Aspectos jurídicos do crime de calúnia

Resumo: A calúnia é o crime mais grave contra a honra, atingindo tanto em seu aspecto subjetivo como no objetivo, ou seja, as impressões pessoais do indivíduo com relação à sua autoestima, conceito que temos de nós mesmos de nossa moral, bem como as impressões externas daqueles que compõe o núcleo social em que vive a vítima, mais precisamente o que a coletividade visualiza e considera como valorativo no ofendido. Assim, importante a análise jurídica do tema em mote, pois visa o esclarecimento técnico de várias nuances desse delito que tem se propagado hodiernamente, ainda mais com a difusão de mensagens pela internet e demais meios midiáticos de comunicação.

Palavras-chave: Aspectos; Jurídicos; Crime; Calúnia.

Abstract: Slander is the most serious crime against honor, reaching both in its subjective aspect and in the objective, that is, the personal impressions of the individual with respect to their self-esteem, concept that we have of ourselves of our morals, as well as external impressions Of those who make up the social nucleus in which the victim lives, more precisely what the collective views and considers as worthy of the offended. Thus, it is important the legal analysis of the theme in mote, since it aims at technical clarification of various nuances of this crime that has been propagated nowadays, still more with the diffusion of messages over the internet and other media means of communication.

Keywords: Aspects; Legal; Crime; Slander.

Sumário: 1. Previsão legal; 2. Classificação doutrinária; 3. Consumação e tentativa; 4. Sujeito ativo; 5. Sujeito passivo; 6. Formas de calúnia; 7. Exceção da verdade; 8. Distinção entre calúnia e denunciação caluniosa; 9. Pena e ação penal; referências.

1. PREVISÃO LEGAL

Está previsto no art. 138 do Código Penal que "caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime", é cabível pena de detenção de seis meses a dois anos e multa. Há calúnia também quando alguém, conhecendo a falsidade, propala ou divulga a imputação (§ 1º). Punível, igualmente, a calúnia contra os mortos (§ 2º).

Protege-se, com essas normas, a honra objetiva da pessoa, inclusive morta, sua reputação, o conceito que as outras pessoas têm sobre a vítima.

Sujeito ativo desse crime pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é somente a pessoa humana, porque somente o ser humano é capaz de cometer fatos definidos como crime, daí que é impossível a calúnia contra pessoas jurídicas, que, no sistema brasileiro, não podem ser sujeitos ativos de crimes. A vítima deve ser pessoa certa, determinada (TELES, 2004, p. 261).

A calúnia é o mais grave de todos os crimes contra a honra previstos pelo Código Penal.

Na narração da conduta típica, a lei penal aduz expressamente a imputação falsa de um fato definido como crime. Assim, podemos indicar os três pontos principais que especializam a calúnia com relação às demais infrações penais contra a honra, a saber: o primeiro é a imputação de um fato; o segundo esse fato imputado à vítima deve, obrigatoriamente, ser falso; o terceiro além de falso, o fato deve ser definido como crime (GRECO, 2008, p. 421/422).

Dessa forma, qualquer imputação de atributos pejorativos à pessoa da vítima que não se consubstancie em fatos poderá configurar o delito de injúria, mas não o de calúnia. Imagine-se, por exemplo, a hipótese daquele que chama a vítima de ladrão. Dizer que a vítima é um ladrão não se lhe está imputando a prática de qualquer fato, mas sim atribuindo-lhe pejorativamente uma qualidade negativa. Portanto, nesse caso, o crime cometido seria o de injúria, e não o de calúnia (GRECO, 2008, p. 422).

Há algumas semelhanças entre Calúnia, Difamação e Injúria, dos três crimes contra a honra, a calúnia e a difamação são os que mais se aproximam quanto a seus conteúdos materiais, em ambas há a imputação de fatos. As semelhanças essenciais entre calúnia e difamação são: ambas lesam a honra objetiva do sujeito passivo; referem-se a fatos e não a "qualidades" negativas ou conceitos depreciativos e necessitam chegar ao conhecimento de terceiro para consumar-se. A única semelhança que se pode apontar entre a difamação e a injúria reside na não exigência do elemento normativo – falsidade -, que é uma exigência quase que exclusiva da calúnia, ou seja, naqueles dois crimes é irrelevante que a conduta desonrosa do agente ativo seja falsa ou verdadeira (BITENCOURT, 2012, p. 329).

Tanto ocorrerá a calúnia quando houver a imputação falsa de fato definido como crime, como na hipótese de o fato ser verdadeiro, mas falsa a sua atribuição à vítima, ou seja, além de falso o fato, deve ser definido como crime (GRECO, 2008, p. 422). O art. 1 º da Lei de Introdução ao Código Penal nos fornece o critério em virtude do qual podemos identificar quando estamos diante de um crime, dizendo: "Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente".

Trata-se assim de um crime de ação livre, que pode ser praticado mediante o emprego de mímica, palavras (escrita ou oral), ressalvando-se que, se realizada através de meios de informação (serviço de radiodifusão, jornais etc.), constitui crime previsto na Lei de Imprensa, se a calúnia for lançada em propaganda eleitoral o fato será enquadrado no Código Eleitoral (CAPEZ, 2004, p. 223).

A vítima não precisa ser uma pessoa honorabilíssima, imaculada, porque toda e qualquer pessoa tem sua honra própria, inclusive os criminosos, as prostitutas ou pessoas de má fama. Alguma honra eles têm e essa é protegida. Na calúnia contra os mortos, são sujeitos passivos seus parentes e amigos. A calúnia contra si mesmo não existe, mas constitui crime a auto-acusação falsa (art. 341, CP) (TELES, 2004, p. 262).

2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

A calúnia é crime formal, pois, embora descreva ação e resultado, não exige sua ocorrência para consumar-se, isto é, consuma-se independentemente de o sujeito ativo conseguir obter o resultado pretendido, que é o dano à reputação do ofendido crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, não sendo exigida nenhuma condição ou qualidade especial do sujeito ativo; instantâneo, consuma-se no momento em que a ofensa é proferida ou divulgada; de conteúdo variado, pois mesmo que o agente impute falsamente a prática de crime e a seguir a divulgue, não pratica dois crimes, mas apenas um; comissivo, não podendo, em nenhuma de suas formas (imputar ou propalar), ser praticado através de conduta omissiva; doloso não havendo previsão de modalidade culposa. Pode ser, finalmente, unissubsistente (via oral) e plurissubsistente (por escrito) (BITENCOURT, 2012, p. 330).

3. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se o crime de calúnia, a exemplo do que ocorre com o crime de difamação, quando o conhecimento da imputação falsa chega a uma terceira pessoa, ou seja, quando se cria a condição necessária para lesar a reputação da vítima. Ao contrário da injúria, esses crimes não se consumam quando somente o ofendido toma conhecimento da imputação ilícita, pois não é o aspecto interno da honra que é lesado pelo crime. Nesse sentido, deve haver publicidade, caso contrário não existirá ofensa à "honra objetiva", à reputação do indivíduo (BITENCOURT, 2012, p. 330).

Há divergência dos doutrinadores a respeito do reconhecimento da tentativa, BITENCOURT diz que: "Como regra, o crime de calúnia não admite a tentativa, embora, em tese, ela seja possível, dependendo do meio utilizado, através de escrito, por exemplo, quando já não se tratará de crime unissubsistente, existindo um iter criminis que pode ser fracionado. Através de telegrama e fonograma, apesar de serem meios escritos, a tentativa será impossível". GRECO diz: "Dependendo do meio pelo qual é executado o delito, há possibilidade de se reconhecer a tentativa".

Magalhães Noronha preleciona: "Em regra, opinam os autores pela inadmissibilidade da calúnia oral: ou a imputação é proferida ou não; melhor se diria: ou é conhecida ou não. No caso de alguém imputar oralmente um crime a outrem e não ser ouvido é como se não o tivesse feito, perdendo interesse a questão pela impossibilidade de prova. Na calúnia por escrito não ocorre o mesmo. Já agora existe um iter – não mais se trata de crime de único ato (unico actu perficiuntur) – que pode ser fracionado ou dividido. Se uma pessoa, prepara folhetos caluniosos contra outra e está prestes a distribuí-los, quando é interrompida por esta, há, por certo, tentativa. Houve início de realização do tipo. Este não se integralizou, por circunstâncias alheias à vontade do agente" e por fim CAPEZ menciona que "Trata-se de um crime formal ou de simples atividade. A calúnia verbal, que se perfaz em um único ato, por se tratar de crime unissubsistente, não admite tentativa; ou a imputação é proferida e o fato está consumado, ou nada se diz e não há conduta relevante. A calúnia escrita admite a tentativa, pois é um crime plurissubsistente; há um iter, que pode ser fracionado ou dividido".

4. SUJEITO ATIVO

Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de calúnia. Caluniador não é apenas o autor original da imputação, mas também quem a propala ou divulga (cf. § 1º). Assim como na calúnia original, é indispensável tenha o divulgador ou propalador ciência da falsidade (" … sabendo falsa a imputação … ") (CAPEZ, 2004, p. 239).

5. SUJEITO PASSIVO

Sujeito passivo é somente a pessoa humana, porque somente o ser humano é capaz de cometer fatos definidos como crime, daí que é impossível a calúnia contra pessoas jurídicas, que, no sistema brasileiro, não podem ser sujeitos ativos de crimes. A vítima deve ser pessoa certa, determinada.

Grande parte da doutrina entende impossível que o sujeito passivo seja um menor de 18 anos ou um inimputável, com o argumento de que, não podendo ele cometer crimes, não pode ser caluniado. Para os adeptos da teoria bipartida do crime, entretanto, ambos podem cometer crimes, logo podem ser caluniados (TELES, 2004, p. 261).

6. FORMAS DE CALÚNIA

Inequívoca ou explícita: ocorre quando a ofensa é feita às claras, sem deixar qualquer margem de dúvida em tomo da intenção de ofender.

Equívoca ou implícita: ocorre quando a ofensa é velada, sub-reptícia. O agente dá a entender que alguém teria feito alguma coisa.

Reflexa: ocorre quando o agente quer caluniar uma pessoa, mas, na narrativa do fato, acaba também atribuindo crime a uma outra.

7. EXCEÇÃO DA VERDADE

Exceção da verdade significa a possibilidade que tem o sujeito ativo de poder provar a veracidade do fato imputado (art. 141, § 32, do CP) através de procedimento especial (art. 523 do CPP). Calúnia é, por definição, a imputação falsa, ou seja, é da essência da calúnia a falsidade da acusação, quer em relação à existência do fato, quer em relação à autoria do fato (BITENCOURT, 2012, p. 330).

O objeto da imputação falsa pode recair sobre o fato, quando este, atribuído à vítima, não ocorreu; e sobre a autoria do fato criminoso, quando este é verdadeiro, sendo falsa a imputação da autoria. A falsidade da imputação é sempre presumida e a ofensa à honra só deixa de existir se ficar provada a veracidade do crime atribuído ao ofendido. Em função disso, admite, em regra, a lei penal, que o agente prove que a ofensa é verdadeira, afastando, dessa forma, o crime. É a chamada exceção da verdade (CP, art. 141, § 3Q), que se realiza por um procedimento especial (CPP, art. 523). Provada a veracidade do fato criminoso imputado, não há que se falar na configuração do crime de calúnia, ante a ausência do elemento normativo "falsamente".O fato, portanto, é atípico (CAPEZ, 2004, p. 231/232).

Fala-se em dois sistemas relativamente à admissão da exceptio veritatis: um, ilimitado, que acolhe exceção da verdade, indiscriminadamente, para os crimes de calúnia e de difamação, e outro, misto, que estabelece expressamente os casos de concessão ou proibição desse instituto. O Código Penal brasileiro adotou o sistema misto, com critérios próprios: incrimina separadamente calúnia e difamação e admite a exceção da verdade, como regra geral, para a primeira, e, como exceção, para a segunda (BITENCOURT, 2012, p. 331).

Em regra, é admissível a exceção o de verdade salvo nas seguintes hipóteses:

a) Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível.

b) Se o fato é imputado a qualquer das pessoas indica das no n. I do art. 141 (inciso 11): se o fato for imputado ao Presidente da República, ou chefe de governo estrangeiro, a exceção da verdade também é inadmissível. Em virtude do cargo e função que ocupam, evita-se com tal vedação macular o prestígio dessas pessoas, expondo-as ao vexame. Dessa forma, ainda que o fato imputado a elas seja verdadeiro, o caluniador não poderá opor a exceção da verdade.

c) Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Prevê o art. 85 do Código de Processo Penal que, "nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade". Trata o citado artigo da competência para julgar a exceção da verdade oposta contra querelante dotado de foro privilegiado (CAPEZ, 2004, p. 234).

8. DISTINÇÃO ENTRE CALÚNIA E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Na calúnia, há apenas a imputação falsa da prática de um fato definido como crime. Na denunciação caluniosa (CP, art. 339), conforme ensina Damásio, o agente vai além: não só atribui à vítima, falsamente, a prática de um delito, como o leva ao conhecimento da autoridade, causando a instauração de um inquérito policial ou de ação penal contra ela364• A calúnia constitui crime contra a honra, ao passo que a denunciação caluniosa é crime contra a administração da Justiça. Se tiverem como base os mesmos fatos, a denunciação caluniosa absorve o crime de calúnia (CAPEZ, 2004, p. 236).

A simples imputação falsa de fato definido como crime pode constituir calúnia constitui infração penal contra a honra, enquanto a denunciação caluniosa é crime contra a Administração da Justiça (BITENCOURT, 2012, p. 337).

É comum que, com uma só ação, o agente cometa denunciação caluniosa e, ao mesmo tempo, ofenda a honra da vítima. Nesse caso, nossos tribunais firmaram entendimento de que a calúnia fica absorvida pelo crime mais grave. Nesse sentido: "Calúnia e denunciação caluniosa constituem-se em imputações de que uma é excludente da outra, se fundada no mesmo fato" (STP – ReI. Clóvis Ramalhete – RT 561/418); "A calúnia, como crime menor, é abrangida pela denúncia caluniosa, crime maior, quando ambos os delitos estiverem fundados em um mesmo fato" (Tacrim-SP – ReI. Gonzaga Franceschini – RJD 4/76).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A ação penal, nos crimes contra a honra, é, em regra, de iniciativa privada, procedendo-se mediante queixa do ofendido (art. 145, CP).

Se, entretanto, a calúnia tiver sido contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, a ação será de iniciativa pública, condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Quando a vítima for funcionário público em razão de suas funções, a ação penal será pública condicionada à representação do ofendido (art. 145, parágrafo único, CP).

A pena cominada ao delito de calúnia é a de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, aplicando-a também àquele que, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga, conforme determina o § 1º do art. 138 do Código Penal.

A pena será aumentada de um terço, nos termos do caput do art. 141 do Código Penal, se a calúnia for cometida:

“I – contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

II – contra funcionário público, em razão de suas funções;

III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a sua divulgação;

IV – contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência.”

Poderá, ainda, vir a ser dobrada, se a calúnia for cometida mediante paga ou promessa de recompensa, conforme determina o parágrafo único do art. 141 do diploma repressivo.

O art. 143 contém urna causa de extinção da punibilidade: "o querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena". Retratar-se quer dizer desdizer-se, voltar atrás no que foi dito. O ofensor retira as ofensas, reconhecendo, assim, seu erro. Ao fazê-lo estará de certa forma reparando o dano causado à vítima, por isso que, em razão da retratação, extingue-se o direito de punir.

A retratação deve ser cabal, plena, total, perfeita, capaz de desfazer qualquer dúvida acerca da honorabilidade da vítima. Não é um simples pedido de desculpas, mas urna confissão da injustiça e, portanto, da inveracidade da imputação feita. Não depende da aceitação do ofendido, e pode ser feita no momento do interrogatório do querelado ou através de petição, mas deve ocorrer, necessariamente, antes da publicação da sentença de primeiro grau. Só se admite a retratação nas ações de iniciativa privada, não cabível portanto nos crimes contra a honra do Presidente da República, de chefe de governo estrangeiro ou de funcionário público em razão de suas funções (TELES, 2004, p. 269).