2008, p. 164).

Com efeito, a inegável contribuição de Muther foi afirmar que embora a estrutura do processo tenha variado de forma substancial, manteve-se o direito do prejudicado exigir a tutela jurisdicional em face do Estado. É, de fato, nesse sentido a conclusão de Muther: "até podemos afirmar que esse direito é hoje ainda mais incondicional do que antes, pois qualquer pessoa pode invocar o processo afirmando simplesmente ter havido lesão a um direito" (apud SILVA; GOMES, 2002, p. 22).

Em que pese Windsheid refutar veementemente os pensamentos de Muther, ele acabou por aceitar algumas de suas idéias, admitindo um direito de agir exercível contra o Estado e contra o devedor. Dessa forma, percebe-se que as doutrinas dos dois autores antes se completam do que propriamente se repelem, desvendando verdades até então ignoradas e dando nova roupagem ao conceito de ação (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 272). Nota-se, então, importância do embate entre essas teorias, tendo em vista que possibilitou a demonstração da separação entre os planos do direito material e do direito processual, relegando a antiga concepção que vinculava o direito material e ação.

Então, a partir dessa polêmica entre Muther e Windsheid surgiu a noção de que o direito material e o direito de ação seriam distintos, este último devendo ser entendido como um direito à prestação jurisdicional. Surgem a partir daí inúmeras teorias sobre a ação, todas elas com este caráter dualista, ou seja, todas defendendo a autonomia do direito de ação em relação ao direito material (CÂMARA, 2003, p. 135).

3. Teoria da ação como direito autônomo

A partir da desvinculação do direito material do direito de ação, alguns teóricos partiram dessa premissa no intuito de demonstrar a efetiva autonomia do direito de ação. Destarte, formaram-se três correntes fundadas em sua autonomia: a) a que a considerava como um direito autônomo e concreto; b) a que a qualificava como direito potestativo; e c) a que a classificava como direito autônomo e abstrato.

3.1. Teoria da ação como direito concreto

Para os defensores da ação como direito concreto à tutela jurisdicional, este direito público subjetivo, embora diverso do direito material lesado, só existe quando também exista o próprio direito material a tutelar. Em outras palavras, para essa corrente, embora o direito material seja agora desvinculado do direito de ação, aquele é pressuposto para esse. Assim, a ação seria o direito à sentença favorável, isto é, o direito público voltado contra o Estado, de obter uma proteção pública para o direito subjetivo material. Os maiores expoentes dessa teoria foram, entre outros, Wach, Bulow, Hellwig e Chiovenda (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 65).

E foi Wach, ainda na Alemanha que elaborou a teoria do direito concreto à tutela jurídica. Para ele, a ação é um direito autônomo, não pressupondo necessariamente o direito subjetivo material violado ou ameaçado, como demonstram as ações meramente declaratórias em que o autor pode pretender uma simples declaração de inexistência de uma relação jurídica. Entretanto, como a existência de tutela jurisdicional só pode ser satisfeita através da proteção concreta, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável. Nesse mesmo contexto, Bulow afirmava que a exigência de tutela jurisdicional é satisfeita pela sentença justa (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 272-3).

3.2. Teoria da ação como direito potestativo

Posteriormente, Chiovenda formula a teoria da ação como direito potestativo, que surge como mais uma ramificação da teoria concreta. Para ele a ação configura um direito autônomo, diverso do direito material que se pretende valer em juízo; mas o direito de ação não é um direito subjetivo – porque não lhe corresponde a obrigação do Estado – e muito menos de natureza pública. Dirige-se contra o adversário, correspondendo-lhe a sujeição. Mais precisamente, a ação configura o poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei. Exaure-se com o seu exercício, tendente à produção de um efeito jurídico em favor de um sujeito e com ônus para o outro, o qual nada deve fazer, mas também nada pode fazer a fim de evitar tal efeito (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 273).

Em última análise, a teoria de Chiovenda configura a ação como um direito – um direito de poder, sem obrigação correlata – que pertence a quem tem razão contra quem não a tem. Visando à atuação da vontade concreta da lei, é condicionada por tal existência, tendo assim um caráter concreto. Não deixa, portanto, de ser o direito à obtenção de uma sentença favorável (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 273).

Nesta senda, segundo Chovienda, a ação deve ser entendida como um direito concreto atual, existente antes do processo e precisamente como uma potestad jurídica para obter, contra o adversário, um resultado favorável no processo. A ação, como todos os direitos potestativos, é um poder meramente ideal, ou seja, um poder de querer determinados efeitos jurídicos (SILVA; GOMES, 2002, p. 71).

Conclui-se que para essa teoria, a ação se destina a provocar um efeito jurídico contra o adversário, derivado da sentença de procedência que faz atuar a lei. De modo que a ação, ao levar à atuação da lei e, por consequência, fazer produzir efeitos jurídicos sobre o réu, estabelece uma relação de poder entre o autor e o réu. A ação seria um poder em face do adversário mais do que um poder contra o adversário. Por conseguinte, para Chiovenda, a ação é um direito potestativo, ou seja, um direito que não tem como conteúdo uma obrigação alheia; a ação é um poder que sujeita o adversário (MARINONI, 2008, p, 168).

3.3. Teoria da ação como direito autônomo e abstrato

Por outro lado, firmada a autonomia do direito de agir em relação ao direito material, alguns juristas passaram a pensar sobre a situação do autor que, movimentando o juízo, chega a uma sentença que nega a existência do direito material. Assim, Plósz e Degenkolb entenderam que o direito de agir não exclui a possibilidade de uma sentença desfavorável, que então restou qualificado por Plósz como “direito abstrato”. Para esses juristas, o direito de agir é, além de autônomo, independente do reconhecimento do direito material (MARINONI, 2008, p. 164-5).

Nesse sentido, Degenkolb diz que, em face de qualquer conflito, um dos litigantes tem o poder de levar o outro para diante do juiz e, assim, que o réu tem a obrigação de participar do processo. Além disso, argumenta que o que obriga o réu a participar do processo é o direito de agir, que nada tem a ver com o direito material. O fundamento desse direito de agir é a própria personalidade do autor, porque dessa vem a consciência ou a convicção subjetiva ao direito, ou mais precisamente a aspiração ao direito, o direito ao direito, em relação ao qual a efetiva existência do direito material é meramente acidental (MARINONI, 2008, p. 165).

Paralelamente, Plósz entendeu que o direito abstrato de ação exige apenas a boa-fé do autor, embora tenha sustentado a existência de dois direitos de ação, um processual, de caráter público, e outro material, identificado com a pretensão de direito material. Dessa forma, Degenkolb e Plósz sustentaram a idéia de que o direito de agir é antecedente ao seu exercício, que se daria através da demanda (MARINONI, 2008, p. 165).

A esse respeito, Ovídio Baptista e Fábio Gomes (2002, p, 73) trazem a conclusão de Degenkolb acerca do direito de ação: “em razão da manifesta inconveniência do exercício da chamada justiça de mão própria, expõe Degenkolb, proibiu-a o Estado, assumindo ele esta grave tarefa, mediante a função jurisdicional. Ao cidadão, impedido de exercê-la diretamente, foi concedida a ação judicial, que representa, assim, o preço pelo qual renunciou à defesa privada”.

Segundo essa corrente, o direito de ação independe da existência efetiva do direito material invocado, ou seja, não deixa de haver ação quando uma sentença justa nega a pretensão do autor, ou quando uma sentença injusta a acolhe sem que exista na realidade o direito subjetivo material.

Outros estudiosos dessa teoria apresentaram divergências e peculiaridades em suas construções próprias. Na Itália, Rocco assevera que quando se solicita a intervenção do Estado para a tutela de interesses ameaçados ou violados, surge outro interesse, que é o interesse à tutela daqueles pelo Estado. De outra banda, Carnelutti configura a ação como direito abstrato e de natureza publica, mas dirigida contra o juiz e não contra o Estado (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 274).

Segundo a teoria abstrata, o direito de ação seria, simplesmente, o direito de provocar a atuação do Estado-juiz. Em outros termos, para essa teoria, a ação é o direito de se obter um provimento jurisdicional, qualquer que seja o seu teor. O direito de ação seria um direito inerente à personalidade, sendo certo que todos seriam titulares do mesmo, o que significa dizer que todos teriam o direito de provocar a atuação do Estado-juiz, a fim de que se exerça a função jurisdicional (CÂMARA, 2003, p. 138).

Em suma, o direito de ação seria o direito à composição do litígio pelo Estado, que, por isso, não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca a atuação do Poder Judiciário. Mesmo quando a sentença nega a procedência do pedido do autor, não deixa de ter havido ação e composição da lide. É, assim, suficiente, para o manejo do direito público de ação, que o autor invoque um interesse abstratamente protegido pela ordem jurídica (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 65).

4. Teoria eclética do direito de ação 

A teoria eclética do direito de ação tem como seu maior expoente Liebman. Esse autor definiu ação como direito subjetivo instrumental e, mais do que um direito, um poder ao qual não corresponde a obrigação do Estado, igualmente interessado na distribuição da justiça; poder esse correlato com a sujeição e instrumentalmente conexo com uma pretensão material (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 275).

Paralelamente, afirma também que o direito de ação de natureza constitucional, em sua extrema abstração e generalidade, não pode ter nenhuma relevância para o processo, constituindo o simples fundamento sobre o qual se baseia a ação em sentido processual. Além disso, Liebman assevera que somente se exerce a função jurisdicional quando o juiz prolata uma sentença de mérito, ou seja, decisão sobre a pretensão material deduzida em juízo, podendo ser favorável, como também desfavorável (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2010, p. 275).

A ação como direito de provocar o exercício da jurisdição deve ser tida, segundo propugna Liebman, como direito de provocar o julgamento do pedido, ou seja, a decisão da lide, ou, em suma, a análise do mérito (SILVA; GOMES, 2002, p. 70). Liebman também destaca a existência de um direito constitucional que garante que todos os cidadãos possam acionar a função jurisdicional do Estado[3]. Entretanto, esse direito de agir garantido constitucionalmente não se confunde com a ação, pois essa, embora se funde no direito constitucional de acesso aos tribunais, em si mesma nada tem de genérico. Pelo contrário, guarda relação com uma situação concreta, decorrente de uma alegada lesão a direito ou a interesse legítimo seu titular e identifica-se por três elementos: os sujeitos, a causa petendi e o petitum (MARINONI, 2008, p. 170-1).

Assim como nas teorias da ação como direito autônomo, na teoria eclética a ação independe do reconhecimento do direito material ou de uma sentença favorável. A ação constitui apenas direito ao julgamento do mérito, por conseguinte atinge sua completude com uma sentença tanto favorável como desfavorável. Com efeito, o que realmente importa para a configuração da ação é a presença de suas condições, que a princípio foram apresentadas por Liebman como legitimação para agir, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, que posteriormente foram reduzidas por ele apenas à legitimidade para agir e ao interesse (MARINONI, 2008, p. 171).

O interesse de agir consiste na necessidade de obter através do processo a proteção do interesse substancial, assim, pressupõe a lesão desse interesse e a aptidão do provimento pedido a protegê-lo e satisfazê-lo. Afinal, “seria uma inutilidade proceder ao exame do pedido para conceder (ou negar) o provimento postulado, quando na situação de fato apresentada não se encontrasse afirmada uma lesão ao direito ou interesse que se ostenta perante a parte contrária, ou quando os efeitos jurídicos que se esperam do provimento já tivessem sido obtidos, ou ainda quando o provimento pedido fosse em si mesmo inadequado ou inidôneo a remover a lesão, ou, finalmente, quando ele não pudesse ser proferido, porque não admitido pela lei” (MARINONI, 2008, p. 171-2).

No que pertine a legitimação para agir Liebman a define como a titularidade ativa e passiva da ação. Dessa forma, a legitimação individualiza a pessoa a quem pertence o interesse de agir. Outrossim, dessa condição decorre o entendimento de que apenas o titular da ação pode exercê-la, e tratando-se de direito a ser exercido necessariamente com referência a uma parte contrária, também esta deve ser precisamente a pessoa que aparece como titular de um interesse oposto, ou seja, aquele sob o qual incidirá os efeitos do provimento pedido (MARINONI, 2008, p. 172).

Tais condições são requisitos para a existência da ação, de sorte que ausente qualquer uma delas há carência da ação. Nesse ínterim, Liebman leciona que as condições da ação são os requisitos constitutivos da ação, de modo que na presença deles, esta deve ser considerada existente, como direito a provocar o exame e a decisão do mérito. Não obstante, posteriormente, essa decisão poderá ser tanto favorável como desfavorável. Para essa teoria, então, a ação independe de sentença favorável, contudo requer a presença das condições da ação.

5. Considerações Finais

Da desconstrução dos conceitos de ação, verifica-se que na teoria civilista ou imanentista a crítica surge naturalmente relativamente à sentença improcedente e declaratória, pois essa teoria não as abarcava, haja vista que considerava o direito subjetivo material inerente ao direito de ação. Com o advento da polêmica entre Windsheid e Muther, rompeu-se com o paradigma de que o direito material e a ação existiam concomitantemente.

Como partidária da concepção que preconizava a autonomia do direito de ação com relação ao direito material, surge a teoria da ação como direito concreto que não conseguiu explicar satisfatoriamente as ações julgadas improcedentes. Refutando essa teoria, surge a teoria da ação como direito potestativo afirmando que a ação invade a esfera jurídica de alguém sem que esse possa fazer algo, contudo não consegue novamente explicar a sentença improcedente e, além disso, considera, erroneamente, o juiz como sujeito passivo.

Além dessas, ergue-se a teoria da ação como direito autônomo e abstrato que diz que não deixa de haver ação quando sentença justa nega pretensão autoral, bem como quando sentença injusta procede ao pedido do autor sem haver direito subjetivo material correspondente. Porém, acaba confundindo direito de ação com direito de petição.

Por fim, desenvolve-se a teoria eclética da ação que assevera que o direito de ação é autônomo, ao passo que não está vinculado ao direito material a não ser pelas condições da ação expostas pela teoria. Todavia, essa teoria erra no instante em que afirma que somente existe ação e jurisdição quando estão presentes as condições da ação.

Com efeito, as condições da ação somente podem ser requisitos para o seu pleno exercício, ou seja, esses requisitos relacionam-se diretamente com o mérito e, dessa forma, não podem ser considerados requisitos para a existência da ação.

Portanto, as condições da ação são requisitos somente para o pleno exercício da ação. Apesar dessa falha, a teoria eclética é a mais acertada para explicar esse fenômeno jurídico complexo. Tanto é verdade, que essa teoria é adotada, ainda que de forma mitigada, pelo nosso Código de Processo Civil.