Ativismo judicial no julgamento do mandado de injunção: Um estudo acerca do posicionamento concretista adotado pelo Supremo Tribunal Federal

Resumo: O objeto do presente estudo consiste na análise do Mandado de Injunção, ação constitucional prevista no art. 5º, LXXI, da Constituição da República, abordando, principalmente, o tratamento dado a esse instituto pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que recentemente alterou seu entendimento acerca dos efeitos dessa ação constitucional. Assim, o novo entendimento do STF, adotando a postura do ativismo judicial, passa a dar concretude e eficácia aos direitos fundamentais, a partir da efetivação do Mandado Injunção. Desse modo, adotando a vertente metodológica jurídico sociológica, a investigação será jurídico propositiva, por meio da análise da jurisprudência firmada pelo STF acerca do instituto em questão.

Palavras-chave: Mandado de Injunção; ativismo judicial; ação constitucional; direitos fundamentais; efetividade.

Abstract: The object of this study is to explore the Writ of Injuction, constitucional motion provided for in Article 5º, LXXI, of the Constitution of the Republic, focusing mainly the treatment of this institute by the Supreme Court (STF), that recently changed his understanding about the effects of this constitutional motion. Thus, the new understanding of the adopting the posture of judicial activism, is to give concrete and effective fundamental rights of the effective writ of injunction. Thus, adopting the methodological legal sociological, the presente research will be legal purpose through the analysis of the jurisprudence established by the Supreme Court about the institute in question.

Keywords: Writ of Injuction; judicial activism; action constitutional rights; effectiveness.

Súmário: 1. Introdução; 2. O Mandado de Injunção; 3. Ativismo Judicial; 4. O Mandado de Injunção no Supremo Tribunal Federal; 5. Considerações Finais; Referências.

1. INTRODUÇÃO

O Mandado de Injunção é uma ação constitucional, prevista no art. 5º, LXXI, da Constituição da Republica, que pretende viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, que se encontrem obstados pela omissão do Legislativo em editar a norma regulamentadora.

A finalidade precípua dessa ação constitucional é permitir o exercício de um direito fundamental, presumido eficaz, mas cujo exercício está impossibilitado pela omissão do poder público em prestar a providência necessária de que ele depende.

No entanto, somente em meados de 2008, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Injunção referente ao direito de greve dos servidores público (art. 37, VII, da CR/88) abandonou o obsoleto entendimento de que não caberia ao Judiciário suprir a omissão apontada ou determinar que fosse suprida pelo Legislativo, o que esvaziava a eficácia do ora estudado remédio constitucional.

Desse modo, o Judiciário obstou, por 20 anos a eficácia do Mandado de Injunção, vez que este se prestava somente para reconhecer a omissão legislativa, negando-se a supri-la, sob o argumento de que haveria violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, CR/88).

Assim, induvidoso, nos termos do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, que cabe ao Judiciário atribuir ao mandado de injunção os efeitos necessários para suprir a omissão legislativa e permitir o exercício dos direitos constitucionais, conforme será analisado no presente estudo.

2. MANDADO DE INJUNÇÃO

O Mandado de Injunção é ação constitucional, que visa tornar eficaz direito constitucional subjetivo não usufruído em face da ausência de norma infraconstitucional regulamentadora desse direito.

Prevê o art. 5º, LXXI, da Constituição da República:

“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”

Tendo em vista que a mera previsão de direitos na Constituição da República não assegura respeito aos preceitos legais, o legislador constituinte estabeleceu garantias para prevenir ou sanar as violações a seus comandos.

Desse modo, a intenção do Mandado de Injunção é evitar que a Constituição seja considerada mera carta de intenções, buscando, assim, efetivar os direitos fundamentais nela previstos.

Inicialmente, cumpre ressaltar que, conforme leciona Alexandre de Moraes (2002, p. 178), alguns doutrinadores reconhecem a origem do instituto em análise no direito comparado, seja no writ of injuction do direito norte americano ou em instrumentos do antigo direito português. No entanto, o Mandado de Injunção somente se assemelha a esses pela nomenclatura, não havendo semelhança quanto à função de tais institutos, sendo o Mandado de Injunção criação originária do direito brasileiro pelo constituinte de 1988.

Os pressupostos que autorizam a utilização do mandado de injunção são: que o direito, liberdade ou prerrogativa esteja previsto na Constituição Federal e que este esteja impedido ou obstado de ser fruído por falta de norma que o regulamente.

Segundo José Afonso da Silva o mandado de injunção

“Constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição.” (SILVA, 1996, pág. 426)

Marcelo Duarte define desta forma o remédio:

“É medida processual especial, ação constitucional, que suscita o controle sobre atuação omissiva de órgãos de quaisquer Poderes, inclusive do próprio Judiciário, assegurando eficácia a direito público subjetivo emanado da Constituição, desde que “a falta de norma regulamentadora”, como ali está expresso, “torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e á cidadania.” (DUARTE, 1991, p. 131)

Tem-se, portanto, que o Poder Judiciário concederá ordem de injunção, sempre que, em razão da falta de norma jurídica, direito ou liberdade constitucional não possa ser fruído, exercido ou aproveitado pelo impetrante. O principal pressuposto do mandado de injunção é, portanto, a falta de regulamentação que torne inviável ou obstaculize o exercício dos mencionados direitos.

Quando não houver previsão constitucional acerca do prazo para elaboração do ato normativo regulamentador do direito, utiliza-se o princípio da razoabilidade para configurar a mora do legislativo.

Ressalte-se que não é hipótese de cabimento de mandado de injunção quando a norma regulamentadora já tiver sido editada, ainda que incompleta ou eivada de vícios, casos em que poderá desafiar mandado de segurança ou controle de inconstitucionalidade.

Outrossim, também não é cabível mandado de injunção quando o dispositivo que carece de regulamentação é infraconstitucional, como um direito assegurado por Lei Complementar.

A legitimação ativa para a impetração do mandado de injunção é de qualquer pessoa que se ache impedida de exercer um direito, uma liberdade ou prerrogativa constitucional inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, por falta de norma regulamentadora.

Assim, o mandado de injunção não exige – diferentemente da inconstitucionalidade por omissão – legitimação específica, qualificada, podendo ser utilizado por qualquer um que tiver interesse jurídico, incluindo as figuras jurídicas ou aquelas figuras despersonalizadas, como o espólio e a herança jacente.

Seria interessante aproximar a constituição da república ao seu trabalho. Por isso a sugestão do livro do Marcelo Cattoni. Você pode colocar essa parte logo após a citação da constituição. E aqui, o Marcelo Cattoni foi só sugestão, se quiser usar outro autor que trata da função e efetividade do MJ fique à vontade.

3. ATIVISMO JUDICIAL

A idéia de ativismo judicial refere-se à participação do Judiciário de forma mais ampla e intensa na concretização dos fins e valores constitucionais, consiste em uma “escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance” (BARROSO, 2009)

Incabível a concepção, em um Estado Democrático de Direito, de um Judiciário, que se limite a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária, sendo exigido deste o exercício de um papel ativo, inovador da ordem jurídica e social, com decisões de natureza e efeitos marcadamente políticos, atuando de forma ampla e intensa na concretização dos valores e fins constitucionais.

Segundo Luís Roberto Barroso, a manifestação do ativismo judicial pode ocorrer por meio de diversas condutas, dentre as quais, cumpre mencionar a aplicação direta da Constituição à situações implícitas em seu texto e independentemente de qualquer manifestação do legislador ordinário; a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição e a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Ensina também Luiz Flávio Gomes que existem duas espécies de ativismo judicial:

“há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.” (GOMES, 2008)

Neste estudo acerca do Mandado de Injunção, a conduta adotada pelo Judiciário seria a de imposição de condutas referente à políticas públicas, tendo em vista que o referido remédio constitucional, conforme já mencionado, pretende dar efetividade às garantias previstas na Constituição da República.

A referida postura começou a ser adotada pelo Judiciário brasileiro com a promulgação da Constituição da República de 1988, por meio de institutos que permite tal ativação do Judiciário. Entretanto, no tocante ao mandado de injunção, somente em 2008, o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento, passando a garantir a eficácia deste remédio constitucional, assim como visando a concretização dos demais direitos obstados pela omissão legislativa.

Passou o Judiciário, portanto, a atender as demandas da sociedade, permitindo o exercício dos direitos constitucionais, ainda que ausente necessária regulamentação legislativa, sendo esse um exemplo de ativação judicial.

Na mesma direção, encontram-se as lições de JORGE MIRANDA:

“Deve assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Mais: a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação” (MIRANDA, 1983, P. 229)

Conclui-se, portanto, que aplicar o direito é torná-lo efetivo. Assim, negada pela Administração Publica, pelo Legislativo ou pelos particulares a sua aplicação, cumpre ao Judiciário decidir pela imposição de sua pronta efetivação.

4. O MANDADO DE INJUNÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A principal controvérsia no estudo do Mandado de Injunção encontra-se na determinação do seu objeto, sendo que a divergência consistem em “ entendê-lo ora como um instrumento destinado à obtenção da norma faltante, ora como um mecanismo estimulador da produção da norma pelo órgão competente” (RODRIGUES, 2009, p. 178).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é farta no sentido de que o efeito das decisões em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, instrumentos cabíveis para a concretização das normas constitucionais de eficácia limitada, é tão-só declarar a mora do Poder Público para que tome as providências cabíveis, adotando, assim, uma posição na concretista, conforme definido por Pedro Lenza[1].

Até meados de 2008, era pacífico no STF o entendimento de que o Mandado de Injunção se prestava tão-somente a reconhecer a ocorrência de omissão legislativa, não podendo supri-la ou determinar que o Legislativo o fizesse, conforme sustentou o Ministro Celso de Mello no Mandado de Injunção 288-6, Diário da Justiça, Seção I – 3.05.95 e do Min. Sepúlveda Pertence, conforme voto em Mandado de Injunção nº 168, publicado no Diário da Justiça do dia 20.04.90, transcrito em parte, abaixo:

“O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão do Legislativo ou regulamentar, editando ato normativo omitido, nem menos ainda lhe permite ordenar, de mediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que supra.”

Desse modo, conferia-se ao Mandado de Injunção natureza meramente declaratória, fato que esvaziava a eficácia do instituto constitucional, vez que o simples reconhecimento da omissão não permitia o exercício do direito inviabilizado.

A doutrina criticava muito essa orientação, como se verifica em um trecho do livro “Omissões Normativas” cujo autor, Ricardo Silveira Ribeiro, focou seus estudos na análise dessa posição da Corte Suprema:

“Como se pode explicar, a partir da análise de discurso, as opções doutrinárias da Suprema Corte? Estamos tentando discutir, pela primeira vez no Brasil, uma teoria explicativa do porquê de o mandado de injunção ser sacrificado pela visão majoritária do STF. De resto, nos pareceu que a decisão do STF não conseguiu se guiar por pautas normativas constitucionalmente bem fundamentadas, o que nos coloca frente ao desafio de escorar essa assertiva com fundamentos teóricos bem-escudados.” (RIBEIRO, 2003, p. 3)

Entendimento semelhante é o de Marcelo Catonni, segundo o qual tal postura do Judiciário seria “fruto de uma compreensão dos princípios da separação dos poderes e dos direitos e garantias fundamentais inadequada ao paradigma do Estado Democrático de Direito” (CATTONI, 1998, p. 26)

Sobre tal entendimento, Catonni prossegue criticando:

“O entendimento jurisprudencial dado ao Mandado de Injunção pelo Supremo Tribunal Federal compromete a eficácia desse instituto como garantia constitucional, já que nega a possibilidade jurídica de o Poder Judiciário suprir in concreto a falta de norma regulamentadora que torne viável o exercício desses direitos, llberdades e prerrogativas e, com base nisso, apresentar solução para o caso concreto, praticamente reduzindo os efeitos da decisão concessiva do MI à mera declaração de inconstitucionalidade por omissão(…)” (CATTONI, 1998, p. 24)

Outra corrente doutrinária, divergindo da anteriormente adotada pelo STF, reconhece que cabe ao Judiciário declarar a omissão inconstitucional legislativa e determinar ao órgão competente que supra a omissão em prazo fixado. Só depois de decorrido esse prazo, é que teria o magistrado legitimidade para suprir a omissão no caso concreto, com efeito inter partes, permitindo ao impetrante usufruir de seu direito subjetivo, evitando assim a violação à separação dos poderes.

Por fim, existe uma terceira corrente baseada na doutrina que Calmon de Passos já defendia desde a promulgação da Constituição de 1988, afirmando que

“os julgadores realizam, em verdade, decidindo o mandado de injunção, uma atividade em tudo correspondente à do legislador competente para a regulamentação do preceito constitucional. Submetidos aos princípios diretores da Constituição, imbuídos do seu espírito, fiéis aos valores cuja tutela o preceito busca assegurar e considerando a situação de fato na sua dimensão geral, entre as várias opções políticas compatíveis, decidem pela que lhe parece mais consentânea.” (PASSOS, 1989, p. 24)

Essa última corrente doutrinária foi adotada recentemente pelo STF, que entendeu que não pode mais prevalecer o entendimento anterior,

“sob pena de se esterilizar a importantíssima função político-jurídica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injunção, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia pela inaceitável omissão do Congresso Nacional, impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum.” (MI  670-9/ES – Ministro Celso de Mello).

Acerca do ativismo judicial no julgamento do Mandado de Injunção, é ensinamento de Canotilho:

“Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o ‘rochedo de bronze’ da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará seus objetivos”. (CANOTILHO, 1993, p. 367)

Pontofinalizando, Cattoni  afirma que “essa atividade jurisdicional, em sede de Mandado de Injunção, não deve ser compreendida “como sendo legislativa, mas de regulamentação, e regulamentação para o caso concreto.”(CATTONI, 1998: 105/106)

Desse modo, em conformidade com o entendimento de Canotilho, Catonni bem como de Calmon de Passos, a função do Mandado de Injunção seria levar o Judiciário a adotar o ativismo, garantindo o amplo exercício dos direitos fundamentais e evitando que a Constituição se torne letra morta em decorrência da inércia do Legislativo.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante tais considerações, induvidoso que, em um Estado Democrático de Direito, outra não pode ser a postura do Judiciário que não viabilizar o exercício dos direitos constitucionais, atendendo as demandas da sociedade que não deixam de ser satisfeitas

A garantia da eficácia do mandado de injunção, assim como dos direitos constitucionais inviabilizados pela mora legislativa, necessita que o julgador confira natureza, não só declaratória, mas constitutiva à decisão proferida, viabilizando o exercício do direito pendente de regulamentação.

Ressalte-se, por derradeiro, que inviável limitar a efetividade do Mandado de Injunção, sob o argumento de violação ao princípio da separação dos poderes, vez que inocorre usurpação da competência Legislativa pelo Judiciário, vez que este somente assume a função concretizadora de direitos e garantias fundamentais, já assegurados pela Constituição, diante da omissão e mora na promulgação da norma regulamentadora faltante, por prazo desproporcional.

Em assim sendo, finalmente o Judiciário no Brasil adotou corretamente a postura ativista no julgamento do Mandado de Injunção, visando o principal fim do Estado Democrático de Direito, qual seja, permitir aos cidadãos o exercício de suas garantias fundamentais.

Informações Sobre o Autor

Douglas Oliveira Freitas

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Pós-Graduando em Direito Processual pelo Centro de Estudos Jurídicos Federal – CEAJUFE. Assessor de Juiz no Tribunal de Justiça de Minas Gerais