Ativismo judicial e poder discricionario: metódo ativo de combate a desigualdade

Resumo: A pesquisa debate a utilização do Ativismo Judicial como método ativo de combater desigualdades, possibilidade de aplicação, descartando qualquer ameaça que poderia existir ao princípio da separação dos poderes um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Analisa a relação de identidade da decisão ativista como sendo um exercício discricionário da função do magistrado que procura efetivar o texto constitucional. Faz enfrentamento com caso concreto onde  demonstra que trata-se de um mecanismo a ser seguido por apresentar uma solução esperada e exequível.

Palavras-chave: Ativismo Judicial; Poder Discricionário; Separação dos Poderes; Princípios Constitucionais; Direitos Fundamentais.

Abstract: The research discusses the use of Judicial Activism as active method of combating inequalities, the applicability, discarding any threat that might exist to the principle of separation of powers, a cornerstone of the Federative Republic of Brazil. Analyzes the relationship of identity activist decision as an exercise of the discretionary function of the magistrate who seeks to effect the constitutional text. It makes coping with this case demonstrates that where it is a mechanism to be followed by presenting a feasible solution and expected.

Keywords: Judicial Activism. Discretionary Power. Separation of Powers. Constitutional Principles. Fundamental Rights.

Sumário 1. Introdução. 1. Ativismo judicial. Conceito e dos fundamentos. Espécies de ativismo. Qualidade de decisão. 2. Poder discricionário. Conceito e dos fundamentos. 3. Ativismo judicial e da separação dos poderes. 4. Do enfrentamento do ativismo judicial com a questão prática. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

O debate acerca do posicionamento ativo do Poder Judiciário em determinar a efetivação de princípios e direitos fundamentais inseridos no texto constitucional, tem propiciado diversos debates acerca da usurpação da funções originárias dos demais  Poderes onde houve uma maior intensificação dos debates em face das decisões do Supremo Tribunal Federal interessar um grupo maior de pessoas daqueles que sempre se beneficiaram com o Ativismo Judicial.

O magistrado somente adota postura ativa em face da inércia dos demais Poderes que com está atitude comprometem a eficácia dos princípios e direitos fundamentais inseridos no texto constitucional no qual determina que tais preceitos devem ter aplicação imediata agindo em nome da Constituição Federal onde legitima com sua conduta o Estado Democrático e Social de Direito.

As manifestações midiáticas, jurídicas e da comunidade acerca da usurpação das funções originárias dos demais Poderes que atentariam contra a Democrática não possui respaldo algum, tendo vista que a decisão ativista somente procura reafirmar a própria essência do Estado Brasileiro mantendo intocável qualquer transgressão do texto constitucional.

Na realidade, a falta de vontade política e o receito da insatisfação de algumas classes ou organizações frente a determinada matéria comprometem a imparcialidade dos membros do Poder Executivo e Legislativo, em conduzir livremente seu mandato  como autênticos representantes do povo pois alguns interesses podem contrariar a base eleitoral e assim certamente preferem ficar inertes ao causar uma insatisfação local.

Em face disto, não existe uma ingerência nas políticas públicas pois a decisão ativista exige apenas o cumprimento do texto constitucional, assim, quando uma decisão judicial determina que o Município deverá custear medicamentos, tratamentos e equipamentos médicos isto é fruto de regra contida na Constituição Federal, ou seja, não é uma invenção mas tão somente uma obrigação derivada do texto maior.

As desigualdades sociais devem ser combatidas, enfrentadas e não podem ser deixadas de lado por questões políticas quando existe regra constitucional determinando sua efetivação onde procura erradicar os males sociais e por isto que o Poder Judiciário também não pode ficar inerte e deve enfrentar tais mazelas devendo o Ativismo Judicial Revelador ser considerado uma solução positiva, esperada e exequível mesmo que não agrade os demais Poderes que deveriam agir e não fizeram conforme compromisso assumido nas campanhas eleitorais.

1. ATIVISMO JUDICIAL

1.1.CONCEITO E DOS FUNDAMENTOS

O Ativismo Judicial surge com objetivo de preencher lacuna existente por falta de comprometimento ou visão política do Poder Executivo e Legislativo em resolver lides sociais individuais e coletivas através da criação de leis e da execução de políticas públicas em face da competência constitucional que lhes assistem.

O Poder Judiciário através da investidura da função do Magistrado em procurar solucionar as lides sociais, acaba por decidir em conjunto com fundamentos de nossa Constituição Federal, ou seja, utiliza suas regras e princípios constitucionais dando a resposta que atenda a sociedade e ao mesmo tempo possibilite seu cumprimento pelos demais poderes.

Assim, Luis Roberto Barroso, em seu artigo JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA [1] , conceitua Ativismo Judicial como sendo:

“Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do  Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”

e, continua:

“O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso”.

No mesmo sentido, Cássio Roberto dos Santos, em seu artigo O ATIVISMO JUDICIAL E O ESTADO BRASILEIRO[2], assim se manifestou:

“Trata-se do que se denominou de Ativismo Judicial, expressão, em termos simples, significaria a ingerência do Poder Judiciário em temas antes destinados aos outros Poderes Estatais, ou seja, com o termo em questão pretende-se definir a postura do Judiciário quando ingressa em assuntos do Poder Executivo ou Legislativo, especificamente elegendo e determinado a prática de atos pelo Executivo e/ou suprindo eventuais lacunas decorrentes da inércia do Legislativo”.

Desta forma, o Poder Judiciário é acionado através do pedido da parte prejudicada pelo descaso/inércia do Poder Executivo e Legislativo em solucionar a lide que inicialmente teriam obrigação de satisfazê-la onde acaba por assumir está função procurando pacificar o conflito (função social do processo) através da decisão judicial  determinando o cumprimento do direito fundamental.

Assim, o Ativismo Judicial deve ser considerado um método ativo de combate de desigualdades sociais, pois procurar solucionar a lide através da interpretação da Constituição Federal onde procurar alcançar situações ora esquecidas pelos demais Poderes contrariando a essência do Estado Brasileiro.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXV, contempla como Direito Fundamental da sociedade, o princípio do direito de ação também conhecido como princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, onde o magistrado deverá dar resposta a lide quando acionado, podendo por este viés ser considerado fundamento legal para legitimar está atividade ativista pacificadora utilizado diante da inércia e do descaso dos demais poderes em solucionar lides sociais.

Trata-se do entendimento de Uadi Lammêngo Bulos[3], conforme segue:

“…Consiste num direito público subjetivo, genérico, abstrato e incondicionado, dado a todos, sem distinções e retaliações de qualquer espécie. De fato, sendo a jurisdição o poder-dever de se aplicar autoritativamente o direito à situação intersubjetiva litigiosa, fica claro que esse poder de invocar determinada providência jurisdicional objetiva realizar o direito, prevenindo ou reprimindo  lesão ou ameaça de lesão, sendo o jus actione o meio para se alcançar tal desiderato…”

A lide ao ser formalizada através do processo e apresentada ao magistrado necessita de uma resposta sob pena de estar descumprindo preceito fundamental,  e ficando constatado que trata de questão que deveria ser resolvida pelo Poder Executivo ou Legislativo mesmo assim, deverá apresentar uma solução irá concretizar o direito fundamental individual ou coletivo do homem.

 No artigo de José Eduardo Faria, A crise do Judiciário no Brasil: notas para discussão[4] , ele defende a necessidade da postura ativa do magistrado que deverá apresentar um solução com objetivo de cumprir os fundamentos da constituição, conforme segue:

“Afinal, em "em casos difíceis", nos quais a interpretação a ser dada a uma norma, lei ou código não está clara ou é controvertida, " os juízes não têm outra opção a não ser inovar, usando o próprio julgamento político (Dworkin, 1997:2)[5].O problema é que, em muitos desses casos, nos quais julgar não significa apenas e tão-somente estabelecer o certo ou errado com base na lei, mas também assegurar a concretização dos objetivos por ela previstos”

Portanto, o Ativismo Judicial é um dever-poder que deve ser exercido pelo  magistrado que não poderá deixar de apreciar uma lesão ou ameaça de direito e deve ser considerado um poder onde diante da inércia do Poder Executivo ou Legislativo poderá  interpretar utilizando os fundamentos da Constituição Federal e aplicar ao caso concreto como ocorre com a entrega de medicamentos para as pessoas que não possuem condições de adquiri-los em âmbito Federal, Estadual e Municipal.

O Ativismo Judicial não deve ser considerado com algo ofensivo ao Estado de Democrático e Social de Direito mas tão somente um dever-poder a ser utilizado de forma coerente para combater desigualdades quando sempre existir a necessidade respeitando sempre os limites constitucionais, o que certamente irá efetivar os direitos fundamentais.

Outro fator importante a ser debatido para utilização do Ativismo Judicial para decidir a lide que não seja a inércia e descaso dos demais Poderes seria o enfrentamento da evolução social, econômica, cultura e tecnológica  frente as leis existentes por não existir mecanismos eficazes que acompanhem este progresso em todos os sentidos.

Esta problemática da impossibilidade de antecipação legislativa face a evolução foi apontado por Jean Cruet na obra A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis[6]:

“…Se é verdade que a evolução social é feita das mil revoluções trasidas pela invenção ao meio economico, intellectual ou moral, concebe-se facilmente não só a incerteza das previsões historicas, mas tambem, por consequencia, a vaidade das antecipações legislativas.”

e, continua:

“O Estado não é senhor do progresso jurídico, porque não tem o monopolio do espirito de invenção, se é que d'elle é dotado em algum grau; e o futuro permanece-lhe desconhecido porque a evolução não é uma curva regular de que seja possível, senão facil, imaginar por um simples fragmento a figura completa, mas uma linha quebrada cuja direcção variavel obedece a leis ainda mysteriosas. “

As leis serão atualizadas na medida que o Poder Judiciário irá realizar o enfrentamento da questão prática aliada a inexistência de legislação pertinente por falta de conhecimento que neste particular caso não existe em face da mora executiva e legislativa, mas em virtude da evolução social, econômica, cultural e tecnológica desenfreada onde qualquer alteração legislativa e ato administrativo restará superado mediante a velocidade que se transforma a sociedade por inexistir mecanismos de controles de antecipação legislativa e atos do executivo.

O comportamento ativo do Poder Legislativo não restará suficiente pois o tramite da criação da lei, que necessita de diversos pareces, votação do parlamento e sua publicação requer tempo, e durante este período a sociedade não poderá ser impedida de ter resolvido uma lesão ou ameaça de direito quando existe fundamento constitucional para tanto, e por isso, o Ativismo Judicial será uma solução contra uma situação que coloque em risco a eficácia e a integridade dos direitos individuais ou coletivos determinados na Constituição Federal.

A evolução das leis e seu enfrentamento ativo pelo Poder Judiciário foi abordado positivamente por Jean Cruet novamente em sua obra A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis[7]:

“….Como podiam cilas, de resto, proceder differentemente? Ao legislador não se pode pedir que resolva um problema jurídico antes de este se apresentar, de maneira nitida e instante, sob a fórma de uma questão de interesse collectivo. Ora a vida jurídica, para realizar summariamente as suas exigencias, não aguarda a permissão expressa do legislador, e quando este se encontra prestes a tratar de fazer uma lei, acontece ás vezes estar ella, antes d'elle e sem elle, quasi meia feita. O voto d'um texto legislativo impõe-se, d'alguma sorte, no momento preciso em que o movimento dos usos ou dos julgamentos, tomando uma direcção firme, um sentido preciso e certo, vai torná-lo quasi inutil…”

Por outro lado, não se pode requer que o Poder Legislativo, renuncie ao tramite de criação e aprovação de uma lei sob argumento da evolução social, pois desta forma seria atentar contra a República (soberania popular) e o Estado Democrático de Direito, portanto, o Ativismo Judicial poderá confortar tal situação pois é uma prerrogativa existente fazendo parte do exercício funcional do magistrado que irá decidir nos limites da Constituição Federal.

Também não deve ser considerado como algo inovador, mas que faz parte da prerrogativa do magistrado em solucionar a lide através da decisão judicial, ou seja, o Ativismo Judicial está atrelado a atividade do magistrado que ao decidir exercita seu Poder Discricionário onde sua escolha sempre respeitará os fundamentos constitucionais encontrando seu limite.

A doutrina aponta a presença de duas espécies de Ativismo Judicial que seria o Inovador e Revelador que será objeto de discussão a seguir.

1.2. ESPÉCIES DE ATIVISMO

O Ativismo Judicial permite ao magistrado aplicar a Constituição Federal em questões que comprometam a efetividade dos direitos fundamentais por não estarem definidas em lei em face da inércia ou impossibilidade da criação pelo Poder Legislativo e  ainda pela conduta do Poder Executivo por não executar políticas públicas que atinjam individualmente ou coletivamente a sociedade.

O caminho utilizado pelo magistrado para apresentar uma solução ativista somente será possível através do Ativismo Judicial Revelador e do Inovador, conforme entendimento de Luis Flávio Gomes, no artigo "O STF está assumindo um "ativismo judicial" sem precedentes?"[8], onde faz críticas a postura ativa reconhecendo as duas espécies:

“É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.”

O Ativismo Judicial Inovador se caracteriza quando através da decisão proferida pelo magistrado existe a criação de uma lei que não existe no ordenamento pátrio e sem vinculação com os fundamentos constitucionais.

O Ativismo Judicial Revelador ocorre quando o magistrado ao decidir utiliza de forma vinculada os princípios, os direitos fundamentais e demais fundamentos contido em nossa Constituição Federal sempre que sua efetividade esteja comprometida de forma individual ou coletiva, ou seja, através da interpretação discricionária inerente ao seu cargo este procura ampliar o texto constitucional com isto acaba por criar regras que serão aplicadas dentro do contexto social.

Na realidade, a segurança que requer a sociedade para que possa ter acesso as políticas públicas ou que os fundamentos constitucionais possam ser efetivados, a solução deve ser dada se necessário for pelo Ativismo Judicial Revelador por obedecer os limites e critérios estabelecidos na Constituição Federal.

Desta forma, o Ativismo Judicial Inovador carece de segurança em face da ausência da necessidade de vinculação do magistrado em decidir somente questões que comprometam os fundamentos da Constituição Federal, não possuindo uma limite e neste caso deve ser considerada uma usurpação da competência do Poder Legislativo na criação de leis.

Necessário é distinguir estas duas espécies de ativismo e que notadamente se diferenciam quando da utilização dos fundamentos constitucionais no momento de decidir, o que faz o Ativismo Judicial Revelador uma forma segura e autentica de efetivar direitos fundamentais e demais direitos contidos na Constituição Federal sem que exista qualquer traço de ilegalidade e ao mesmo tempo procura reafirma a existência e a essência do nosso Estado Democrático e Social de Direito.

1.3. QUALIDADE DA DECISÃO

Quando o magistrado frente ao caso concreto faz uso do Ativismo Judicial Revelador fornece uma decisão de qualidade por obedecer os limites do pedido contido na petição inicial em face da omissão e da falta de possibilidade de antecipação legislativa acerca da criação da lei, por fundamentar através de princípios e fundamentos da própria Constituição Federal, e por possuir uma base legal da melhor qualidade para interpretar e exigir do Poder Legislativo e Executivo cumprir determinadas questões essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana.

Sempre existirá critérios para utilização pelo magistrado do Ativismo Judicial Revelador, onde a decisão ativista não determina criação de políticas públicas mas apenas determina o cumprimento de tais medidas que atendam a sociedade materialmente por se fazerem presente na Constituição Federal sendo denominada como normas programáticas.

Portanto, não existe uma invenção ou algo que não seria possível em tese prever pelos demais Poderes mas tão somente existe uma cobrança da sociedade daquilo que está previsto na Constituição Federal e compete o Poder Judiciário diante da inércia estatal apenas determinar a realização dos fundamentos já existentes.

Por isso é uma decisão de qualidade, por existirem critérios básicos como: princípios e fundamentos constitucionais; não cria políticas públicas e legislação pertinente apenas interpreta as questões protestando por sua aplicação onde determinando seu cumprimento; procura efetivar direitos fundamentais e do próprio Estado Brasileiro; utiliza a interpretação e consequentemente amplia o alcance de princípios e regras existentes sendo uma decisão possivelmente exequível e esperada afastando qualquer surpresa.

A qualidade desta decisão é evidente e sua utilização é criteriosa pois mesmo sem previsão legal somente será legítima e aceita moralmente afastando qualquer tipo de anormalidade quando presente todos os critérios acima exposto, demonstrando que trata-se de uma discricionariedade vinculada presente na função do magistrado em decidir com rigor e critérios na ausência de leis e de execução de políticas públicas.

Ao ser determinado pelo magistrado através de decisão judicial para o Estado ou Município que forneça certo medicamento, vagas em creches, escolas, a contratação através de concurso público, contrariedade ao nepotismo, nada disto foi inventado mas o que existiu nestes casos foi uma decisão que obedeceu alguns critérios como o princípio da dignidade da pessoa humana, moralidade e demais fundamentos constitucionais onde todos em nosso país tem direito a educação (artigo 227 e 208, inciso IV, CF/88)[9] e saúde (artigo 196, CF/88)[10] dentro dos limites do pedido juridicamente possível e esperado.

Nestes exemplos não foi determinada a criação de órgão farmacêutico ou construções de escolas em bairros, o que poder ser considerado a interferência no Poder Executivo, mas tão somente foi exigido dele que cumprisse as regras que foram definidas na Constituição sendo algo possível e já esperado, conforme entendimento proferido pelo Ministro Rel. Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, no julgamento do RESP 650.728/SC[11] em 23/10/2007, conforme trecho transcrito:

“…no Brasil, ao contrário de outros países, o juiz não cria obrigações de proteção do meio ambiente. Elas jorram da lei, após terem passado pelo crivo do Poder Legislativo. Daí não precisarmos de juízes ativistas, pois o ativismo é da lei e do texto constitucional. Felizmente nosso Judiciário não é assombrado por um oceano de lacunas ou um festival de meias-palavras legislativas. Se lacuna existe, não é por falta de lei, nem mesmo por defeito na lei; é por ausência ou deficiência de implementação administrativa e judicial dos inequívocos deveres ambientais estabelecidos pelo legislador.”

Na realidade, a decisão somente exige do Poder Executivo o cumprimento de uma obrigação líquida e exigível, e de acordo com Rosemiro Pereira Leal, em sua obra Teoria Processual da Decisão Jurídica[12], o autor diz que existe um título executivo extrajudicial conforme segue:

“….a Constituição de 1998 no Brasil outorgou aos objetivos, finalidades e direitos e garantias fundamentais eleitas à verdade condição de título executivo extrajudicial de obrigação infungível de fazer do Estado em prol da comunidade, devendo este Estado, com o espaço jurídico da processualidade, acolher em seu âmago a efetividade destes direitos líquidos, certos e exigíveis, e, se for preciso, pelo princípio da substituibilidade judicial, o Judiciário fazê-lo, mediante a aplicação de tutelas legais em modalidades decisórias mandamentais, executivas (inibitória) e supletivas (de adimplemento)…”

Fica evidente a qualidade desta decisão que atende critérios existentes, procura alcançar a justiça material em benefício da sociedade e quando o magistrado faz uso do Ativismo Judicial Revelador está exercendo a discricionariedade presente ao cargo, o que significa que sempre agiu desta forma e que atualmente ganhou uma dimensão maior em virtude da postura ativa do Supremo Tribunal Federal.

2. PODER DISCRICIONÁRIO

2.1. CONCEITO E FUNDAMENTOS

Quando o magistrado faz uso do Ativismo Judicial Revelador, em sua decisão deverá analisar qual o direito em discussão, de quem é o direito e como satisfazer a lide, em face da inércia dos Poderes Executivo e Legislativo, pois não poderá se omitir em dar uma solução ao caso concreto.

Desta forma, dentro dos limites da Constituição Federal, onde se utilizará dos Princípios e Fundamentos Constitucionais irá procurar proferir uma decisão buscando a solução ótima onde utilizará da prerrogativa conferida ao cargo exercendo assim sua discricionariedade funcional.

Na lição de  Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE JURISDICIONAL[13], conceitua Discricionariedade da seguinte forma:

“….Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente…”

A decisão sob enfoque do Ativismo Judicial Revelador busca cumprir a finalidade legal que seria dar efetividade aos princípios e regras constitucionais prevista em nossa Constituição Federal reafirmando o interesse da nação e consequentemente a existência do Estado Democrático e Social de Direito.

O magistrado determina que os ditames constitucionais sejam respeitados pois desta forma a vontade popular requer que assim seja feito e quando busca dar cumprimento a vontade constitucional certamente agiu com discricionariedade pois sua decisão é baseada exclusivamente na premissa maior.

A Constituição Federal é interpretada em favor da sociedade sendo que não existiu um novo Direito sem fonte, mas tão somente a aplicação daquilo que foi já existe e que em face da inércia dos outros Poderes não foi devidamente regulamentado.

Quando houve a edição da Sumula Vinculante nº 13[14] pelo Supremo Tribunal Federal vedando a prática do nepotismo em todas as esferas de Poder, simplesmente foi dado cumprimento aos princípios da moralidade descrito no art. 37[15] da CF/88, ou seja, os Ministros em seu julgamento não criaram um " NOVO DIREITO", mas apenas interpretaram um fundamento constitucional onde procurou alcançar sua finalidade com sua devida aplicação.

Neste caso, a decisão ativista do magistrado em requerer o cumprimento de princípios e fundamentos da Constituição em virtude da morosidade, ineficácia dos demais Poderes, é um ato administrado motivado da premissa maior demonstrando a relação de correspondência com o Poder Discricionário no combate as desigualdades sociais.

A doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE JURISDICIONAL[16], que o alcance a finalidade deve ser dado aquele que possui a prerrogativa do cargo:

“…Uma vez que a atividade administrativa é desempenho de função e dado que função é um cumprimento obrigatório do dever de atingir uma finalidade antecipadamente estabelecida através do manejo de poderes exercitáveis no interesse de outrem, e estabelecido que a lei sempre e sempre impõe, como é natural, o dever de buscar-se a medida que atenda de modo preciso sua finalidade, resulta certo que a liberdade administrativa acaso conferida por uma norma de direito não significa sempre liberdade de eleição entre indiferentes jurídicos…”

O exercício do Ativismo Judicial Revelador pelo magistrado revela-se como um dever jurídico funcional pois toda decisão será sempre em cobrar a obediência dos demais Poderes a aplicação material dos princípios e fundamentos contidos na Constituição Federal, pois a única opção de escolha é aquela inserida no texto constitucional que também serve como limite.

No caso citado da Súmula Vinculante nº 13, a única opção dos Ministros foi efetivar o texto constitucional, princípio da moralidade administrativa, comprovando que a decisão Ativista na realidade não deixa de ser o exercício do Poder Discricionário visando atingir a finalidade da Constituição Federal.

A força dos Princípios Constitucionais, podem ser observada na manifestação de José Joaquim Gomes Canotilho, em sua obra Direito Constitucional[17] que diz:

“…É que os princípios constitucionais, longe de configurarem mera recomendações de caráter moral ou ético, consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo, hierarquicamente superior às demais e " positivamente vinculantes"….

Por entendimento semelhante, Celso Antônio Bandeira de Mello em sua obra Curso de Direito Administrativo[18], manifestou acerca dos Princípios Constitucionais da seguinte maneira:

“….violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão de princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se a toda estrutura forçada."

O magistrado ativista é discricionário por excelência pois sua função é decidir buscando a finalidade da lei, porém o faz utilizando princípios e fundamentos  constitucionais onde também busca com a interpretação alcançar o cumprimento de seu real significado o que deveria ser feito pelos demais Poderes que não regulamentam ou não agem frente a matéria decidida.

Novamente, cita o exemplo da Súmula Vinculante nº 13 editada pelo Supremo Tribunal Federal e imaginemos parentes de agente político em cargo de comissão em Município que não dispõe de lei ordinária regulamentando a matéria, neste caso, chegando ao magistrado pedido desta natureza deve certamente agir e efetivar os princípios fundamentais, afastando todos da função pública.

Portanto, o Ativismo Judicial Revelador em face dos critérios que lhes revestem e o identificam, procurar dar eficácia ao texto constitucional dentro de seus limites demonstrando que atualmente deixar de ser um problema e devendo ser encarado como solução estando presente o exercício do Poder Discricionário do magistrado.

3. ATIVISMO JUDICIAL E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

O magistrado ativista ao decidir o caso concreto não possui uma interpretação completamente sem vínculo ou faz uso de fontes desconhecidas e bem como procura manter sua convicção pessoal sem fundamento algum mas utiliza os princípios e fundamentos constitucionais e desta forma possui uma maior participação no campo destinado aos outros poderes.

A qualidade desta decisão refere-se aos critérios que lhe revestem e a importância que possui na efetivação dos direitos fundamentais, e por isto, que acaba atuando em outras searas mas sem usurpar a competência originária dos demais Poderes.

Assim sendo, o Ativismo Judicial Revelador é uma solução que reafirma a própria existência do Estado Democrático e Social de Direito, ao determinar o cumprimento de metas inseridas no texto constitucional, o que não significa que está executando ou criando as leis, na realidade está agindo em conjunto com os demais Poderes, sendo está a lição de Uadi Lammêgo Bulos[19], em sua obra Constituição Federal Anotada, onde diz:

“A interferência de um poder sobre o outro é apenas admissível para garantir direitos fundamentais, impedindo abusos e atentados contra a própria Constituição, caso contrário de nada adiantará a constitucionalização do princípio, porque ele existirá, apenas, nominalmente, sem qualquer relevância prática.”

Não existe contrariedade ao princípio da separação dos poderes previsto no art. 2º[20], da CF/88, pois na realidade a decisão ativista não está usurpando função em face de apenas exigir dos demais Poderes que sejam ativos no combate das desigualdades sociais determinando apenas que cumpram aquilo que está previsto na Constituição Federal.

A interpretação do princípio da separação dos poderes inseridos no texto constitucional deixa evidente que a rigidez deverá ser ultrapassada em matéria constitucional pois todos os poderes devem ser independentes e harmônicos entre si, devendo por esta ótica existir entre ambos uma relação de cumplicidade e de colaboração com os fundamentos da República Federativa do Brasil, não podendo ser considerada a decisão ativista como uma ameaça à ordem e forma de interferência entre os Poderes mas uma solução possível de existir.

A proposta de Montesquieu, em sua obra Do Espírito da Leis[21], onde discute a Teoria da Tripartição de Poderes ora recepcionado por nosso texto constitucional, na realidade existiu naquela época a preocupação com o continuísmo do autoritarismo em virtude da concentração do poder por uma única pessoa e desta forma propõe a divisão com objetivo da diminuição, fiscalização e controle deste poder, ou seja, não se discutiu a efetividade dos direitos fundamentais como atualmente ocorre, conforme segue:

“Um órgão pouco numeroso como o encarregado das funções executivas não conseguiria ser imparcial e tenderia a ser tornar tirânico, de maneira que seria necessário manter todos os poderes separados e, ao mesmo tempo, controlando-se mutuamente, em especial o poder executivo ao poder legislativo.”

 Conforme já dito, não somente a inércia dos Poderes mas a possibilidade de antecipar algumas condutas em face da evolução incansável das relações sociais, econômicas, culturais e tecnológicas faz do ativismo uma ferramenta capaz de colaborar com os trabalhos a serem produzidos no combate a desigualdade onde a decisão irá propiciar uma diretriz a ser seguida e não apenas como um poder tirano que açoita os demais poderes.

Na obra Ativismo Judicial[22], de Edinilson Donisete Machado, faz uma abordagem acerca da colaboração dos Poderes, conforme segue:

“A fase do atual desenvolvimento do Estado não comporta mais a discussão em torno da divisão dos poderes, como instrumentos estanque das funções, mas sim o princípio de que todas as funções não devem ser entregues em mãos de um só. Essa preocupação em se dividir as funções por compartimento estanque tinha sua razão de ser antes dos Estados de Direito, posto que a ausência da consagração de um princípio (como a tricotomia das funções hoje arraigada na maioria dos Estados) tinha como aliada sempre a usurpação das funções de um só indivíduo. Portanto, as funções devem estar uma em relação às outras como colaboradoras, até porque em cada uma delas existe a execução de funções análogas às outras. Aliás, como já salientado, é princípio constitucional, no qual se tem a harmonia e independência como fundamentos. Harmonia, como sinônimo de colaboração, de cordialidade necessária entre as funções. Independência, no sentido de não ser necessária a cada função a permissão da outra, para o exercício de suas competências.”

Assim, a decisão ativista dever ser considerada um exercício discricionário da função do magistrado em julgar a lide estando dentro de sua competência e quando determina que os demais Poderes sejam cumpridores dos direitos fundamentais e demais elementos inseridos no texto constitucional, ele (juiz) não executa e tão pouco propõe projeto de leis mas apenas cobra a efetividade da medida que é realizada diretamente pelos Poderes responsáveis.

Portanto, não existe invasão de competência, desrespeito ao princípio da separação dos poderes pois a decisão ativista somente impõe aos demais Poderes que cumpram aquilo que já está previsto no texto constitucional sendo que o alcance dos benefícios sociais será realizado diretamente pelos órgãos responsáveis que se distanciam do Poder Judiciário preservando a identidade e função de cada poder.

Isto é ainda evidente quando os próprios Poderes dentro de suas respectivas esferas institucionais acabam executando, criando regras e ainda julgando suas lides por previsão inserida no próprio texto constitucional como a possibilidade de legislar do Presidente da República prevista no artigo 62[23], da CF/88 com a edição de Medidas Provisórias e nem por isto é considerado uma transgressão ao princípio da separação dos poderes por existir previsão constitucional que seria fundamento idêntico do Ativismo Judicial Revelador.

O Ministro Celso de Mello, em decisão proferida no ARE 639.337[24], em 23/08/2011, determinou que o Município de São Paulo deverá matricular as crianças em creche e pré-escola que estiverem próxima de suas residências ou no local de trabalho de seus genitores, efetivando desta forma direito fundamental à educação infantil, não comprometendo o princípio da separação dos poderes com a decisão ativista, no qual transcrevo parte da fundamentação:

“….Embora inquestionável  que  resida,  primariamente,  nos  Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas  públicas,  revela-se  possível,  no  entanto,  ao  Poder Judiciário,  ainda  que  em  bases  excepcionais,  determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-  -jurídicos  que  sobre  eles  incidem  em  caráter impositivo,  vierem  a  comprometer,  com  a  sua  omissão,  a eficácia  e  a  integridade  de  direitos  sociais  e  culturais impregnados de estatura constitucional….”

Por outro lado, em decisão proferida pelo Desembargador Relator Antonio Carlos Malheiros, perante a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação nº 0018383-81.2010.8.26.0032[25], onde determinou o fornecimento de fitas para medição de glicemia manifestou acerca da separação dos poderes conforme trecho:

“Afasta-se, também, a alegação de que há violação ao princípio da separação dos poderes, pela interferência do Poder Judiciário em outro Poder. É que o Poder Judiciário tem sobre os demais, o controle da legalidade, ou seja, a conformidade dos atos administrativos com as normas legais, e a aferição nos casos concretos, da omissão administrativa, no que tange a atos vinculados, em que a administração não tem opção de deixar de atuar.”

A postura ativa adotada pelo Poder Judiciário na figura do magistrado não macula o princípio da separação dos poderes pois somente determina o cumprimento da eficácia do texto constitucional que será efetivada materialmente para a sociedade pelos demais Poderes que teve a oportunidade de fazer mas se omitiu ou não conseguiu prever a possibilidade de transgressão.

4. DO ENFRENTAMENTO DO ATIVISMO JUDICIAL COM A QUESTÃO PRÁTICA

O caso escolhido que enseja debate refere-se a Apelação nº 9257180-56.2008.8.26.000, oriunda da Comarca de Birigui/SP, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRIGUI, CAMARA MUNICIPAL DE BIRIGUI E OUTROS e como apelado CRISTIANO SALMEIRÃO, onde objetivam mudança da decisão proferida pelo Juiz de Direito da Primeira Vara Cível que acolheu os fundamentos da ação popular interposta que reconheceu a existência de NEPOTISMO e bem como, que suspendeu todos os atos que nomearam os parentes em cargo de comissão deferindo liminar para cumprimento imediato da medida.

A apelação interposta objetivava a modificação da decisão, o que não foi acolhido pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde Desembargador Relator Ponte Neto[26], dentro da prerrogativa da função e discricionariedade do cargo de forma ativista manteve a decisão de primeiro grau que foi acompanha pelos demais membros, onde utilizou o princípio constitucional da moralidade administrativa, conforme segue:

“De fato, a lesividade dos atos decorre do fato de a contratação de parentes de ocupantes de mandados eletivos evidenciar flagrante violação à moralidade administrativa, princípio basilar do artigo 37 da Constituição Federal, e que deve nortear toda atividade da Administração Pública”

Nota-se que a decisão pautou – se dar efetividade aos direitos e garantias constitucionais mas precisamente ao princípio da moralidade administrativa, ante a inexistência de leis e decretos municipais que proibissem a prática do nepotismo, situação que demonstra a existência de Ativismo Judicial Revelador.

Aliás, a ação popular foi interposta antes da edição da Súmula Vinculante nº 13, e mesmo depois de sua publicação os demais Poderes se recusaram declarar nulos os atos de contratação dos parentes, e assim, foi necessário atitude ativista do magistrado em efetivar os direitos fundamentais que certamente não ofendeu em nenhum momento a tripartição dos Poderes pois tratou-se de uma decisão vinculada aos preceitos constitucionais, baseado na igualdade de tratamento que devem existir entre Executivo, Legislativo e Judiciário.

Por outro lado, apesar da declaração de inconstitucionalidade e nulidade dos atos de contratação que constou na decisão judicial, o ato de demissão é exclusivo dos demais Poderes, ou seja, demonstrando portanto que o Poder Judiciário apenas determina o cumprimento da decisão porém serão os Poderes Executivos e Legislativo que deverá tomar as providências cabíveis para que seja concretizada a medida, comprovando total ausência de interferência entre os Poderes.

Cabe ressaltar, que o art. 5º,§1º, da CF/88[27], esclarece que os direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata e no caso concreto foi dando cumprimento a regra constitucional por ter sido efetivado um princípio fundamental basilar de toda a administração pública que seria princípio da moralidade em conjunto com da impessoalidade e da eficiência do serviço público, que não necessitam de regulamentação por lei por serem considerados uma norma de eficácia plena com aplicação imediata, conforme trecho da decisão[28]:

“Dessa forma, a nomeação de parentes de vereadores para ocuparem cargos em comissão a estes subordinados, ofende aos princípios da moralidade, da impessoalidade, da igualdade e da eficiência.”

O exercício do ativismo judicial revelador pressupõe a existência de critérios onde a fundamentação da decisão sempre irá utilizar princípios e fundamentos constitucionais, tratando-se sempre de um ato vinculado, ou seja, sua base sempre será o texto constitucional ficando comprovado que apenas determina cumprimento daquilo que já existe e possível de ser realizado como ocorre no caso concreto.

A solução apresentada nesta lide trouxe benefícios a toda coletividade, além de reafirmar a existência dos fundamentos e princípios constitucionais por terem sido efetivados fazendo com que o Estado Democrático e Social de Direito, permaneça intocável na sua essência.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Ativismo Judicial é uma solução para minimizar as desigualdades sociais frente a inércia dos demais Poderes em efetivar os princípios e os direitos fundamentais inseridos no texto constitucional e com isto mantém firme (vivo) os fundamentos essenciais do Estado Democrático e Social de Direito reafirmando sua própria existência.

O magistrado quando optar em decidir ativamente está exercendo uma prerrogativa presente no exercício de sua função que lhe permite agir com discricionariedade em busca de alcançar a finalidade da lei que no caso do Ativismo Judicial é dar eficácia aos princípios e direitos fundamentais.

Este dever-poder está sendo utilizado por algum tempo mas que tem atualmente um maior relevo na mídia e no meio jurídico em virtude das decisões ativas do Supremo Tribunal Federal decidirem questões difíceis que certamente todos ou grande maioria tem interesse que por inércia dos outros Poderes não foram regulamentados ou dada a devida atenção merecida.

Também não existe interferência no princípio da separação dos poderes ou atentado ao Regime Democrático, pois na realidade quando o magistrado decide ativamente faz de forma vinculada por utilizar os princípios e fundamentos do texto constitucional e determina que os demais Poderes diretamente efetivem os direitos fundamentais ameaçados e portanto, apenas por exemplo quando determina vagas em creche quem possibilita este alcance material é o Poder Executivo mantendo inalterada a sua função de executar.

Desta forma, a utilização do Ativismo Judicial Revelador se mostrou mais seguro no combate das desigualdades sociais por possuir em tese critérios para sua utilização como sempre ser utilizado na decisão ativista como fonte um princípio ou fundamento constitucional (fonte conhecida), a interpretação e aplicação do texto constitucional materialmente será exercida pelos outros Poderes, toda decisão é considerada constitucional  possível de ser executada e esperada pois respeita os limites  da Constituição Federal e do pedido que consta peça processual utilizada.

O caso concreto demonstrou que diante da falta de legislação municipal específica foi necessário que o magistrado decidisse ativamente para dar efetividade ao princípio da moralidade administrativa mesmo com a existência da súmula vinculante nº 13, comprovando que o Ativismo Judicial Revelador é uma solução positiva, faz parte do poder Discricionário do Magistrado, não fere o princípio da tripartição dos poderes e ainda possui a função de dar publicidade sobre a existência de direitos fundamentais e que é possível exigir seu cumprimento.