Aspectos relevantes do controle de convencionalidade e supralegalidade no direito brasileiro

Resumo: A proposta do presente trabalho é discorrer com brevidade sobre a evolução histórica dos Direitos Humanos tanto no âmbito internacional, quanto no brasileiro, as novidades trazidas pela emenda constitucional nº 45, acerca do status hierárquico dos Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos. Igualmente analisa-se o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação ao tema. Aborda-se novas modalidades de controle normativo no Brasil que se convencionou denominar Controle de Convencionalidade e Controle de Supralegalidade.

Palavras – chave: Direitos Humanos; Controle; Convencionalidade.

Abstract: The purpose of this paper is to discuss briefly about the historical development of human rights both internationally, and in Brazil, the novelty of a constitutional amendment No. 45 on the hierarchical status of Treaties and International Conventions on Human Rights. It also analyzes the new understanding of the Supreme Court in this regard. Covers up new forms of normative control in Brazil which is conventionally called Conventionality Control and Control Supralegalidade.

Keywords: Human Rights; control; conventionality.

Sumário: 1. Introdução. 1.1. Evolução Histórica dos Direitos Humanos no âmbito internacional. 1.2. Influencia Histórica dos Direitos Humanos na América. 2. Hierarquia dos Tratados de Direitos Humanos no Brasil. 2.1. Procedimento Previsto no § 3º do artigo 5º da Carta da República de 1988. 2.2. Entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle de Constitucionalidade e o Controle de Convencionalidade. 3.1. Do Controle de Constitucionalidade. 3.2. Do Controle de Convencionalidade. 4. Controle de Supralegalidade. Considerações Finais

1. INTRODUÇÃO

O Controle de Convencionalidade está diretamente ligado aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, haja vista serem estes os instrumentos utilizados como paradigma para a realização do controle citado. Sendo assim, não há como falar de Controle de Convencionalidade, sem antes tecer alguns comentários, ainda que breves, sobre a evolução histórica dos tratados internacionais de direitos humanos.

Verifica-se que não é de hoje a inquietação existente em relação ao tema, direitos humanos, a qual se reflete em uma luta histórica da humanidade na busca da realização de seus anseios democráticos.

1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS NO ÂMBITO INTERNACIONAL

Observa-se que para a cultura ocidental foram os romanos que, juridicamente, foram os primeiros a identificarem os traços comuns a todos os seres humanos, não levando em conta suas condições raciais ou existenciais, criando a expressão Jus Naturalis, traduzindo-se, Direito Natural. Entende-se por Direito Natural, aquele advindo das leis naturais, ou seja, nascidos com a criação da sociedade, normas, consideradas como divinas, pelas quais os homens estariam interligados.

Entretanto, como assevera Selma Regina Aragão (2001, p.9), a compreensão dos direitos individuais não ocorreu na Antiguidade Greco-romana, mas com a visão trazida através do Cristianismo, que contribuiu sensivelmente da noção de direitos humanos, onde o surgiu “à imagem e semelhança de Deus”, fundamentando sua doutrina em dois princípios, a dignidade da pessoa humana e a fraternidade universal.

 O primeiro marco da manifestação de reconhecimento da liberdade e igualdade civil ocorreu em 15 de junho de 1215 na Inglaterra, a mundialmente famosa Magna Charta Libertatum, assinada por João Sem-Terra. Após crise com a sociedade feudal, a qual iniciou-se a partir do século XIV, na Europa Ocidental, surge a primeira forma de Estado Moderno, o Absolutismo, que teve Thomas Hobbes(1588-1679), como seu grande representante teórico.

O século XVII foi marcado como um tempo de crise da consciência européia, uma época onde foram questionados profundamente as certezas tradicionais, e neste contexto social e histórico surgem outras declarações que também influenciaram para a evolução dos Direitos humanos, como a Petição de Direitos de 1629, a Lei dos Habeas Corpus de 1679, e a Declaração Bill of Rights de 1689. Diante disso, é possível afirmar que a pátria dos Direitos Humanos é a Inglaterra.

Outra manifestação importante em prol dos Direitos Humanos foi a independência das treze colônias inglesas da América do Norte, o Estados Unidos da América, proclamada em 04 de julho de 1776, que teve uma importância relevante, haja vista, ser o primeiro movimento de emancipação que alcançou um resultado efetivo e o primeiro a dotar-se de uma constituição política escrita.

A Revolução Francesa, datada de 1789, é considerada por diversos autores o acontecimento político e social mais espetacular e significativo da história contemporânea, segundo Sílvia Maria Derbli Schafranski(2003, p.27) a Revolução Francesa marca a expansão do capitalismo na Europa e resulta na adoção de princípios liberais na organização econômica e política das nações.

Denota-se que a consagração normativa dos Direitos Humanos, veio com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, votada pela Assembléia Nacional da França, de 18 a 27 de agosto de 1789, a qual trouxe uma nova visão em relação aos Direitos Humanos e o Estado, a partir dela, os Estados que incorporarem em suas Constituições os preceitos contidos naquela Declaração se comprometiam a assegurá-los e respeitá-los em face ao cidadão.

Outro importante marco histórico, a Revolução Industrial, a qual se difundiu pelo mundo no Século XIX, estruturando o Estado capitalista Liberal, ocorre que nessa época o Estado fundava-se no princípio individualista, ou seja, se todos defendessem o seu próprio interesse, o interesse coletivo seria automaticamente defendido. Entretanto, o que se previu não aconteceu, o Estado capitalista Liberal, trouxe condições desumanas e de exploração ao proletariado, o qual reagiu através de greves, agitações e rebeliões, como a revolução de 1848 ocorrida na França, onde foi elaborada uma nova Constituição, que ficou marcada como o principal documento na história dos direitos fundamentais para consagração dos direitos econômicos e sociais. A plena afirmação dos direitos econômicos e sociais, somente aconteceu no século XX, com a Constituição Mexicana e a Constituição de Weimar de 1919.

Após as diversas revoluções e lutas do povo pela liberdade de usufruir de um Estado onde possam viver livres tendo os seus direitos preservados, inicia-se a fase de internacionalização dos direitos humanos, em meados da segunda metade do século XIX terminando com a 2ª Guerra Mundial.

O período de internacionalização dos direitos humanos tem como principais marcos, o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Mundial do Trabalho. Verifica-se que até meados do século XIX, os Estados conflitantes por diversas vezes chegavam em acordos para proteger vítimas de guerras, no entanto, esses acordos eram válidos apenas ao conflito para o qual haviam negociado.

No ano de 1864, foi assinado pelos Estados o primeiro tratado internacional versando sobre a matéria de direitos humanos, a Convenção de Genebra, o qual deu origem à Comissão Internacional da Cruz Vermelha, em 1880, que foi revista em 1907, transformando-se na Convenção de Haia.

Em consequência a 1ª Guerra Mundial (1914-1918), para reforçar a concepção a respeito da relativização da soberania dos Estados, foi criada a Liga das Nações, entretanto, o antecedente de maior destaque na formação dos direitos humanos, foi a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), no ano de 1919.

Outro acontecimento, que foi o principal para afirmação dos Direitos Humanos foi a criação das Nações Unidas em 26 de junho de 1945, na defesa pela paz mundial, e em 10 de dezembro de 1948, a ONU aprovou a Declaração Universal dos Direitos Humanos e em 1966, os Pactos Internacionais, o de Direitos Civis e Políticos e o dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais.[1]

Paralelamente aos sistemas globais de proteção aos Direitos Humanos, surgiram os sistemas regionais de proteção aos direitos humanos, basicamente existem no mundo quatro sistemas regionais, sendo eles, o Europeu (Conselho Europa), o Americano (na organização dos Estados Americanos-OEA), o Africano (na organização para Unidade Africana), e o Árabe (na liga dos Estados Árabes).

1.2. INFLUÊNCIA HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS NA AMÉRICA

O sistema Americano tem como marco inicial no ano de 1829, com a assinatura de um tratado no Congresso do Panamá, com o objetivo de integralizar a comunidade americana, no entanto, apenas na Nona Conferência Interamericana, realizada no ano de 1948 em Bogotá, foi adotada a Carta da OEA, e no mesmo evento foi aprovada a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem.

No ano de 1959, criou-se a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, um órgão para a proteção dos direitos humanos no âmbito da OEA, sendo seu estatuto aprovado no ano de 1960. Enfim no ano de 1968 foi aprovada a Convenção Americana de Direitos Humanos, denominada Pacto de San José da Costa Rica, a qual veio a viger no ano de 1978, após as 11 ratificações necessárias, tornando-se o instrumento de maior relevância dentro do sistema.

A Convenção Americana de Direitos Humanos constituiu um segundo órgão da convenção Americana, além da Comissão Americana de Direitos Humanos já existente, foi criado a Corte Americana de Direitos Humanos, com caráter jurisdicional e autônoma.

O Brasil veio a ratificar o pacto de San José da Costa Rica, no dia 25 de setembro de 1992.

O grande acontecimento no Brasil para a integração dos Tratados Internacionais no direito interno, foi a promulgação da Carta da República no ano de 1988, especialmente em seu artigo 5º, § 2º[2].

Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos (2005, p. 411), o § 2º desempenha função integrativa, propiciando o liame entre as normas constitucionais e os direitos previstos nos tratados internacionais de que o Brasil faça parte.

E a consagração da importância dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, veio com a emenda constitucional nº 45 do ano de 2004, que acrescentou o § 3º ao artigo 5º[3] à Carta da República de 1988.

Desta forma, todos os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, que forem aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos, terão valor de emenda constitucional, ou seja, status de norma constitucional, um grande passo do Brasil a concretização ao respeito dos Direitos Humanos em seu território.

E recentemente a Corte Suprema do Brasil (STF), no julgamento do HC 87.585-TO e RE 466.343-SP[4], no dia 03/12/2008, pacificou seu entendimento acerca da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos, aqueles que não passaram pelo rito previsto no § 3º, terão valor supra legal, ou seja, superior às normas ordinárias e inferior à Constituição.

2. HIERARQUIA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL

Diante das inovações advindas da emenda nº 45 e o novo posicionamento do STF vieram à baila novas perspectivas em relação ao tratamento dispensado aos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, ganharam valores importância no cenário jurídico brasileiro.

2.1. PROCEDIMENTO PREVISTO NO § 3º DO ARTIGO 5º DA CARTA DA REPÚBLICA DE 1988

Como já exposto, a grande afirmação dos tratados internacionais no Brasil veio com a promulgação da Carta Constitucional de 1988, especialmente no que prevê seu artigo 5º, §2º. Entretanto para o estudo em tela, o principal acontecimento foi a aprovação da emenda nº 45 do ano de 2004, que acrescentou o § 3º ao artigo 5º[5] à Constituição Federal.

Através da aprovação desta emenda, foi conferida a possibilidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos terem o status de norma constitucional, possibilitando o surgimento de um novo instituto para a proteção e garantia desses tratados contra investidas não autorizadas de normas infraconstitucionais, denominado de Controle de Convencionalidade. Assim, todas as normas ordinárias do direito brasileiro que forem contrárias aos tratados em estudo, não possuirão validade.

Outrossim, com o acréscimo do §3ª ao artigo 5º da Constituição Federal, possibilitou um novo controle vertical das normas, doravante toda lei ordinária para possuir validade terá que contar com compatibilidade dupla, em face à Constituição Federal no controle de constitucionalidade, bem como nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Controle de Convencionalidade.

No entanto, verifica-se que até o presente momento apenas uma convenção, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, foi aprovada pelo rito do §3º do artigo 5º da Constituição Federal, através do decreto 6.949 de 2009, publicado no Diário Oficial da União no dia 25 de agosto de 2009.

2.2. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Vislumbra-se desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, a existência de diversas interpretações acerca da hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, conferindo a eles um tratamento diferenciado, haja vista, o disposto no artigo 5º, §2º.

Esse preceito constitucional ensejou grande discussão, doutrinária e jurisprudencial, sobre o status normativo conferido aos Tratados Internacionais de Diretos Humanos, são quatro as principais correntes:

a) O posicionamento que confere aos tratados um status de norma supraconstitucional, ou seja, o tratado que verse sobre direitos humanos teria valor superior a norma constitucional, e esta não teria poderes revogatórios em relação àquelas;[6]

b) A vertente que atribui o status de norma constitucional aos tratados, para esta tese o artigo 5º, §2º da Constituição Federal seria uma cláusula aberta para recepcionar os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil, utilizando como base o artigo 5º, §1º para sua aplicação imediata, sem qualquer interferência legislativa, dá-se aos tratados sobre direitos humanos o caráter de materialmente constitucional;[7]

c) A terceira interpretação seria a de que o tratado possuiria status de lei ordinária, para essa vertente os Tratados Internacionais de Direitos Humanos teriam o mesmo status conferido aos Tratados Internacionais convencional, não possuindo legitimidade para, confrontar, nem complementar, os direitos fundamentais previstos na Constituição da República; [8]

d) E um quarto posicionamento, que confere caráter supralegal aos tratados sobre direitos humanos, o qual atribui ao tratado sobre Direitos Humanos um valor infraconstitucional, no entanto, por sua especialidade por tratar-se de um ato internacional visando a proteção dos direitos fundamentais, concede-se também o atributo de supralegalidade. Para esta, o tratado não teria força suficiente para afrontar a norma constitucional, mas teria um lugar especial reservado no ordenamento jurídico; [9]

Denota-se que o Código Tributário Brasileiro, em seu artigo 98[10], já atribuía prevalência do direito internacional sobre o direito interno ordinário, conferindo valor superior e especial aos tratados sobre matéria tributária em relação a norma ordinária.

Enfim no dia 03 de dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal em uma decisão histórica, no julgamento do HC 87.585-TO e RE 466.343-SP, que tratava sobre a inconstitucionalidade da prisão do depositário infiel (art. 5º, II da CF), foi proferido o entendimento em relação ao status dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Pela primeira vez, atribuiu-se aos tratados valor superior a norma ordinária, seguindo o posicionamento da quarta tese acima exposta, da supralegalidade dos tratados, defendida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em seu voto no RE 466.343-SP, reafirmado no HC 87.585-TO, concluiu que com a ratificação do Brasil no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto de San José da Costa Rica, sem reservas, não há mais base legal para legitimar a prisão civil do depositário infiel, haja vista, o status supralegal dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, desta forma tornando-se inaplicável a norma infraconstitucional, art. 652 do Código Civil de 2002. Sua tese foi vencedora, por cinco[11] votos a quatro.

O posicionamento vencido foi o do Ministro Celso de Mello, que em seu voto defendeu a tese de que os tratados de direitos humanos possuem, no ordenamento jurídico brasileiro, qualificação constitucional, ou seja, revestem-se de caráter materialmente constitucional.

Doravante pelo posicionamento proferido pelo Pretório Excelso, os Tratados Internacionais que versam sobre Direitos Humanos terão um valor supralegal, ou seja, inferior a norma constitucional e superior a norma ordinária, estabelecendo-se em uma posição intermediária.

3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Tendo em vista a mudança advinda da emenda nº 45, bem como o novo posicionamento adotado pelo STF, faz-se necessário observar a clara diferença entre o Controle de Constitucionalidade e Controle de Convencionalidade.

3.1. DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Entende-se por Controle de Constitucionalidade aquele que analisa a compatibilidade da norma ordinária com a Constituição Federal, para Alexandre de Moraes (2005, p. 627), controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.

No direito constitucional pátrio, o poder judiciário é o ente que realiza o controle de constitucionalidade de forma repressiva, ou seja, expurgando do ordenamento jurídico aquelas normas que não se compatibilizam com a Constituição Federal, são dois métodos utilizados para o controle, o concentrado e o difuso.

Para Morais (2005, p. 635), o controle difuso de constitucionalidade, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Outra característica importante, este controle não é o objeto principal da ação, sendo exercível apenas perante um caso concreto, com o objetivo de solucionar o caso, analisando incidentalmente a constitucionalidade da lei.

O controle concentrado de constitucionalidade é exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, “a” da CF) , nas palavras de Moraes (2005, p.655), por meio desse controle busca-se a declaração da inconstitucionalidade da lei, independentemente de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidade da lei, com a finalidade de garantir a segurança das relações jurídicas. Declarada a inconstitucionalidade através do controle concentrado, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes).

Assim, constata-se que no direito pátrio, vigora a Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, utilizando-se como um instrumento de garantia, o Controle de Constitucionalidade.

3.2 Do Controle de Convencionalidade

O Controle de Convencionalidade, é um novíssimo sistema de solução de antinomias entre normas, valora a compatibilidade entre a norma ordinária com os tratados internacionais, como afirma Valerio de Oliveira Mazzuoli (2009, p. 64), o qual foi o primeiro a desenvolver o tema no Brasil, “controle de convencionalidade” é a compatibilidade da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país.

Tornou-se possível esse sistema de solução de antinomias acima exposto, com a entrada em vigor da emenda nº 45 de 2004, esta acrescentou ao art. 5º da Constituição Federal o §3º, o qual atribuiu aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos status de emenda constitucional, ou seja, se o tratado for aprovado de acordo com o rito previsto nesse parágrafo terá valor material e formalmente constitucional.

     Outrossim, com essa nova previsão legal exsurge ao Poder Judiciário um novo dever, doravante além de verificar a compatibilidade entre a norma ordinária aplicada com a Constituição, terá que conferir se a mesma norma é compatível com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, só então saberá se a norma tem validade ou não, assim torna-se necessário a análise da dupla compatibilidade material.

     Essa valoração poderá ser feita na forma difusa, durante a decisão de um caso concreto, ou como tem valor material e formalmente constitucional, de forma concentrada, pelo Pretório Excelso. Procede-se da mesma forma do controle de constitucionalidade, no entanto, utilizando-se o tratado internacional de direitos humanos, com status de norma constitucional, como paradigma, ao invés da Constituição Federal.

4. DO CONTROLE DE SUPRALEGALIDADE

Com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, atribuindo valor de supralegalidade a eles como acima exposto, possibilitou esse novo instituto.

Nas palavras de Mazzuoli (2009, p. 130), in verbis:

“Ora, se as normas constitucionais (normas do próprio texto constitucional) ou aquelas que lhe são niveladas (normas previstas nos tratados de direitos humanos ratificados pelo Estado) são fundamento para o que se chama de controle de constitucionalidade/convencionalidade, é lógico admitir que as normas supralegais também são fundamento de algum controle. Qual Controle? Evidentemente, o de supralegalidade.”

O autor acima citado defende a tese de que os Tratados de Direitos Humanos apenas ratificados pelo Brasil já possuiriam o status materialmente constitucional, desta forma estes seriam paradigmas de controle de convencionalidade pela via difusa, outrossim, para ele os Tratados Internacionais Comuns é que teriam valor de supralegalidade, e seria realizado o controle de supralegalidade em relação a esses.

Ocorre que como já demonstrado, o Supremo Tribunal Federal no ano de 2008 ao julgar o HC 87.585-TO e RE 466.343-SP, expressou o seu novo posicionamento acerca do tema, atribuindo aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos valor de norma supralegal.

Com esse entendimento acabou por realizar um controle de supralegalidade, compatibilizando o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto de San José da Costa Rica em face do o art. 652 do Código Civil de 2002, que possibilitava a prisão civil do depositário infiel, tornando-o inaplicável.

Observa-se que esse controle somente é realizado pela via difusa, ou seja, só é realizado na decisão de um caso concreto, haja vista os tratados terem apenas força de norma supralegal.

Desta forma, denota-se que exsurge ao poder judiciário uma nova forma de solução de antinomias entre as normas infraconstitucionais brasileiras com as convenções internacionais de direitos humanos ratificadas pelo Brasil.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Constata-se que após vários séculos de luta pelos Direitos Humanos, este tem se firmado no senário mundial e mais intensamente no Brasil na última década.

Observa-se que o Estado Brasileiro tem aberto espaço para que as normas internacionais de direitos humanos influenciem o ordenamento jurídico pátrio, haja vista as previsões legais trazidas pela emenda constitucional nº 45 de 2004, a qual atribuiu aos tratados e convenções que versam sobre essa matéria o status de norma constitucional, ao acrescentar o § 3º ao artigo 5º da Constituição Federal.

Denota-se também que houveram mudanças no que diz respeito ao entendimento do poder judiciário em relação à matéria, em especial no ano de 2008, quando o Supremo Tribunal Federal, enfrentou o tema, inovando a posição da Corte no sentido de que os Tratados de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil ostentam a posição hierarquica de normas supralegais.

A redação trazida pela emenda nº 45 que influenciou a nova posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, possibilitaram novas formas de Controle das normas ordinárias brasileiras e dos documentos internacionais de direitos humanos, controles esses, denominados pela doutrina de Valerio de Oliveira Mazzuoli (2009) de: Controle de Convencionalidade e Supralegalidade.

Trata-se de uma nova forma de controle das normas, não havendo ainda grande produção doutrinária sobre o assunto, tampouco os tribunais brasileiros já se posicionaram quanto a matéria.

Desta forma, pode-se afirmar que este novo sistema de valoração nada mais é do que o Controle de Constitucionalidade usando como paradigma a Convenção Internacional de Direitos Humanos, ao invés da Constituição.