Avanços e retrocessos da reprodução assistida

Resumo: O presente artigo tem por objetivo identificar de forma abreviada as técnicas mais utilizadas em reprodução assistida, tendo como grande pano de fundo o impacto sobre as estruturas jurídicas positivadas.

Palavra chave: Biodireito. Reprodução Assistida. Legislação. Avanços. Retrocessos.

Abstract: This article aims to briefly identify the techniques used in assisted reproduction, with the great backdrop of the impact on the legal structures.

Keywords: Biolaw. Assisted Reproduction. Legislation. Advances. Setbacks.

Sumário: 1.Introdução. 2.Reprodução Assistida. 2.1 Conceito. 2.2. Avanços Técnicas de Reprodução Assistida (TRA). 3.Tipos de paternidade. 4.Natureza Jurídica dos Embriões. 5.Conclusão. 6. Referências.

1.INTRODUÇÃO

A revolução biológica que tem alterado o futuro da medicina, como o conhecimento da própria base genética da vida, pode ser considerado por alguns como o “Oitavo Dia da Criação”, visto que parece ser uma nova etapa do Gênesis, onde no sétimo dia Deus descansou, abençoou e o santificou, contudo, agora, no oitavo dia, o homem toma as rédeas e intenta reprogramar a si mesmo.

Não é de se surpreender que essa alteração da base genética da vida, antevisto em o Admirável Mundo Novo, por Aldous Huxley, em 1927, deixa de ser ficção e entra no cenário real da vida como uma chave para desvendar os mistérios de nosso corpo, o que ocorreu com o sequenciamento do código genético, deflagrando-se um dos maiores projetos tecnológicos do século XX, o Projeto Genoma Humano (PGH), ressaltando-se que o Brasil, mesmo contando com infra-estrutura de pesquisa que justificaria sua participação, esteve excluído do PGH.

E nessa esteira de descobertas, no contexto da reprodução humana, os cientistas dão um grande salto, na medida em que descobriram e desenvolveram técnicas de fertilização, enquanto, até o momento, o processo reprodutivo era exclusivamente controlado pela natureza.

Falar em avanços e retrocessos da reprodução assistida, nos impulsiona a noção de tempo e espaço, porquanto não é tema recente, pelo contrário, o humanista Jean Bernard[1] afirma que:

“As primeiras tentativas são antigas: a primeira inseminação com esperma do cônjuge aconteceu na Grã-Bretanha, em 1780, e a primeira inseminação com esperma de doador, um século mais tarde, também se deu na Grã-Bretanha, em 1884. Durante muito tempo, tais tentativas permaneceram muito raras” (g.n.).

As hipóteses de aplicação da técnica eram restritas, aplicava-se à reprodução assistida quando o homem tinha defeito peniano, ou porque tinha problemas de ejaculação, ou ainda, pelo fato do homem ou a mulher apresentarem características que identificavam um pseudo-hermafroditismo, ou porque tinham más formações congênitas ou adquiridas.

Hodiernamente, casais transmitem vida, com rapidez, a uma descendência que, de outra maneira não teriam vida, ou seja, não existiriam, sendo inconcusso que questionamentos se levantam a cada momento, consoante Pessini e Barchifontanie[2]:

“É necessário observar, contudo, que a aplicação dessas tecnologias a determinadas situações trouxe muitas interrogações filosóficas e éticas fundamentais sobre a natureza e dignidade da pessoa humana, sobre o tipo de ser humano que queremos plasmar para o futuro, sobre os limites a impor aos novos poderes que a ciência nos dá, sobre a unidade e estabilidade da família, bem como a respeito da realidade científica e tecnológica da sociedade em que vivemos” (g.n.).

O presente trabalho tem por objetivo identificar de forma abreviada as técnicas mais utilizadas em reprodução assistida, tendo como grande pano de fundo o impacto sobre as estruturas jurídicas positivadas.

2. Reprodução Assistida

2.1 Conceito

Segundo Genival Veloso de França[3] reprodução humana assistida é o:

 “(…) conjunto de procedimentos tendentes a contribuir na resolução dos problemas da infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas ou condutas tenham sido ineficazes para a solução e obtenção da gravidez desejada”.

É cediço que durante muitos anos, explica citado autor, que a reprodução humana assistida recebeu diversas denominações como: “fertilização artificial, fecundação artificial, fecundação por meios artificiais, impregnação artificial, concepção artificial, semeadura artificial, inseminação artificial, fecundação in vitro  ou  fertilização matrimonial”.

Em termos simples, a técnica da reprodução assistida é auxiliar a fertilização ao aproximar espermatozóides dos óvulos. Existem vários tipos de procedimentos que podem ser realizados e a indicação deles depende de cada caso, podendo envolver desde inseminação artificial até um ciclo de tratamento de fertilização in vitro, (FIV) também conhecido popularmente como método do bebê de proveta.

Utilizamos a expressão “reprodução assistida”, porquanto além do Conselho Federal de Medicina identificar problemas e reconhecer avanços na engenharia genética, esta é a expressão adotada pelo referido órgão, ou seja,  utilizamos esta terminologia baseada em sua própria orientação, conforme Resolução 1.358/92, a seguir elencada:

“CONSIDERANDO a importância da infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la;

CONSIDERANDO que o avanço do conhecimento científico já permite solucionar vários dos casos de infertilidade humana;

CONSIDERANDO que as técnicas de Reprodução Assistida têm possibilitado a procriação em diversas circunstâncias em que isto não era possível pelos procedimentos tradicionais;

CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso destas técnicas com os princípios da ética médica;

CONSIDERANDO, finalmente, o que ficou decidido na Sessão Plenária do Conselho Federal de Medicina realizada em 11 de novembro de 1992; RESOLVE:

Art. 1º – Adotar as NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos.

Art. 2º – Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação.” (g.n.)

Assim, falar em reprodução assistida, a luz da orientação em epígrafe, é sinônimo de análise do tema infertilidade, que segundo a Organização Mundial de Saúde, tem definido a infertilidade como a ausência de concepção depois de pelos menos dois anos de relações sexuais não protegidas.

2.2. Avanços – Técnicas de Reprodução Assistida (TRA)

A tecnologia de reprodução assistida (TRA) que é um grupo de tratamentos de fertilidade que envolve o espermatozóide e o óvulo, pode ser:

Fertilização in vitro (FIV) que é o tipo mais comum de reprodução assistida. Na FIV, o óvulo é fertilizado fora do corpo da mulher, de modo que os médicos o reimplantam no útero, na esperança de uma gravidez bem sucedida.

Outras formas de tecnologia de reprodução assistida são: a injeção intracitoplásmica de espermatozóide (IIE), a transferência intrafalopiana de gameta (TIG) e a transferência intrafalopiana do zigoto (TIZ).

Em termos históricos, a fertilização in vitro (FIV) é recente, com o nascimento de Louise Brown, o primeiro “bebê de proveta”, em 25 de julho de 1978 (Patrick Stpton e Robert Edwards, comunicaram à revista Lamet, em agosto de 1978, pesando 2.500 g.), o que marcou o início da idade da engenharia genética.

E Segundo Pessini e Barchifontanie[4]:

“Foi a primeira tentativa com sucesso de levar a cabo uma criança concebida fora do ventre materno através da fertilização in vitro. Desde aquele dia, o “choque do futuro” não é mais um futuro; ele está aqui e nós temos que lidar com as possibilidades e/ou perigos para os quais estamos suficientemente preparados e sobre os quais não existe um consenso público. (…) Dos bebês de proveta até a energia nuclear parece haver uma grande distãncia, mas as questões estão claramente umbricadas e pode trazer alguma luz para ambas realidades. Em ambos os casos defrontamos com as questões: A ciência deve fazer tudo que é capaz de fazer? Existem limites? Como decidir?” (g.n.)

Segundo Melissa Jeffries[5], para os casais que estão iniciando o processo de fertilização in vitro, caso a mulher não tenha alterações graves nas trompas, ela pode tentar outros tratamentos antes da FIV. Dependendo da fonte do problema, as mulheres podem tomar antibióticos, medicamentos para fertilidade ou hormônios prescritos para aumentar as chances de gravidez. A cirurgia poderia ser a resposta para as mulheres que sofrem de problemas estruturais nas trompas de falópio ou no útero. Para os homens, uma opção é a medicação que aumenta a produção de espermatozóides. Eles também podem tomar antibióticos e hormônios prescritos ou tentar mudar o estilo de vida, como vestir roupas de baixo mais folgadas e evitar banhos quentes e saunas.

Insiste MELISSA que, se esses tratamentos não funcionarem, a inseminação artificial (IA) pode ser o próximo passo. Nesse procedimento, o espermatozóide é coletado e, manualmente, colocado no útero ou nas trompas de falópio da mulher.

Quanto ao que seja inseminação artificial, Reinaldo Pereira e Silva[6] leciona:

“A inseminação artificial consiste em técnica de procriação assistida mediante a qual se deposita o material genético masculino diretamente na cavidade uterina da mulher, não através de um ato sexual normal, mas de maneira artificial. Trata-se de técnica indicada ao casal fértil com dificuldade de fecundar naturalmente, quer em razão de deficiências físicas (impotentia coeundi, ou seja, incapacidade de depositar o sêmen, por meio do ato sexual, no interior da vagina da mulher; má-formação congênita do aparelho genital externo, masculino ou feminino; ou diminuição do volume de espermatozóides [oligoespermia], ou de sua mobilidade [astenospermia], dentre outras), quer por força de perturbações psíquicas (infertilidade de origem psicogênica)” (g.n.).

Outra opção antes do TRA é a inseminação intra-uterina (IIU), em que o espermatozóide é colocado diretamente no útero da mulher por meio de um cateter, que dá ao espermatozóide um empurrão na corrida ao óvulo.  Geralmente, quando tudo falha, as pessoas experimentam os tratamentos de TRA, e a maioria recorre à FIV. As pessoas utilizam mais o FIV quando os culpados pela infertilidade são baixa contagem de espermatozóides ou trompas de falópio bloqueadas ou lesadas.

3. Tipos de Paternidade

No que pertine à primeira análise dos retrocessos, insta verificar que antigamente reconhecíamos como mãe a mulher que dava a luz e como pai, aquele que havia tido relação sexual com esta, fecundando-a. Tanto que este protótipo é herança romana ao afirmarem mater semper certa est e por outro lado, diziam pater semper incertus est.

Neste diapasão, pai e mãe eram aqueles exclusivamente biológicos, visto que contribuíram com material genético, para fecundação do filho, daí a expressão “pai de sangue” ou “filho de sangue”.

Por outro lado, não podemos excluir o brocardo popular: “mãe e pai, são aqueles que criam e educam e não aqueles que somente põem no mundo”, levando-nos a uma nova leitura do conceito de paternidade, visto que o direito não é estaque, onde está a sociedade está o direito – ubi societas ibi ius, a sociedade mudou e o direito deve manifestar-se, o que nos traz não mais apenas a verdade biológica da paternidade, mas também a sócio afetiva.

Os defensores da tese da possibilidade da investigação de paternidade sócio-afetiva como Belmiro Pedro Welter[7], que citando outros autores, professa:

“Comungamos com o mais moderno e recente pensamento jurisprudencial, isto é, de que é viável o ingresso de ação de investigação de paternidade (e não de adoção), para o reconhecimento da perfilhação sócio-afetiva. Com efeito, de acordo com o artigo 349 do Código Civil, "na falta, ou defeito do termo de nascimento, provar-se-á a filiação legítima por qualquer modo admissível em direito: I – quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos" (g.n).

LUIZ EDSON FACHIN [8]professa, com absoluta razão, o seguinte:

"Ressente-se o Brasil de um necessário movimento de reforma legislativa que, partindo de um novo texto constitucional, possa organizar, no plano da legislação ordinária, um novo sistema de estabelecimento da filiação. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação sócio-afetiva, aquele, enfim, que, além de emprestar o nome de família, o trata como sendo verdadeiramente seu filho perante o ambiente social. E no fundamento da posse de estado de filho é possível encontrar a verdadeira paternidade, que reside no serviço e no amor que na procriação. Esse sentido da paternidade faz eco no estabelecimento da filiação e, por isso, reproduzindo a modelar frase do Professor João Batista Villela, é possível dizer que, nesse contexto, há um nascimento fisiológico e, por assim dizer, um nascimento emocional" (g.n.).

Determina o artigo 1597, do Código Civil:

“Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido” (g.n.).

É necessária a análise do artigo em epígrafe, tendo em vista que, não mais podemos restringir a discussão do temo da paternidade somente em paternidade biológica ou sócio-afetiva, surge uma terceira modalidade, que é a paternidade jurídica ou presumida, oriunda do estudo dos incisos III a V do artigo 1597 do Código Civil.

Assim nos deparamos com três situações, a concepção homóloga, a inseminação artificial homóloga e a inseminação heteróloga como formas de presunção de paternidade.

E deste ponto surgem emergem questões éticas e jurídicas, como por exemplo:

Se erros acontecerem no processo de fertilização, o aborto será aceito como um simples corretivo?

Zigotos e fetos danificados serão rejeitados pura e simplesmente por causa dos desejos dos pais de terem uma criança sadia?

A respeito do tema vida humana, no dia 10 de março de 1987 o Vaticano divulgou o documento “Instrução sobre o respeito à vida humana nascente e a dignidade da procriação”, segue trecho deste documento:

“A investigação médica deve renunicar a intervir sobre embriões vivos, a não ser que exista a certeza moral de que não se causará dano algum à sua vida e à sua integridade, nem à da mãe, e somente caso os pais tenham outorgado seu consentimento, livre e informado, à intervenção. (…) A experimentação não diretamente terapêutica sobre embriões é ilícita. É imoral produzir embriões humanos destinados a serem explorados como “material biológico” disponível. (…) Por isso não é moral expor deliberadamente à morte embriões humandos obtidos in vitro...” (g.n.)

4. Natureza Jurídica dos Embriões

Preliminarmente, devemos discorrer sobre a visão de alguns autores no que pertine o conceito de embrião. E começamos por Heman Nys[9] segundo ele:

Em biologia, antes da implantação, o óvulo fecundado chama-se “zigoto”[10], em vez de embrião. O embrião é a entidade em desenvolvimento a partir da implantação no útero até oito semanas depois da fecundação; no começo da nona semana começa a ser denominado feto e conservará essa denominação até nascer. Os termos doação de embriões, transferência embrionária e experimentação embrionária são, portanto, inapropriados, já que em todos esses casos estamos falando do zigoto e não do embrião, segundo o autor.

Axel Kahn[11], por sua vez, não faz menção às etapas do desenvolvimento embrionário – como Heman Nys – nem tampouco ao método que deu origem a esse embrião. Entende Kahn que embrião é um organismo em via de desenvolvimento, depois de seu estado celular até a realização de uma forma capaz de vida autônoma e não importa a natureza dos fatos que o produziram: fertilização de um gameta feminino por um masculino, partenogênese ou clonagem.

Jean Bernard[12] externa sua posição no sentido de que o embrião é certamente uma pessoa em potencial, ou seja, que desde a concepção existe uma potencialidade, uma virtualidade de pessoa. Segundo informa, desde a concepção, as condições necessárias ao desenvolvimento dos diversos estados de organização biológica estão claramente presentes no genoma do indivíduo.

Assim, unido os pensamentos de Axel e Jeal aos de Fábio Ulhoa Coelho[13], o tema de fundo é o surgimento de novo ser humano, devemos pensar em um novo ser humano, e segundo este:

“A partir da fecundação, o que sucede é apenas a evolução do processo biológico. Em outros termos, para tais argumentos, não há nenhuma diferença essencial entre o embrião (mesmo fecundado in vitro) e um ser humano adulto, em termos de dignidade. A mesma proteção conferida pelo direito a este deve estender-se àquele, por conseguinte. A conclusão de tais argumentos é a de que os embriões in vitro são sujeitos de direito e merecem, como nascituros, tutela da lei” (g.n.).

O tema é delicado e com base no exposto acima, entendo que o ser humano em desenvolvimento in vitro, não só no ventre materno é titular de proteção jurídica, entretanto, o que dizer dos embriões excedentários, que natureza jurídica possui? É cediço que o embrião, não é mero objeto, contudo, posicioná-los quanto à sua natureza ou personalidade jurídica, não parece ser o mais viável, dada à expectativa de direito e/ou potencialidade. Questionamento este, cuja resposta demanda outro estudo.

5. Conclusão

A Resolução n.º 1358/1992, do Conselho Federal de Medicina não possui qualquer força legal, somente ética, a qual permanece inalterada desde a sua edição, faltando a aprovação de legislação específica sobre o tema, visto que é garantia constitucional a todo cidadão a constituição de uma família. E também o planejamento familiar é garantia da nossa constituição, e a ausência de normas regulamentadoras das técnicas de reprodução humana assistida, mesmo diante os avanços científicos nessa área do conhecimento e a proteção constitucional à constituição de família e ao planejamento familiar, faz com que a execução das técnicas pelos profissionais da ciência demanda diretrizes jurídicas urgentes.