Aspectos de hermenêutica jurídica sob as luzes do positivismo e do pós-positivismo

Resumo: A evolução filosófica da Ciência do Direito para a doutrina pós-positivista deu ensejo a novas formas de análises hermenêuticas da norma jurídica, cuja análise este artigo se fundamenta por meio da comparação dos sistemas da common law e da civil law.

Palavras-chave: Positivismo. Pós-positivismo. Filosofia do Direito. Direito Constitucional. Hermenêutica jurídica.

Abstract: The philosophical evolution of the Law of Science for post-positivist doctrine gave rise to new forms of hermeneutical analysis of the rule of law, the analysis of which this article is based by comparing the common law and civil law systems.

Keywords: Positivism. Post-positivism. Philosophy of law. Constitucional law. Legal hermeneutics.

Sumário: Introdução. 1. Evolução histórica. 2. A hermenêutica jurídica para a Ciência do Direito. 3. Classificações da hermenêutica jurídica. 4. Distinções entre as formas hermenêuticas. Conclusão.

Introdução

A hermenêutica jurídica é o campo da ciência que estuda as formas de interpretação do direito.

A tarefa de interpretar o direito surgiu com o advento da família, a base da sociedade. Confunde-se, no seu início, o Direito com as tradições e a cultura. Nas sociedades latinas primitivas, em regra, a hermenêutica era imposta pelo integrante mais velho da comunidade ancestral. Esse sujeito, ao tomar para si a atribuição pela manutenção dos ritos tradicionais familiares, passou a ser o líder religioso e político daquele âmbito familiar e comunitário.

1. Evolução histórica

Em Roma, Ulpiano[1], no Digesto, encartado ao Corpus Iuris Civilis, lecionou que os princípios do Direito são três: Honeste vivere, alterum non laedere et suum cuique tribuere, isto é, viver honestamente, não lesar o alheio e dar a cada um o que é seu. Significa dizer que o Direito Clássico criou regras gerais para a interpretação. A hermenêutica, embasada não mais na moral, em latim, fas, característica da Idade Antiga, passou a se reger pelos princípios gerais superiores de condutas que criaram fonte de validade para as demais normas na Alta Idade Média, mormente no período Justiniano. Indicava, em suas normas, portanto, diretrizes de procedimentos. Esta forma de sistematização foi denominada de direito romano-germânico.

Na Grã Bretanha, por sua vez, adveio o direito da common law, sistema jurídico baseado na jurisprudência, direito criado pelas normas de experiência, enquanto o civil law baseia-se como o direito legislativo, com criação principal pelo Poder Legislativo.

A lei, meio normativo criado pelo Poder Legislativo, é uma das formas de gerar o direito pelo sistema da civil law: o papel de interpretar os atos jurídicos pode ser dado pela própria lei ou, mais especificamente no Direito brasileiro, pelos Regulamentos, que tem a função de tornar específica as determinadas hipóteses de incidência das normas estipuladas pelas leis; as outras fontes do direito são os princípios gerais do direito; a analogia e os usos e costumes.

O direito só deve ser utilizado pelo intérprete na ausência de claridade da norma, é o que preceitua o brocardo in claris cessat interpretatio[2]. Um caso concreto, ao ser levado ao conhecimento do julgador, na hipótese em que não houver nenhuma norma para a aplicação no ordenamento jurídico que trate a respeito, deve o hermeneuta utilizar-se da analogia e, na falta de condições ou casos análogos, a interpretação do caso concreto dar-se-ia por meio dos princípios gerais do direito que, no caso brasileiro, são caracterizados pela aplicação genérica dos fundamentos constitucionais da república, como a aplicação dos preceitos da dignidade da pessoa humana, da cidadania e da busca da paz. Se, ainda assim, não houver norma que discipline as relações jurídicas controversas, o exegeta deverá aplicar ao caso concreto as regras habituais dos usos e costumes do local.

No sistema jurídico da civil law, a aplicação de regras não positivas, isto é, de formas jurídicas diversas da legal, devem ser aplicadas em caráter subsidiário; é isto que diferencia o common law da civil law: enquanto a common law utiliza-se dos precedentes de experiência, mormente pelos costumes, o sistema da civil law tem caráter positivista.

O fundamento para a diferenciação é histórico: Na Alta Idade Média, o rei João Sem Terra, para manter a sua atribuição de competência face às demandas da burguesia ascendente na Grã Bretanha, viu-se obrigado a negociar com aquela nova classe social influente naquela sociedade e, em contrapartida, renunciou à parcela do seu poder. Para estabilizar o seu governo e a situação de constantes revoltas sociais, aceitou assinar a Magna Carta, que a doutrina esclarece que se tratou do nascimento do constitucionalismo, a primeira constituição[3].

Apesar da denominação que se remete a um eventual constitucionalismo na Era Antiga, as Constitutiones outorgadas no Império Romano não se tratavam de Constituição como regulamento de formação jurídica de Estado, como conhecemos nos tempos atuais. As chamadas Constitutiones em Roma eram normas editadas pelo próprio Imperador que, em verdade, constituíam uma coletividade de estatutos legais. As Constitutiones Principus eram compostas pelos Éditos, pelos Mandados e pelos Decretos[4].

Em suma, os Éditos eram preceitos emanados pelo Imperador em si e por Magistrados; Os Mandados eram instruções dos Governadores aos seus subordinados, em regra, para os servidores das Províncias Romanas e, os Decretos, eram o conjunto de decisões do Imperador, quando investido na função judicante. Portanto, como indicado, o conjunto das normas constituído pelos Éditos, Mandados e pelos Decretos formavam as Constitutiones.

Como visto, a Magna Carta deu caráter e vida à hermenêutica aos Estados da Comunidade Britânica formalmente diversa da dos Estados que permaneceram a seguir o sistema romano-germânico da civil law, cuja principal fonte surgiu com o advento da Revolução Francesa e sua consequente Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, do ano de 1.789. Por esta norma, amplamente adotada pelos países ocidentais, procurou-se dar abrigo à tese de substituição dos regimes monárquicos absolutistas existentes na Idade Moderna, em que as normas eram editadas pelos integrantes dos estamentos sociais hierarquicamente superiores àqueles tempos, quais sejam, a nobreza e, em menor parte, pelo clero, por regimes republicanos ou monarquistas constitucionais, que observassem o cumprimento das leis, portanto, que se baseavam nos preceitos da segurança jurídica.

Buscou-se, com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de viés positivista e liberal, dar atribuição negativista ao papel do Estado, de modo a reduzir as suas atribuições e permitir, por consequência, maior amplitude ao exercício de direitos pelos integrantes do povo, burgueses, profissionais liberais, camponeses e artesãos ou, resumidamente, pelos integrantes do Terceiro Estado.

A Revolução Francesa e a edição da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão deu início à Idade Contemporânea e ao positivismo, ao mesmo tempo em que pôs fim ao regime político do absolutismo na França. A expansão do ideal burguês, o liberalismo, propagou na Europa ocidental a tese republicana, calcada no Estado de Direito, fundamentada na Lei, em contraposição ao Estado pessoal, absoluto, em que a palavra ou a vontade do rei, por si só, era fonte criadora do direito, bem como dava luz à sua interpretação.

Desse momento histórico podemos afirmar o surgimento da civil law, materializado com o advento da República Francesa e dos ideais descritos na obra Do Espírito das Leis, de Montesquieu[5], com a divisão das atribuições de poderes em Poder Executivo, responsável pela administração da república e Poder Legislativo, responsável pela criação das normas legais.

A leitura de Montesquieu denota que não considerava o Poder Judiciário, responsável pelo julgamento e pela resolução dos litígios de interesses individuais e coletivos, como um Poder do Estado, mas sim como uma Função do Estado, fundamental para o exercício das atribuições compartilhadas de freios e contrapesos do Estado Nacional.

O sistema do civil law teve papel importante para o sepultamento do absolutismo, no sentido em que estabeleceu que o Estado deve pautar-se pela normatização escrita, elaborada por representantes eleitos pelo povo, que deveriam, em tese, formular leis e demais fontes normativas conforme a vontade e para a concretização dos interesses do povo, para o fim de alcançar o bem-comum.

2. A hermenêutica jurídica para a Ciência do Direito

Mauro Cappelletti[6] lecionava que o Direito não pode ser uno, pois apesar de sua especificação científica ser unitária, o direito tem várias fontes, concepção esta que ilustra seu vínculo não-positivista, seja ele analisado pelo sistema da civil law como o da common law.

Mesmo no sistema de direito legislativo, da civil law, a interpretação da norma é variável de acordo com muitos fatores, sejam eles culturais, tradicionais ou, subjetivamente, variável também pela figura do julgador, mesmo se estudada a aplicação da norma em similares condições de tempo e espaço.

O mesmo caso levado à interpretação do poder judicante no sistema da civil law, em que a lei está posta no ordenamento jurídico, ela pode e deve ser interpretada de maneira distinta pelos julgadores. Esta é uma das características que torna vivo o direito como ciência. Um juiz experiente pode deliberar de uma dada maneira acerca de um caso de pretensão resistida; outro juiz neófito ou dinâmico às oscilações de comportamento daquela sociedade pode ter interpretação diversa acerca do mesmo fato jurídico e interpretar a norma positivada de maneira completamente diversa. Trata-se da concretização do que Hans Kelsen estipulou acerca do ajustamento da norma jurídica à moldura do ordenamento, no campo da luz positivista, a discricionariedade quanto ao manejo do Direito.

No ensejo, ambos os juízes estarão escudados pelo Direito, pois laboraram à luz da exegese da norma, o que lhes difere é a maneira de olhar e de proceder à hermenêutica sob ângulos contrários.

A interpretação da norma é aberta, mesmo em sistemas fechados, como previram Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito[7] e Mauro Capelletti, em Juízes Legisladores?, mormente quando as normas de direito são de tipo programática, como exemplo, as constituições brasileiras e norte-americana.

Nestas hipóteses, em que duas normas, por serem de classificação garantistas, dispuserem de maneira colidente entre si, como exemplo, o direito constitucional de greve versus o dever de não suspensão dos serviços públicos, assim como a dialética do direito constitucional de propriedade versus o dever de usar a propriedade para o seu fim social, sob pena de desapropriação, o exegeta pode se fazer valer da pirâmide de validade das normas disciplinada por Kelsen, por meio da aplicação da norma ou da fonte hierarquicamente superior.

Uma vez que as normas colidentes se encontrem no mesmo diploma normativo, no caso em análise, ambas estão na Constituição Federal, o trabalho do exegeta seria, segundo o ideal proposto por Kelsen, analisar o espírito que deu validade à norma hipotética fundamental. Esta norma fundamental é a inspiração não-material que deu ensejo à norma em análise. No exemplo brasileiro, a inspiração maior da Carta Magna são os fundamentos da república, dentre eles, a aplicação da norma que dê validade ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao exercício da cidadania e do direito à vida. Assim, as disposições preceituadas em normas hierarquicamente inferiores aos fundamentos da república devem ser analisadas sempre em consonância à regra de validade que lhes são hierarquicamente superiores, atendidos os fundamentos da república preceituados na Constituição Federal.

Neste ínterim surge nova demanda problemática ao exegeta, nas palavras de Lênio Luiz Streck[8] no que tange à aplicação dos princípios jurídicos indicados como basilares do Estado brasileiro na Constituição da República e o seu indissociável confronto com o neoconstitucionalismo, gerador do pan-principiologismo, que seria a aplicação indiscriminada dos princípios gerais do Direito, desprovidos de fundamento legal infraconstitucional aos casos práticos, que significa, em hipóteses concretas, a interpretação, pelo juiz, contra-legem.

A preocupação causada pela hermenêutica jurídica calcada no neoconstitucionalismo é a aplicação indiscriminada do Direito com fundamento na subjetividade individual do exegeta, o que enseja, de pronto, a possibilidade de arbítrio, pois as decisões não precisariam, em tese, ser fundamentadas com base na lei, mas em princípios jurídicos, sob o argumento de escapar ao positivismo exegético.

Entrementes, não se trata, pois, de viés positivista a posição do Magistrado em aplicar a norma ao caso concreto. Ora, o ordenamento jurídico pátrio evoluiu e está atento à observação dos fatos históricos mundiais. Denota-se, pela leitura sistemática da Constituição, que um exegeta que se baseie exclusivamente pelos princípios, em casos de larga repercussão jurídico-social, como exemplo, o pedido de liberação do aborto, poderia, nesta hipótese, à luz do princípio basilar da nossa Carta Maior, deferir ou indeferir o pedido do solicitante pelo mesmo fundamento, qual seja, a dignidade da pessoa humana, senão vejamos:

Um pedido de liberação de aborto, com fundamento em eventual microencefalia do feto, geraria, pelo exegeta neoconstitucionalista que baseie sua hermenêutica pelo uso dos princípios maiores da Constituição, deferiria o pleito sob o argumento que, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, positivado na Constituição Federal, a dignidade é o valor maior da sociedade contemporânea, uma vez que do quê valeria a vida sem dignidade? Uma vida de sofrimento do início ao fim não é digna, portanto, não é balizada pelo legislador originário; No mesmo sentido, permitir a evolução da gestação atentaria o direito à dignidade da pessoa da genitora, pois ela, ciente da doença incurável do feto, teria tolhido de si o direito à felicidade, ideal do pós-positivismo.

Em sentido contrário, este mesmo pedido de liberação de aborto com fundamento em eventual microencefalia do feto, poderia, se julgado por outro Magistrado que utilize o mesmo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, ter decisão diametralmente diversa. Poderia, ao aplicar o mencionado princípio, desvinculado de norma infra constitucional, indeferir o pedido, sob o argumento de que a interrupção da gestação atentaria à dignidade da pessoa humana do ser em gestação, tendo em vista os notáveis métodos de evolução que a ciência tem atingido nas últimas décadas, se observado, por exemplo, o controle da AIDS, que poucos anos atrás era vista como sentença de morte mas, atualmente, em decorrência do coquetel de medicamentos à disposição, é vista como uma doença crônica que trás prejuízos ao seu portador, todavia, cuja extensão não lembra em nada o quadro assombroso das décadas de 1.980 e 1.990, fatos que provam que o feto pode e deve ter o seu direito à vida preservado, pois o avanço da ciência médica pode lhe trazer esperança de cura ou de controle do problema de saúde.

Indissociável, portanto, ao intérprete, o uso da norma de validade superior, quando programática, aliada à norma de validade inferior, infra-constitucional, para a aplicação do Direito.

O ordenamento brasileiro é campo fértil para a larga amplitude da interpretação legal, tendo em vista que a Constituição, em regra, aponta diretrizes e tem por fim o que Cappelletti chamou de welfare state, ou estado de bem estar social. Daí surge para o intérprete novo dilema: efetuar a exegese de acordo com o Direito ou de acordo com o pensamento de Justiça, conceitos estes que não se confundem.

3. Classificações da hermenêutica jurídica

O ideal do estado de bem-estar social muda a estética da Ciência do Direito para incorporar a ela a Ética e a Axiologia, disciplinas da Filosofia. A ética que é tomada como base para a análise normativa é a com significado de valor, observada a trilogia fato social-norma-valor.

A práxis exige a indagação de qual forma deverá o julgador aplicar o Direito: de acordo com a norma posta ou de acordo com o pensamento de Justiça? Depende da lógica aplicada ao caso concreto, pois o sistema jurídico permite a aplicação de ambas as formas. De certo, todavia, que o fundamento de uma sentença judicial, independente da forma escolhida pelo exegeta para resolver o mérito da questão, deverá ter fundamento pela norma. O dispositivo da sentença, entretanto, pode se calcar em ambas as maneiras, legal ou filosófico-social.

Para tanto, a doutrina, a fim de tornar menos espinhoso o trabalho do julgador, divide a hermenêutica jurídica em várias correntes, todas válidas:

– Interpretação literal ou gramatical: aplicável aos casos em que a norma é de entendimento com clareza solar. Segundo a doutrina de Carlos Maximiliano[9], é a forma de interpretação disponível às hipóteses em que o brocardo in claris cessat interpretatio fosse tese de argumento. Aqui o hermeneuta analisa a norma e a interpreta de forma semântica.

O problema existente nesta forma de interpretação é que mesmo a aplicação da semântica comporta dúvidas porque raros são os verbetes do dicionário que receberam apenas um conceito ou uma simples definição, o que atesta que mesmo se a norma for singela, é possível a sua interpretação de maneira plural, ainda que se aplicada a interpretação literal, graças à riqueza do nosso idioma.

O estudo da história indica que a forma de interpretação literal da norma ganha força em regimes totalitários e absolutistas, naqueles em que a liberdade do julgador é restrita e que a vontade do direito posto é a concretização de políticas centralizadoras de poder;

– Interpretação lógica ou sistemática: ocorre por meio da constatação das normas existentes em todo o ordenamento jurídico. Assim, ao estudar um determinado caso, certa norma trata dele de uma maneira e, outra norma, hierarquicamente superior, pode dissertar a respeito o mesmo tema de forma diversa. Em suma, a interpretação lógica ou sistemática exige do hermeneuta a análise de todo o conteúdo legal para se chegar à conclusão.

– Interpretação histórica: o intérprete analisa a justificativa dos movimentos sociais que deram ensejo à norma. Procura também o teor das conferências sobre o tema nas casas legislativas para extrair esta maneira de interpretar a norma jurídica, ou seja, o intérprete tem como fonte de consulta o fato social e a evolução social de determinado local para buscar este meio de hermenêutica.

Como exemplo recente no Brasil a respeito dos fatos sociais e da evolução social que enseja a formulação de normas jurídicas, temos a reiterada violência contra a mulher, que deu ensejo à edição da chamada Lei Maria da Penha, Lei nº 11.340/2006; outro exemplo é a evolução social do uso da internet e o dever de tutela dos interesses individuais e coletivos, que deu ensejo à formulação do Marco Civil da Internet, Lei nº 12.965/2014.

– Interpretação teleológica: para esta forma de hermenêutica jurídica, o exegeta procura identificar o projeto de lei para entender a intenção do legislador que editou a norma.

– Interpretação doutrinária: a doutrina havida pela análise publicada pelos doutrinadores, cientistas do direito que tratam do assunto gerado pela norma jurídica.

– Interpretação hermenêutica-concretizadora: o exegeta interpreta a norma com base em um problema concreto, isto é, a norma geral delibera acerca de uma dada conduta, o que a Ciência do Direito denomina como um dever-ser; o exegeta terá a missão, nesta forma de interpretar, levar a norma abstrata e geral para o campo tangível, para que ela, norma, aplique-se ao caso concreto, ao ser.

– Interpretação científico-espiritual: o hermeneuta atribui valor às normas para que não ocorra conflito entre elas, quando se tratarem a respeito da mesma matéria.

4. Distinções entre as formas hermenêuticas

Outro exemplo de grande amplitude para a aplicação diversa da hermenêutica jurídica ocorre quanto à Constituição norte-americana, que se trata de uma constituição totalmente de tipo aberta, programática e aderente ao sistema da common law. Por esta razão, cada um dos seus Estados federados tem ampla liberdade para interpretar os seus preceitos, assim temos, por exemplo, quanto à tutela da vida dos seus cidadãos: enquanto alguns estados federados daquele país proíbem a pena capital, outros interpretam que a Constituição lhes concedeu a liberalidade de impor tal sanção.

Vale dizer que em que pese ser apenas uma mesma unidade federativa, a interpretação dos preceitos constitucionais é complexa e diversa, tendo em vista a programaticidade daquele diploma normativo.

No sistema do common law, naquilo que é tratado por lei, denota-se o evidente caminho do legislador para consubstanciar programas e diretrizes para atuação futura dos órgãos estatais, o que deixa latente a intenção do criador do Direito de permitir a evolução dos fatos sociais e jurídicos, bem como a criação permanente de novas fontes do Direito que regulamentarão aquela norma, bem como darão ensejo à novas formas de interpretação.

Quanto à prática, o problema que corriqueiramente aflige o exegeta no sistema da civil law, é a limitação da interpretação do direito pela extensão do pedido contido na ação. Destarte, o intérprete, que dispõe em suas mãos todo o arsenal de possibilidades alternativas para a aplicação do direito mencionado acima, para interpretar na vida concreta é vítima das amarras insertas pelos limites da demanda, que nem sempre alcançam o melhor direito possível a ser aplicável ao caso sob exame, bem como, em vista da jurisdição ater-se aos limites expressos no pedido, não permite ao hermeneuta aplicar os princípios de justiça que melhor se adequariam à hipótese, pois o Magistrado não é criador do direito, mas sim o seu intérprete.

A aplicação do direito, no caso concreto do sistema da civil law, atende portanto, não a livre interpretação do julgador, mas a interpretação do julgador limitado à extensão dos pedidos da parte.

Sabe-se, todavia, que em função do princípio de freios e contrapesos, os Tribunais agem em tarefas judicantes, administrativas e legislativas lato sensu, principalmente no que tange aos Tribunais Superiores, hábeis para formularem Súmulas de jurisprudência e Súmulas vinculantes que, ao nosso ver, é espécie normativa, pois ato administrativo que vincula efetivamente o julgador de instâncias inferiores, adstrito quanto a interpretação do direito.

Conclusão

A liberdade que caracteriza o Direito tem como base o poder de interpretação autônoma da norma e do ordenamento jurídico em si pelo exegeta, seja ele magistrado ou doutrinador. É isto que torna o Direito vivo e dinâmico, bem como é esta característica que permite a evolução da ciência jurídica.

Observadas as características, indaga-se qual seria o melhor sistema jurídico, o da common law ou o da civil law? A resposta é de difícil elaboração, porém constata-se, com certo grau de facilidade, que o sistema da common law é mais elástico em relação ao da civil law e, por se embasar em precedentes, tem maior adaptabilidade às mudanças do enredo social.

A civil law, por seu turno, por se preocupar, em sua formação, com os desmandos dos déspotas absolutistas, que mudavam as regras de conduta por sua liberalidade e discricionariedade, procurou calcar os seus subsídios na burocracia da lei, em que determinou, para a sua alteração, formalidades como quórum mínimo para aprovação ou alteração de certas matérias, motivo pelo qual se denota o seu engessamento em relação à volatividade das formas hermenêuticas da common law.

O juiz criativo de ambos os sistemas jurídicos pode dar mais peso à equidade no caso concreto para se buscar a justiça. O conceito de Justiça, extraído da Filosofia, mormente da Axiologia, é amplo e depende muito do viés aplicado.

O inconveniente que surge da presença da criatividade quanto a aplicação do Direito é a amenização da segurança jurídica. A segurança jurídica é estabelecida quando há um claro paradigma de comportamento ou de fatos jurídicos; alterados os fatos jurídicos, a segurança jurídica se estremece, porque passa a existir a demanda pela mudança na forma de se aplicar a norma, mesmo que positiva no sistema.

Vê-se a alteração deste paradigma pelo fenômeno da mutação constitucional, em que ocorre com a mudança da interpretação de uma norma, sem que esta norma seja alterada quanto ao seu conteúdo material, quando surgem evoluções do contexto social.

O bom intérprete do direito, portanto, é aquele sensível às mudanças de comportamento das pessoas e da forma de contratar, equilibrado entre aplicar a norma posta e ser criativo quando necessário, assim como é aquele agente capaz de ser prudente em certos casos e dinâmico em outros. É aquele que sabe interpretar o fato social e jurídico e atribuir-lhe o melhor direito, de acordo com todas as limitações de atuação que foram expostas neste ensaio.