Aspectos legais da prorrogação do salário maternidade

Resumo: O objetivo deste trabalho é discutir a possibilidade de prorrogação do salário maternidade perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Segundo a Constituição Federal, ao interpretar a lei, devemos sempre observar os fundamentos e objetivos da República, bem como os direitos sociais elencados na Carta Magna.  No decorrer do artigo também é feita uma discussão sobre a utilização da analogia ao Direito do Trabalho para ampliação do benefício, bem como tecidas algumas ponderações sobre a fonte de custeio.

Palavras chave: Salário maternidade. Possibilidade de prorrogação. Função social.

Abstract: The main purpose of this paper is to discuss the possibility of extending the maternity salary by the National Institute of Social Security (NISS). According to the Federal Constitution, in interpreting the law, we must always observe the foundations and objectives of the Republic, as well as the social rights listed in the Constitution. There is also a discussion about the use of the analogy to Labor Law to increase the benefit, as well as some considerations about the source of funding

Keywords: The maternity salary. Possibility of extending. Social function.

Sumário: Introdução. 1. O caráter social da prorrogação do benefício. 2. A utilização da analogia para a prorrogação do benefício. 3. Aplicação do princípio da igualdade e solidariedade para fins de prorrogação do Salário Maternidade. Conclusão.

INTRODUÇÃO

A ideia principal do presente artigo é discutir a necessidade de prorrogação do período de concessão de salário-maternidade nos casos em que a criança necessita de cuidados especiais, em razão de problemas em seu estado de saúde após o nascimento ou adoção.

O salário-maternidade é um benefício da Previdência Social destinado as seguradas que se encontram afastadas de suas atividades cotidianas por motivo de parto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção.

Atualmente, o benefício tem duração de 120 dias, conforme estabelecido no artigo 71 da Lei de Benefícios nº 8.213/1991. A regra geral é que o benefício tem início a partir do parto ou nos 28 dias anteriores que o antecedem, quando há orientação médica para tanto.

Porém, existe uma regra na qual há possibilidade de prorrogação dos períodos de repouso em mais 15 dias – §4º do artigo 93 do RPS, para amamentação da criança.

O artigo 343 da Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS, estabelece ainda em seu § 6º que o salário-maternidade será prorrogado em duas semanas em casos excepcionais, sendo que o § 8º esclarece que “a  prorrogação prevista nos §§ 6º e 7º deste artigo compreende as situações em que existir algum risco para a vida do feto ou da criança ou da mãe, conforme certificado por atestado médico, sendo que, nas hipóteses em que o pagamento é feito diretamente pela Previdência Social, o benefício somente será prorrogado mediante confirmação desse risco pela Perícia Médica do INSS”.

Contudo, não há atualmente a possiblidade de se estender a concessão do benefício em períodos maiores aos estabelecidos na legislação. Desta forma, seguradas que passam por situações delicadas, como o nascimento de um filho com problemas graves de saúde, por exemplo, se veem desamparadas pelo Sistema que foi criado para protege-las de infortúnios (artigo 1º, Lei nº 8.213/91).

O fato do INSS não conceder a possibilidade de prorrogação dos prazos de salário-maternidade, confronta as regras estabelecidas na Carta Magna e na própria legislação previdenciária, normas que garantem a proteção da maternidade, da criança e da família, além de proteger a dignidade da pessoa humana.

Desta forma, busca o presente artigo questionar meios de se aperfeiçoar a norma legal que trata sobre o salário maternidade, a fim de que a proteção social, que é o alicerce deste benefício, alcance as beneficiárias nas situações em que mais necessitam do apoio estatal.

1 O CARÁTER SOCIAL DA PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO

O salário-maternidade é o benefício concedido com o intuito de preparação e recuperação da mulher após o parto, e ainda, para que a mesma dispense todos os cuidados necessários para a criança que acaba de nascer.

Nos casos de adoção e guarda judicial, o benefício foi direcionado ao momento da mulher, que agora assume o papel de mãe, estabelecer um vínculo, iniciar o convívio com a criança que agora está sob seu poder familiar, lhe dando afeto e todos os cuidados básicos necessários.

Tal benefício, garante na vida prática que seja aplicada a proteção a família, a criança e maternidade, conforme o teor da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.[…]

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.[…]

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.[…]

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º – O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:”

Assim, o período de concessão deste benefício, busca em síntese, proteger a relação entre mães e filhos, garantindo a proteção estatal para a família contar com suporte financeiro para que tenha um convívio inicial saudável.

Contudo, há uma grande falha na prestação social do benefício em debate quando nos deparamos com situações inesperadas que forçam a segurada a manter-se afastada de suas atividades habituais por tempo indeterminado para dedicar-se exclusivamente aos cuidados com o filho sem, contudo, perder sua fonte de renda.

Adotemos como exemplo o nascimento de um bebê prematuro. Nessas situações a mulher dispensa cuidados especiais com a criança, que até estar com um quadro de saúde estável, deverá permanecer sob observação médica, inclusive em tratamento em UTI-Neonatal.

Nessas situações, os cuidados com a criança podem se estender por longos períodos, até mesmo ultrapassando o prazo de 120 dias após o parto, e exaurindo o prazo do salário maternidade a segurada deverá retornar as suas atividades laborativas.

O parágrafo único do artigo 396 da Consolidação das Leis do Trabalho garante a prorrogação da licença maternidade por até 06 meses, em casos que a saúde do filho da empregada exigir dedicação exclusiva e na qual a empresa seja participante do programa governamental “Empresa Cidadã”.

Contudo, no caso da contribuinte individual, facultativo e desempregada, a situação é diversa, pois a segurada conta somente com a proteção previdenciária no prazo legal de 120 dias concedidos pelo INSS através do salário-maternidade.

Negar a prorrogação do salário maternidade em casos semelhantes ao narrado, contraria a finalidade da Previdência Social na qual busca assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares, e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente[1].

A Previdência Social, em contrapartida as contribuições que lhe são pagas pelos segurados, visa proteger os beneficiários e seus dependentes do risco social, conceito este elucidado por Fabio Zambitte Ibrahim[2] :

“Em um conceito restrito, os riscos sociais cobertos pelos regimes protetivos são as adversidades da vida a que qualquer pessoa está submetida. […] Desta forma, o signo risco social deve ser interpretado, nesta obra, como evento coberto pelo sistema protetivo, com o intuito de fornecer ao segurado algum rendimento substituidor de sua remuneração, como indenização por sequelas ou em razão de encargos familiares.”

A Constituição Federal prevê que a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, e elenca como objetivo promover o bem de todos, sem qualquer distinção, direitos estes nos quais devem prevalecer sempre que se analisa uma norma legal:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

 II – a cidadania;

 III – a dignidade da pessoa humana;

 IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

 V – o pluralismo político.

 Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

 I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Como vimos, segundo a Constituição Federal o Estado foi criado com a finalidade de agir em benefício da coletividade, desta forma toda a legislação infraconstitucional pátria deverá seguir este conceito.

Nossa Carta Magna em seus fundamentos, objetivos e princípios fundamentais protege a família, a saúde, o bem estar da sociedade, tendo criado a Previdência Social para garantir aos segurados meios para a aplicação dessa proteção estatal contra os riscos sociais. Contudo, dar uma proteção pela metade, por assim dizer, ao não estabelecer um prazo maior de proteção para a entidade familiar quando problemas de saúde exigem maiores cuidados com a criança, confronta totalmente a norma legal.

Por fim, não há que se aceitar o argumento de que a Administração Pública em obediência ao Princípio da Legalidade (artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988), não está autorizada a prorrogar o salário maternidade, eis que não há norma que trate sobre o tema, pois se não há normatização, deve-se buscar meios de preencher as lacunas da lei em benefício da sociedade

E, se por outro lado, a norma contraria os fundamentos e objetivos da República, resta atacar as mesma pelos meios próprios em razão ser inconstitucional.

Dito isto, a prorrogação do benefício é possível em razão de estar fundamentada nos ideais que a Constituição Federal e a Previdência Social tanto zelam, de forma que é necessário que se aplique uma norma que se ajuste na vida das pessoas que estão acobertadas pelo sistema.

2 A UTILIZAÇÃO DA ANALOGIA PARA A PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO

Como dito, a Lei de Benefícios que trata sobre a concessão do salário maternidade trata de forma genérica do direito do prorrogação deste benefício, por sua vez, a Consolidação da Leis do Trabalho – CLT – permite a prorrogação do salário maternidade por até 6 meses, se os cuidados com o filho recém-nascido das trabalhadoras assim exigir.

Em ambos os casos o que se protege é a maternidade, a saúde da mãe e da criança, a família de um modo geral, ou seja, guardadas as particularidades de se tratarem de ramos distintos do direito, em sua essência tem a mesma finalidade: a preocupação do Estado com o bem estar da família.

As fontes do direito estão previstas no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, na qual elenca métodos adequados para aplicar o direito em casos em que não há norma legal que trata sobre determinado tema.

 Diz citado artigo que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

A analogia consiste em um método de interpretação jurídica utilizado quando, diante da ausência de previsão específica em lei, se aplica uma disposição legal que regula casos idênticos, semelhantes, ao da controvérsia[3].

Segundo Nader:

“[…] a aplicação da analogia legal decorre necessariamente da existência de lacunas da lei. É uma técnica a ser empregada somente quando a ordem jurídica não oferece uma regra específica para determinada matéria de fato. Normalmente essas lacunas surgem em razão do desencontro cronológico entre o avanço social e a correspondente criação de novas regras disciplinadoras.[4]”

Importante ainda destacar que além da semelhança na matéria a ser aplicada, deve-se observar se ambos os casos possuem a mesma finalidade, se há semelhança de fato e identidade de razão entre o caso enfocado e o paradigma escolhido[5].

A Lei de Benefícios ao tratar uma prorrogação abstrata do salário maternidade, eis que faz referência a “casos excepcionais”, permite ao seu intérprete que lhe seja feita uma análise de acordo com as fontes de direito, para que determinada matéria não fique sem precisão legal.

Desta forma, utilizando-se da analogia ao Direito do Trabalho, necessária seria uma prorrogação do salário maternidade em período até 6 meses, nos casos em que o filho passe por problemas de saúde conforme expressamente previsto no artigo 396 da CLT.

 Assim se verifica que em ambos os diplomas legais o que se busca proteger é a segurança, conforto e tranquilidade da família que passa por um infortúnio, garantindo uma proteção para que lide com uma situação angustiante e infeliz.

Nesse sentido Miguel Horvarth ilustra que a finalidade do Direito Previdenciário é o amparo dos beneficiários (segurados e dependentes) quando estes se deparam com eventos previamente selecionados que os coloquem numa situação de necessidade social em virtude da impossibilidade de obtenção de sua própria subsistência ou do aumento das despesas[6].

De outro lado, a Convenção nº 3 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, relativa ao Emprego das Mulheres antes e depois do parto (Proteção à Maternidade), na qual é uma das bases da legislação trabalhista brasileira, estabelece que a mulher receberá, durante todo o período em que permanecer afastada do trabalho em razão do parto, uma indenização suficiente para a sua manutenção e a do filho.

Logo, verifica-se que a finalidade tanto no Direito Previdenciário como no Trabalhista é a mesma, de forma que, uma vez resguardados os direitos das seguradas empregadas, há de se buscar meios de proteger totalmente os direitos das demais espécies de seguradas, a fim de se permitir a prorrogação do salário maternidade utilizando-se da analogia.

3 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE E SOLIDARIEDADE PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO SALÁRIO MATERNIDADE

Com a finalidade de estabelecer o acesso a ampla proteção social para todas as categorias de seguradas, necessário que seja utilizado do Princípio da Igualdade, elencado no artigo 5º, caput e inciso I da Carta Magna.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; […]”

Ingo Wolfgang Sarlet[7] assegura que, no Brasil, o princípio da igualdade compreende, pelo menos, três dimensões, quais sejam: (a) proibição do arbítrio, uma vez que são vedadas distinções irrazoáveis, bem como a concessão de tratamento igual para situações manifestamente diversas; (b) proibição de discriminação, ou seja, atitudes discriminatórias fundadas em categorias meramente subjetivas; e (c) obrigação de tratamento diferenciado com vistas à compensação de uma desigualdade de oportunidades.

O princípio da solidariedade, fundamental no sistema de seguridade social, também deve ser analisado na presente tese sobre a possibilidade de prorrogação do benefício.

Segundo Wladimir Novaes Martinez:

“A solidariedade significa cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade me direção à individualidade. Significa a cotização de certas pessoas, com capacidade contributiva, em favor dos despossuídos. Socialmente considerada, é ajuda marcadamente anônima, traduzindo mútuo auxílio, mesmo obrigatório dos indivíduos.”

Como dito, as seguradas empregadas tem o direito a prorrogação da licença maternidade em casos que a saúde da criança assim exige, de forma que as demais categorias de seguradas já não contam com a mesma sorte.

Segundo Horvath[8], sob a óptica do custeio, o princípio da solidariedade transforma-se no princípio da compensação do custeio do sistema. Na qual trata-se da aplicação subsidiária do princípio tributário da capacidade contributivo, onde aqueles que ganham mais tem uma maior contribuição, de forma a equilibrar o sistema em face dos que contribuem menos.

Assim, a prorrogação do benefício não causaria afronta aos artigos 195, §5º da Constituição Federal e artigo 125 da Lei nº 8.213/91, nos quais determinam que nenhum benefício será criado, majorado ou estendido, sem a correspondente fonte de custeio total.

Não é demais lembrar que um dos princípios basilares da Previdência Social é o da Universalidade da Cobertura e do Atendimento, na qual que o sistema previdenciário deve garantir o máximo de cobertura aos eventos e fatos da vida que afligem as pessoas[9].

CONCLUSÃO

O presente artigo buscou ressaltar aspectos a serem utilizados na adoção de medidas para estender a eficácia do salário maternidade, a fim de proteger as beneficiárias nas situações em que mais expostas aos riscos sociais, fato amparado nos fundamentos da Carta Magna.

Desta forma, devemos tornar os benefícios concedidos pela Previdência Social mais adequados ao cotidiano de seus favorecidos, para que a norma sempre alcance sua finalidade e que o justo sempre persevere.