Aspectos relevantes sobre a Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92

Resumo: O presente trabalho pretende abordar de forma didática a Lei 8429/92, tratando de temas relevantes à Improbidade Administrativa.

Palavras chave: Improbidade administrativa, responsabilidade, penas.

Introdução:

Conceito de Improbidade Administrativa:  “Ato de improbidade administrativa todo aquele que, à custa da Administração Pública e do interesse público, importa em enriquecimento ilícito (art.9º); que causa prejuízo ao erário (art. 10) e que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11)." (Curso de Direito Administrativo, JÚNIOR, Dirley da Cunha, Ed. JusPodivm, 7. Ed. 2009, pág. 550)

CRF/1988. A constituição tratou da improbidade administrativa no artigo 37, 4º : “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

A lei citada na Constituição Federal é a 8.429/92.

Sujeito passivo da Improbidade Administrativa.

Nos termos da Lei, podem ser sujeitos passivos da Improbidade Administrativa:

– a Administração direta, indireta ou fundacional (ou seja, Autarquias, Fundações Públicas e Privadas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, do Território;

– a empresa incorporada ao patrimônio público ou entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual;

– o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público e entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Nos ensina Hely Lopes Meirelles:

“… Porém, neste rol de entidades devem ser incluídas também aquelas que receberem subvenção, beneficio ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial a repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.” (MEIRELLES, 2006)

Sujeito ativo da Improbidade Administrativa.

Nos termos da Lei, podem praticar Improbidade Administrativa:

– Agentes públicos são considerados todos aqueles que, definitiva ou transitoriamente, com ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação, ou seja, qualquer forma de investidura ou vínculo, exercem alguma função pública (mandato, cargo, emprego) em nome dos sujeitos passivos do ato de improbidade.

– terceiros também podem ser considerados sujeito ativo de improbidade. seriam aqueles que induzam ou concorram para a prática do ato ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta.

Para o professor Hely Lopes Meireilles

“Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos”.

“Vale mencionar que o ressarcimento do dano deverá ser integral quando ocorrer lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, acima referido. Inclusive, no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio” (Meirelles, 2006)

Atos de improbidade administrativa:

A legislação adota três hipóteses de improbidade administrativa. Artigos 9º, 10º e 11º da Lei 8.429/92.

São considerados atos de improbidade administrativa os atos administrativos, as condutas dolosas ou culposas, sejam elas omissivas ou comissivas, que importam em enriquecimento ilícito, que geram prejuízo ao erário público ou que atentem contra os princípios da Administração Pública.

Veja a Lei:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;          

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço       superior ao de mercado;

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”

Das penas.

A constituição federal determina que as penas para o ato de improbidade administrativa são diversas das sanções penais cabíveis e aplicáveis em cada caso.

Nos termos da Constituição, são penas ressarcimento ao erário, indisponibilidade dos bens, suspensão dos direito políticos e perda da função. A autoridade administrativa, responsável pelo inquérito administrativo, deverá representar ao MP, para a indisponibilidade dos bens do indiciado, desde que o ato de improbidade cause lesão ao patrimônio público ou enseje enriquecimento ilícito. Esta indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

No caso de falecimento do agente administrativo ou daquele terceiro que lesar o patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente, o seu sucessor está sujeito às cominações da Lei até o limite do valor da herança.

O juiz, quando da fixação das penas acima relacionadas, deve-se levar em conta a extensão do dano causado, assim como proveito patrimonial obtido pelo agente.

Para cada prática de improbidade a lei (artigo 12º) estabelece penas específicas:

Prática de ato de improbidade por que importa Enriquecimento Ilícito (mais severas)

Traz como sanção a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Prática de ato de improbidade que causa prejuízo ao Erário

Acarreta o ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Prática de ato de improbidade que atenta contra os Princípios da Administração Pública

Gera como sanção o ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Posicionamento do Poder Judiciário quanto a aplicação das penas. O Judiciário Brasileiro tem entendido que nos casos de atos que atentam contra os Princípios da Administração Pública e que importam enriquecimento ilícito somente haverá punição se comprovado o DOLO. Para os casos de atos que causam prejuízo ao erário basta a CULPA.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA QUE DEMONSTRASSE O PREJUÍZO AO ERÁRIO E O DOLO DO AGENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não houve prejuízo ao Erário, tampouco dolo na conduta do agente, o que afasta a incidência do art. 11 da Lei 8.429/92 e suas respectivas sanções; esta Corte Superior de Justiça já uniformizou a sua jurisprudência para afirmar que é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo, para os tipos previstos nos arts. 9o. e 11 e, ao menos, na culpa, nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92” (REsp. 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 13/04/12).

Verificação judicial da Improbidade:

A ação judicial aplicada à prática do ato de improbidade transcorre pelo rito ordinário, deve ser proposta pelo Ministério Público ou pessoa jurídica interessada. Não foi assegurada legitimidade ao cidadão para propositura da ação.

No entanto, qualquer pessoa poderá fazer representação que deverá ser direcionada à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

Prescrição:

O prazo prescricional para propositura da ação será de:

– 05 (cinco) anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança e nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego;

– dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. Neste caso, o prazo se inicia a partir do conhecimento da falta.

É conhecido, e polêmico, o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a Constituição da República não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: aquele previsto no artigo 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o fixado no artigo 102, I, "c" (STF Rcl 2.138). Esse regime de responsabilização decorreria diretamente do disposto no texto constitucional, não da legislação infraconstitucional (STF AgR-RE 579.799).

Ação de Improbidade Administrativa x Agentes Políticos.

Muito se discute se a Ação de Improbidade Administrativa seria aplicada aos Agentes Políticos.

Maria Silvia Zanella Di Pietro nos ensina que: “São, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores.” (DI PEITRO, 2011)

Note-se, contudo, que no julgamento da Rcl 2.138, o Tribunal Pleno restringiu-se a consignar o não cabimento da lei de improbidade administrativa tão somente em relação aos agentes políticos detentores de foro por prerrogativa de função nos moldes do artigo 102, I, “c”, da Constituição da República, assentando que, nesses casos, deve-se aplicar apenas o disposto na Lei 1.079/50 (STF AI 810.393).

Em outras palavras, a Lei nº 8.429/92 prossegue sendo aplicável para os agentes públicos e políticos que não possuem foro por prerrogativa de função de que se trata o artigo 102, I, “c”, da Constituição da República (STF AI 810393).

Essa é a razão pela qual os prefeitos, se submetem à lei de improbidade administrativa, submetendo-se, ainda, à ação penal por crime de responsabilidade, na forma do Decreto-lei nº 201/67, em decorrência do mesmo fato (STF ARE 644.749).

O STJ em diversos acórdãos, a questão da incidência ou não da Lei 8429/92 não tem sido solucionada por critério constitucional, mas por critério infra-constitucional, qual seja, a Lei 1079/50. Melhor explicando, de acordo com a jurisprudência do STJ as autoridades elencadas na Lei 1079/50 não estão sujeitas ao regime jurídico da Lei 8429/92, pois já respondem pelos crimes de responsabilidade da Lei 1079/50. Esse é o critério da jurisprudência do STJ, que é de fundamento legal, não constitucional, e bem diverso do critério do STF que é constitucional. Por exemplo, um presidente de tribunal está elencado pela Lei 1079/50 como possível sujeito ativo de crime de responsabilidade; pela jurisprudência do STJ sujeita-se ao regime jurídico da Lei 1079/50, mas não o da Lei 8429/92. Já os demais desembargadores da mesma Corte, respondem pelo regime jurídico da Lei 8429/92, respeitando-se o foro próprio por prerrogativa de função. Em suma, quanto ao STJ, o artigo não reflete a consolidada jurisprudência desta Corte de Justiça.