Ausência de sala reservada para entrevista prévia do réu preso com a Defensoria Pública: extensão do Estado de Inconstitucionalidades

Resumo: O presente texto visa debater a ausência de sala dentro das dependências do Judiciário para realização de entrevista prévia e reservada entre réu preso e especificamente membros da Defensoria Pública cuja ausência ilegal viola prerrogativa destes e direitos fundamentais das pessoas ergastuladas pelo Estado estendendo-se o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário às dependências dos Fóruns e prédios da Justiça.

Palavras chaves: 1. Estado de Coisas Inconstitucional. 2. Entrevista prévia e reservada com Defensor. 3. Prerrogativas institucionais. 4. Defensoria Pública. 4. Sistema Carcerário

O presente texto visa debater a ausência de sala dentro das dependências do Judiciário para realização de entrevista prévia e reservada entre réu preso e especificamente membros da Defensoria Pública, cuja ausência ilegal viola prerrogativa destes e direitos fundamentais das pessoas ergastuladas pelo Estado, estendendo-se o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário às dependências dos Fóruns e prédios da Justiça.

A Defensoria Pública é órgão de Estado, instituição pública e autônoma, essencial à função jurisdicional do Estado, defensora dos direitos humanos e dos direitos individuais e coletivos, atuando de maneira judicial e prioritariamente extrajudicial em defesa dos “necessitados” (art. 134, “caput”, da CRFB, com nova redação da EC n. 80/2014).

O conceito jurídico indeterminado “necessitado” é entendido, em especial na seara coletiva, como as pessoas em situação de vulnerabilidade (econômica, jurídica, social, organizacional, circunstancial), isto é, os vulneráveis de proteção estatal, consoante precedentes do STF (ADI n. 3.943/DF, Plenário, DJe 22/05/2015; RE 733.433/MG, Plenário, DJe 06/11/2015) e do STJ (EREsp n. 1.192.577/RS, Corte Especial, DJe 13/11/2015), além de previsão expressa no art. 4.°, incisos X e XI[1], da LONDP (Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública – LC n. 80/94).

Já no início do texto da citada Lei Orgânica (LONDP), o artigo 3.°-A, em seus incs. II e IV, afirma que são objetivos da Instituição Defensorial “a afirmação do Estado Democrático de Direito” e “a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório”.

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) prevê direito fundamental preceituado no art. 5.º, inc. LXIII, segundo o qual “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

A Constituição foi limitada no termo “advogado”, devendo se referir a Defensores (públicos e privados). Ademais, a garantia do silêncio só é efetivamente assegurada com a participação da defesa criminal técnica a fim de que se obtenha uma defesa ótima, após conjugação harmônica das duas facetas da ampla defesa (autodefesa e defesa técnica) dentro do contexto do devido processo legal, garantias previstas constitucionalmente no art. 5.º, incs. LIV e LV.

A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), também chamada de Pacto de São José da Costa Rica (PSJCR), prevê em seu art. 8.º, 2, “d”, que versa sobre as garantias judiciais, ser “direito do acusado (de) defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor”.

A CADH possui status normativo supralegal no ordenamento jurídico brasileiro (abaixo da Constituição, mas acima da legislação interna), cujo entendimento fora sustentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos do HC 88.240/SP (T2, DJe 24/10/2008) e do RE 349.703/RS (Tribunal Pleno, DJe 05/06/2009), além de reforçado na ADI 5.240/SP (Tribunal Pleno, DJe 01/02/2016), em que se asseverou que o direito convencional de apresentação do preso ao Juiz (audiências de apresentação ou de custódia) decorre de norma supralegal.

Portanto a CADH tem eficácia geral e erga omnes, devendo todos obedecerem a seu conteúdo, já que o Brasil é dela signatário, cuja violação indica ilegalidade, ou melhor, inconvencionalidade.

Na mesma toada do PSJCR, indicando-se obrigação legal voltada aos órgãos jurisdicionais, o Código de Processo Penal (CPP) expõe em seu art. 185, § 5.º, que “em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do AgRg no REsp 1.458.725/PA (Quinta Turma, DJe 26/10/2016), ponderou que o interrogatório do réu, após a edição da Lei n. 10.792/2003, a qual alterou o CPP, não é mais ato personalíssimo do magistrado, tratando-se de ato processual a ser realizado mediante contraditório, devendo se fazer presente a figura imprescindível da defesa técnica (Enunciado n. 523 de súmula do STF[2]), bem como assegurar a entrevista prévia e reservada (em local apropriado, íntimo e condigno) do réu com o defensor (público, privado/constituído ou nomeado/dativo), cuja inobservância das formalidades legais acarretará nulidade absoluta, uma vez que fere direitos fundamentais e basilares da ampla defesa e do devido processo legal.

O art. 128, inc. VI, da LONDP, assegura a prerrogativa aos membros da Defensoria Pública no sentido de “comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando estes se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento”.

A própria LONDP estatui em seu art. 4.°, inc. XVII e § 11, que os Defensores Públicos devem atuar em “estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes,  visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais” e que ”os estabelecimentos a que se refere o inciso XVII do caput reservarão instalações adequadas ao atendimento jurídico dos presos e internos por parte dos Defensores Públicos, bem como a esses fornecerão apoio administrativo, prestarão as informações solicitadas e assegurarão acesso à documentação dos presos e internos, aos quais é assegurado o direito de entrevista com os Defensores Públicos”, isto é, até mesmo em estabelecimentos prisionais, penitenciários e policiais deve haver locais apropriados para entrevistas prévias e reservadas, quanto mais uma dependência judicial, local de resguardo de garantias fundamentais.

Na Lei de Execução Penal (LEP) também existe previsão de atendimento jurídico dos presos pela Defensoria Pública em local previamente destinado, reservado e estruturado, consoante arts. 16, §§ 1.° e 2.°[3], e 83, § 5.°[4].

A LC n. 80/94 (LONDP) prevê em seu art. 4.º-A, inc. IV, o direito dos assistidos da Defensoria Pública ao “patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural”, tratando-se do membro previamente designado para exercício da função institucional, não podendo ser designado defensor ad hoc em clara inobservância à divisão hierárquico-administrativa da carreira defensorial.

A atuação do Defensor Público (membro ou órgão de execução da Defensoria Pública) é distinta da atuação dos Advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), tendo requisitos, pressupostos, funções, prerrogativas e deveres próprios, ainda que se assemelhe em casos de representação processual e assistência judiciária individual, mormente em atenção à previsão do art. 4.º, § 6.º, da LONDP, segundo o qual “a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público”, não sendo necessário inscrição nos quadros da OAB para adquirir capacidade postulatória, esta decorrente automaticamente da Constituição e da Lei da Carreira.

Nesse vetor, o STJ, utilizando-se do artigo deste autor “Defensoria Pública na concretização de políticas públicas: um controle da aparente discricionariedade administrativa governamental” (Âmbito Jurídico, 2012)[5][6], afirmou que “os Defensores Públicos não são advogados públicos, possuem regime disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente diretamente da Constituição Federal” (RHC 61.848/PA, Min. Felix Fischer, T5, DJe 17/08/2016).

Na mesma ementa do aludido julgado acima o Quinta Turma do STJ apontou que “as pessoas assistidas pela Defensoria Pública são vulneráveis e deve ser assegurado seu direito de realizar a audiência prévia, a orientação para o interrogatório e as perguntas que serão feitas para as testemunhas (realizadas pela defesa técnica) com seu Defensor Público natural”, ressaltando-se a necessidade de entrevista prévia e reservada com o Defensor Público (natural).

Assim, aos membros da Defensoria Pública não é aplicável o Estatuto da Advocacia e da OAB (EAOAB – Lei ordinária n. 8.906/94), não sendo direito daqueles, tampouco dever, utilizar-se de salas apropriadas para Advogados (privados ou públicos), ainda que não haja outras na estrutura do Fórum, já que a OAB não tem obrigação legal ou jurídica de aceitar profissional (agente público) não inscrito em seus quadros de se utilizar de suas dependências, tampouco pode o Poder Judiciário impor essa exigência a um membro da Defensoria Pública, naturalmente não inscrito na OAB, mas legitimamente no exercício de sua capacidade postulatória.

Embora essa discussão normativa ainda não tenha terminado no âmbito do STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI 4.636/DF), mostra-se claro após a promulgação da EC n. 80/2014 que a Defensoria Pública se dissociou por completo da Advocacia (pública e privada), havendo seção própria (Seção IV) no Capítulo (IV) das “Funções Essenciais à Justiça”.

Demonstra-se, pois, que qualquer exigência legal ou editalícia de inscrição do (a) Defensor (a) Público (a) nos quadros da OAB, enquanto mero requisito de habilitação técnica no certame público, só pode ocorrer até a investidura no cargo, quando então haverá capacidade postulatória automática, cuja inscrição nos quadros da Ordem ou será facultativa ao membro ou será terminantemente vedada, sendo ela assegurada apenas aos que exercem advocacia privada e pública, o que não é o caso dos Defensores Públicos[7], na medida em que lhes é vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais, consoante parte final do § 1.° do art. 134 da Constituição da República (CRFB) e inc. I dos arts. 46, 91 e 130 da LONDP.

Deve-se interpretar a legislação infraconstitucional a partir dos comandos constitucionais, e não o contrário, pena de afrontar a força normativa da Constituição, ferindo de morte a essência do Estado de Direito, o qual pressupõe uma Constituição legítima e com força normativa.

A função institucional da Defensoria Pública é divorciada do conceito de Advocacia (CRFB, Título IV, Capítulo IV, Seção IV, art. 134); o Defensor Público tem capacidade postulatória decorrente exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público (art. 4.°, § 6.°, da LC n. 80/94, com redação dada pela LC 132/2009); as exigências legais pretéritas (art. 3.°, § 1.°, da EAOAB), por meio de lei ordinária, e não complementar (art. 134, § 1.°[8], CRFB), tornaram-se tacitamente revogadas (art. 2.°, § 1.°, LINDB) e não recepcionadas pela Constituição (EC n. 45/2004, 74/2013 e 80/2014), não podendo o membro da Defensoria Pública ser obrigado a utilizar-se de sala destinada aos Advogados (OAB) para efetivar sua prerrogativa de entrevista prévia e reservada antes do interrogatório.

Em razão da falta de local reservado, apropriado e digno, os réus presos que necessitam exercer seu direito à entrevista prévia com a Defensoria Pública nas dependências dos Fóruns e prédios da Justiça país afora acabam sendo prejudicados por realizarem o diálogo nos corredores ou na copa do Fórum, fazendo com que eles não se sintam à vontade pela grande quantidade de pessoas que passam pelo corredor, inclusive pela presença dos policiais que os custodiam, assim como por serventuários, membros do MP e Juízes, Advogados, sujeitos processuais (vítimas, testemunhas, demais réus) e outros que se encontram nas dependências do prédio forense, muitas vezes mantendo-se ilegalmente as algemas (Enunciado n. 11 de súmula vinculante do STF c/c § 3.° do art. 474 do CPP[9]).

O Poder Judiciário é órgão incumbido de exercer a atividade jurisdicional, tratando-se da última trincheira do cidadão na busca da garantia e efetividade dos direitos fundamentais.

Não viabilizar o exercício de um direito de alta relevância para a defesa criminal do réu, que o possibilita entender a atuação do seu defensor, bem como as alternativas que lhe são disponíveis durante a realização da audiência e do interrogatório, isto é, compreender efetivamente os instrumentos disponíveis para efetivo exercício da autodefesa, soa incongruente, na medida em que não pode o órgão jurisdicional tolerar e convalidar a manutenção e a extensão do “Estado de Coisas Inconstitucional” dentro de suas próprias dependências, após declarar essa situação dentro do sistema carcerário.

Assim como já expressado pela Corte Constitucional da Colômbia, a Suprema Corte brasileira, em sede de medida cautelar na ADPF n. 347/DF, reconheceu pedido do PSOL (Partido Socialismo e Liberdade) no sentido de que no sistema carcerário brasileiro existe um denominado Estado de Coisas Inconstitucional (“Estado de Inconstitucionalidades”), já que ocorre uma “violação massiva de direitos fundamentais dos presos, resultante de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados e do DF, considerado o quadro de superlotação carcerária e das condições degradantes das prisões do país”[10].

As dependências do Judiciário não podem ser uma extensão do atual estado de coisas inconstitucional do ambiente carcerário, negando-se direitos básicos aos réus (presos), estando eles sob a guarda e custódia do Estado, devendo este assegurar direitos como consequência, direitos não eliminados com a privação provisória da liberdade de ir e vir.

O Estado não pode repassar sua falha estrutural para os cidadãos, ainda que se trate de réus presos (provisórios, sem condenação criminal definitiva), negando-se direitos fundamentais e prerrogativas institucionais, estas destinadas ao empoderamento dos assistidos e usuários da Instituição pública defensorial, e não à egolatria dos seus membros, tratando-se de escudo protetor não de práticas ilícitas, mas sim de pessoas humanas e dos direitos e garantias destas.

Existem medidas alternativas para sanar o vício, tendo em vista a precariedade e a escassez de recursos em determinadas comarcas, as quais inviabilizam em dado momento a criação e a construção de nova estrutura forense, podendo a direção do Fórum determinar o esvaziamento provisório e momentâneo da sala de audiência, ou mesmo determinar sua realização em salas de secretarias e outras internas ao prédio da Justiça, a fim de que seja realizada a entrevista reservada entre o acusado e o Defensor pelo tempo necessário, cujo lapso temporal não costuma superar 15 (quinze) minutos, salvante situação muito pontual, como complexidade da infração penal e dos elementos probatórios nos autos, número de réus presos etc.

A negativa da entrevista prévia no formato acima indicado permite a recusa justificada de atuação funcional pelo Defensor (a) Público (a) ou mesmo silêncio nas perguntas à vítima, às testemunhas e ao próprio réu, cuja circunstância não indica estar o “réu indefeso”, haja vista que indefeso já estará quando não puder se entrevistar com seu defensor técnico em local apropriado e reservado, garantindo-se uma ampla defesa harmônica, na soma e conjugação da autodefesa e da defesa técnica.

Réu indefeso pressupõe ausência de qualidade técnica na defesa criminal, abandono processual, defesa acusatória, permissão de autoritarismo judicial pelo defensor, isto é, abandono técnico ou omissão defensiva, não sendo o caso de silêncio intencional das perguntas em audiência de instrução, medida viabilizadora de arguição de nulidade processual, verdadeiro instrumento de defesa do réu, pois indefeso estará numa atuação meramente formal, passiva, convalidando-se ilegalidades e abusos estatais contra o réu, sujeito de direitos, fundamentais ou não.

O silêncio do Defensor indica estratégia defensiva passiva com o escopo de arguir legitimamente futura nulidade processual absoluta, não podendo o Juízo determinar à Defensoria Pública-Geral a nomeação de outro Defensor (Judiciário não nomeia diretamente um membro da Defensoria Pública em razão da autonomia institucional-funcional prevista, também, na Constituição do Brasil), seja pela violação ao princípio do Defensor Natural, enquanto direito dos assistidos da Instituição (art. 4.°-A, inc. IV, LONDP), seja pela violação à garantia da independência funcional (inc. I dos arts. 43, 88 e 127 da LONDP), esta última ligada à atividade-fim ou funcional do Defensor, sendo vedado a outros órgãos e poderes, além dos próprios órgãos hierarquicamente superiores dentro da estrutura administrativa da Defensoria, interferir na independência técnica do Defensor, na sua escolha de estratégia defensiva e no uso de instrumentos processuais ativos ou passivos.

No mesmo viés, não se podendo destituir o defensor natural do caso sem violação à sua garantia de independência funcional e técnica, não se poderá destituir a própria Defensoria Pública na defesa criminal técnica, nomeando-se advogado dativo ou ad hoc ao réu supostamente indefeso, burlando-se a assistência jurídica integral e gratuita por meio do Estado-Defensor (arts. 134, “caput”, da CRFB, c/c 4.°, § 5.°[11], da LONDP), malferindo-se o direito fundamental de acesso à justiça e de assistência jurídica integral e gratuita por meio do Estado, escolha feita pelo Constituinte originário e derivado, após emendas constitucionais reformuladoras da vocação e do papel contramajoritário e iluminista da Defensoria Pública[12].

Destarte, a postura defensiva da Defesa Técnica, ainda que mediante comportamento passivo, demonstra efetivação da garantia fundamental da ampla defesa, não podendo o Judiciário intervir na independência do Defensor, mormente do membro da Defensoria Pública, afastando-lhe da atribuição em determinado processo-crime, pena de ofensa a direito fundamental do réu.

Essa postura, a bem da verdade, expressa irresignação com o Estado inconstitucional, seja pela negativa judicial direta de entrevista prévia do réu preso com o membro da Instituição Defensorial, seja pela negativa disfarçada, concedendo-lhe poucos minutos, oferecendo corredor ou cozinha do Fórum, ou outro lugar inequivocamente inapropriado ou com finalidade diversa da entrevista, ou mesmo a sala da OAB (destinada a Advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem) ou fora do recinto do prédio da Justiça.

Conclui-se, pois, e sem oferta de outra interpretação legítima, que a ausência de sala dentro das dependências do Judiciário para realização de entrevista prévia e reservada entre réu preso e membro da Defensoria Pública viola prerrogativa funcional dos membros desta Instituição, além de direitos fundamentais das pessoas ergastuladas pelo próprio Estado, estendendo-se o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário às dependências dos Fóruns e prédios da Justiça, cujas alternativas definitivas e provisórias são imprescindíveis, pena de violação ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório, à intimidade e à dignidade da pessoa humana (mínimo existencial).