Averbações de certidão de dívida ativa no fólio real e qualificação registral

Resumo Os meios de garantia do crédito fiscal estão em constante evolução com mecanismos de satisfação cada vez mais efetivos, em especial no âmbito extrajudicial. A averbação da certidão de dívida ativa (CDA) no Ofício Registral Imobiliário sofreu profunda modificação com a lei nº13.097/15 e posteriormente com a averbação pré-executória prevista na lei nº 13.606/18, regulamentada pela Portaria nº 33/2018 PGFN (Procurador Geral da Fazenda Nacional). Em razão da potencialidade lesiva à segurança jurídica dinâmica e a direitos fundamentais dos administrados a qualificação registral deve ser rigorosa acerca dos pressupostos autorizadores da averbação pré-executória, cujo efeito primordial é gerar a indisponibilidade do bem. Ao Oficial Imobiliário compete fiscalizar a legalidade do gravame no tempo a fim de impedir a instauração e perpetuação de nulidades no fólio real.

Palavras-chave: Certidão de dívida ativa. Presunção de fraude. Indisponibilidade de bens. Averbação. Registro Imobiliário. Qualificação registral.

Abstract The means of guaranteeing the tax debt collection are constantly evolving with increasingly effective satisfaction mechanisms, especially in extrajudicial means. The registration of the active debt certificate (CDA) in the Land Registration underwent a profound modification with Law nº 13.097/15 and later with the pre-executory registration provided for Law nº 13.606/18, regulated by Ordinance nº 33/2018 PGFN (Attorney General of the National Treasury). Due to the potential harmful to the dynamic legal security and to the fundamental rights of the administered the registration qualification must be rigorous about the legal assumptions of the pre-executory registration, whose main effect is to generate the unavailability of the property. The Real Estate Officer is responsible for supervising the legality of the encumbrance in time in order to prevent the establishment and perpetuation of nullities in the real folio.

Keywords: Active deb certificate. Presumption of fraud. Unavailability of propertys. Record. Land Register. Registration qualification.

Sumário: Introdução. I) Da certidão de ­­­­­­­­­dívida ativa (CDA). II) Da presunção de fraude e indisponibilidade de bens do devedor. III) Averbação da CDA para presunção de fraude. IV) Averbação pré-executória da CDA. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O que ensejou as breves linhas seguintes foi a perplexidade ante a numerosidade de opiniões e mesclas conceituais expostas em textos na rede mundial sobre a averbação da certidão de dívida ativa em matrícula imobiliária (CDA), mormente após o advento da lei nº 13.606/18. Desde vozes irresignadas avocando inconstitucionalidade até opiniões de que nada mudou na sistemática das CDAs.

A certidão de dívida ativa é o documento que ampara a execução fiscal, procedimento judicial de feições energicamente invasivas ao patrimônio daquele que deve perante ente da Administração Pública Direta.

Dada a moderna tendência de dejudicialização, em especial no tocante a procedimentos executivos, cujos atos normalmente prescindem de questões de alta indagação, inicialmente previu-se a possibilidade de protesto notarial das certidões de dívida ativa para no tempo atual alcançar a inscritibilidade no fólio real.

A lei nº 13.097/15 com trouxe in claris a exigência de que fatos jurídicos lato sensu que afetem direitos inscritos no Registro Imobiliário devem acessar a pertinente matrícula, sob pena de ineficácia. À luz do postulado da obrigatoriedade do registro busca-se no presente texto apontar premissas acerca da averbação da certidão de dívida ativa em matrícula imobiliária, tendo como ponto de partida a natural diferença entre presunção de fraude imputável a negócio jurídico translativo de direito real e a indisponibilidade de bem que impede qualquer espécie de transmissão imobiliária, salvo se em processo judicial.

A lei nº 8.212/91 já previra a indisponibilidade de bens decorrente da penhora em execução fiscal. Igualmente, o art. 185-A do Código Tributário Nacional, inserto pela Lei Complementar nº 118/2005, traz previsão de determinação de indisponibilidade de bens pelo juiz após citação em execução fiscal.

A recente lei nº 13.606/18 com regulamentação dada pela Portaria nº 33/2018 do Procurador Geral da Fazenda Nacional estabeleceram a indisponibilidade de bens em seara administrativa, antes de qualquer atuação judicial. Nada obstante, o art. 185 do Código Tributário Nacional – norma em vigor – estabelece a presunção de fraude do negócio jurídico translativo se insolvente o devedor após a inscrição em dívida ativa.

O objetivo do ensaio que segue é indicar elementos dos institutos jurídicos em tela a fim de definir o modus operandi da averbação de certidão de dívida ativa, bem os requisitos legais para sua efetivação e os possíveis efeitos oriundos do acesso ao fólio real.

Logra-se, ademais, a identificação de referências sólidas de atuação pelas quais pode se pautar o Registrador Imobiliário na delicada tarefa de garantir a segurança e a eficácia dos registros públicos que tem sob temporária guarda em vida.

I.DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA)

A CDA é um documento que atribui presunção de certeza, liquidez e exigibilidade ao crédito da União, dos Estados, do Distrito Federal e das Autarquias, isto é, aos entes da Administração Pública Direta. Crédito este que comumente tem natureza de dívida tributária, mas não necessariamente o é. Deveras, abrange a CDA dívida de qualquer natureza, desde que o crédito seja atribuído às entidades retromencionadas. É o que verifica na Lei de Execução Fiscal (lei nº 6.830/80):

“Art. 1º – A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Art. 2º – Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º – Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º – A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

§ 3º – A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.”

A CDA é o título executivo instrumentalizador da execução fiscal, regida por procedimento especial notavelmente benéfico ao credor, em prol da tutela do interesse público arrecadatório.

II.DA PRESUNÇÃO DE FRAUDE E DA INDISPONIBILIDADE DE BENS DO DEVEDOR

As políticas relacionadas à garantia e execução do crédito fiscal se revelam em permanente evolução o que é de fácil verificação em leis de matérias diversas que inserem disposições assecuratórias atinentes a tais verbas, como exempli gratia se deu com a indisponibilidade de bens constituída pela penhora. A Lei nº 8.212/91 (Lei orgânica da seguridade social) dispôe:

“Art. 53. Na execução judicial da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas, será facultado ao exeqüente indicar bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor.

§ 1º Os bens penhorados nos termos deste artigo ficam desde logo indisponíveis.

§ 2º Efetuado o pagamento integral da dívida executada, com seus acréscimos legais, no prazo de 2 (dois) dias úteis contados da citação, independentemente da juntada aos autos do respectivo mandado, poderá ser liberada a penhora, desde que não haja outra execução pendente. (…)”

 A penhora ocorre concomitantemente com a citação inicial do devedor, pelo que desde então os bens penhorados tornam-se indisponíveis. Bem se vê que o instituto protecionista exige execução fiscal ajuizada, posto que penhora é ato necessariamente judicial que em regra gera “expropriação da eficácia do poder de dispor”[1]. Em se tratando de execução de dívida ativa, entretanto, a penhora é mais gravosa e gera a indisponibilidade do bem constrito.

No ano de 2005 o Código Tributário Nacional – CTN (lei nº 5.172/66), recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar que trata das normas gerais tributárias (art. 146, III, CF/88), dentre as quais as disposições sobre crédito tributário, recebeu a positivação em seu Livro 2, Título 1, Capítulo VI – “Garantias e privilégios do crédito tributário” da seguinte regra:

“Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

 Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

 Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

 § 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

 § 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido”. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

Por força da Lei complementar nº 118/2005 instituiu-se no art. 185 do CTN presunção de fraude ao crédito tributário com espectro demasiado amplo para alcançar todos os bens do devedor, salvo se reservados bens suficientes ao pagamento do crédito tributário, o que em última análise revela como condição a insuficiência de bens. Presume-se fraudulento o negócio jurídico de alienação de bens na inexistência de patrimônio suficiente a satisfazer o crédito tributário. Pari passu, foi inserido o art. 185-A do CTN com previsão de indisponibilidade genérica dos bens na execução em face do devedor que não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal.

Ambas as hipóteses de tutela legal abrangem objeto mais restrito, eis que incidente apenas ao crédito tributário, espécie do gênero crédito fiscal tutelado pelo art. 53 da lei nº 8.212/91[2].

A grande insconsistência jurídica da presunção instituída no art. 185 do CTN é a ausência de publicidade da inscrição em dívida ativa, omissão potencialmente lesiva a terceiros de boa-fé que adquirissem bens móveis ou imóveis do devedor a título oneroso. A presunção de fraude na clandestinidade da existência de dívida ativa foge da sistemática do ordenamento jurídico brasileiro e atenta gravemente contra a segurança jurídica dinâmica, princípio basilar do direito registral imobiliário.

Em relação a bens imóveis – e a determinadas espécies de móveis – a publicidade da situação potencialmente lesiva a direitos e interesses de terceiros de boa-fé demanda inafastavelmente a especialidade inerente aos registros públicos – porquanto órgãos da fé pública[3] – a concentração da informação em única instância estatal, o que reduz o custo dos negócios jurídicos e lhes garante a eficácia, por sucedâneo provendo o esperado cumprimento da função social e o desenvolvimento econômico[4].

É de se notar que no Brasil a presunção juris tantum inerente a direitos imobiliários advém da publicidade registral dos fatos jurídicos lato sensu há tempos. Foi inclusive erigida a princípio da disciplina. No dizer de Soriano Neto “a presunção do art. 859 do nosso Código Civil [de 1916], como a do §891 do Código Alemão, é uma presunção juris tantum, de significação meramente processual: fixa o ônus da prova: ao adversário do inscrito como titular do direito real é que cabe produzi-la, para remover os efeitos da situação jurídico presuntiva”[5]. Atenta contra o sistema registral a existência de presunção gravosa a imóvel criada por outro órgão que não o Ofício Imobiliário competente.

A presunção de fraude nos negócios jurídicos imobiliários não poderia decorrer da mera inscrição em dívida ativa, extra tabulas, mas dependeria da inscrição nos Ofícios de Imóveis. É o que decorre do art. 169 e do art. 246, ambos da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), do entendimento consolidado na súmula nº 375 do Superior Tribunal de Justiça[6], bem como dos arts. 158 e ss. do Código Civil de 2002 que exigem ação anulatória para se desfazerem os negócios jurídicos viciados por fraude.

O direito tudesco prevê a publicidade de situações que possam afetar os direitos inscritos na tábua registral sob a forma de “anotações preventivas”[7], modelo que desde a reforma do abrogado Código de Processo Civil de 1973, ocorrida com a lei nº 11.382/2006, tem inspirado intensamente o legislador brasileiro. A doutrina especializada nacional convencionou as inscrições preventivas de “publicidade notícia”, tendo em vista o critério dos efeitos presuntivos gerados.

O descumprimento reiterado da obrigatoriedade de inscrição dos fatos e direitos nos ofícios registrais competentes, em especial no Registro de Imóveis, especialidade em que a falta de publicidade pode levar à evicção do bem, ensejou a edição da lei nº 13.097/15, sob a batuta doutrinária do registrador João Pedro Lamana Paiva e do brilhante jurista Décio Antônio Erpen, os quais de modo didático cunharam o termo “princípio da concentração” que nada mais é do que uma matriz das normas já contidas na obrigatoriedade dos registros prevista originariamente na lei nº 6.015/73.

A lei 13.097/15 inaugurou nova fase de reforço da eficácia das inscrições registrais imobiliárias. Os artigos 54 e 55 da lei sob comento impuseram expressamente a necessária publicidade, sob pena de ineficácia. O fizeram nos seguintes termos:

“Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: (Vigência)

I – registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;

II – averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil;

III – averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e

IV – averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.

Art. 55. A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício, devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor, decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições constantes da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990”. (Vigência)

Tem-se, desde então, disseminado um velho paradigma com novas e robustas vestes, o da eficácia do registro. O renascimento ou reforço da eficácia do registro foi incorporado ao novo Código de Processo Civil de 2015 (Lei nº 13.105/15) que prevê por vezes hipóteses de ineficácia dos atos em caso de omissão registral.

Levando-se em conta a eficácia material da inscrição no Ofício Imobiliário é notável a incompatibilidade entre a presunção de fraude estabelecida pelo art. 185 do CTN, criada pela mera inscrição do crédito em dívida ativa, e a exigência do art. 54, III da lei nº 13.097/15, o qual impõe a necessidade de “averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei”, sob pena de eficácia plena dos negócios jurídicos ou, a contrario sensu, de ineficácia das restrições não inscritas a direitos.

Com valia da interpretação sistemática dos dispositivos legais, pode-se concluir que a averbação da CDA na matrícula dos imóveis do alienante é condição de eficácia para a presunção de fraude dos negócios jurídicos dispositivos, tal qual estabelecida no art. 185 do CTN. Todavia, pairava a insegurança jurídica na controvérsia atinente à hierarquia da lei complementar sobre lei ordinária[8], o que pode ensejar argumento no sentido de que a presunção de fraude especial ao crédito tributário prevalece sobre o regramento geral da obrigatoriedade da publicidade registral imobiliária.

A despeito de consagrado entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) em sentido contrário, o argumento é fraco, posto que a publicidade registral é o princípio basilar que rege o tráfico imobiliário brasileiro. Não há como se operar com um sistema jurídico violando seu núcleo fundante. Soa a hipótese juridicamente impossível.

Ao que tudo indica, a men legis contida na novel lei nº 13.606/18 é a dejudicialização parcial do procedimento de execução, vez que nesta seara de expropriação patrimonial não pode a Administração Pública exercer a autotutela. Referida lei alterou a lei nº 10.522/2002 que regula o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais. Foram acrescentadas a seu corpo, no que importa ao presente escrito, as seguintes normas:

“Art. 20-B. Inscrito o crédito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para, em até cinco dias, efetuar o pagamento do valor atualizado monetariamente, acrescido de juros, multa e demais encargos nela indicados (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)

§ 1o A notificação será expedida por via eletrônica ou postal para o endereço do devedor e será considerada entregue depois de decorridos quinze dias da respectiva expedição. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)

§ 2o Presume-se válida a notificação expedida para o endereço informado pelo contribuinte ou responsável à Fazenda Pública. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)

§ 3o Não pago o débito no prazo fixado no caput deste artigo, a Fazenda Pública poderá: (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)

I – comunicar a inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres; e (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)

II – averbar, inclusive por meio eletrônico, a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018)”

 O novo regramento trata do crédito de dívida ativa da União, crédito fiscal. Portanto a incidência não é restrita a créditos tributários, sendo estes naturalmente abarcados pela regulamentação, visto que espécies de crédito fiscal. O que dispôs a recente lei, ao contrário do previsto no art. 185 do CTN, é que a averbação da CDA não gera presunção de fraude, mas a indisponibilidade do bem em que inscrita.

Diz-se que a dejudicialização é parcial, pois efetivada a indisponibilidade de bens do devedor necessariamente haverá de ser provocada a tutela jurisdicional para que se possa levar o bem à leilão. Há, pois, previsão de antecipação dos efeitos de ato executivo que em se tratando de crédito tributário antes só poderiam ser imputados na respectiva execução fiscal, ex vi art. 185-A do CTN. Corrobora tal viés a finalidade prevista no art. 7º, III da Portaria PGFN nº 33/2018 bem como a nomenclatura adotada “averbação pré-executória”.

A cobrança do crédito fiscal, tributário e não tributário, doravante é bifásico, primeiramente administrativo, posteriormente judicial. Como procedimento administrativo de cobrança, imperiosa a obediência às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório que integram a cláusula do devido processo legal, postulados atendidos pela lei nº 13.606/18, cuja preocupação resta clara na previsão de prévia notificação ao devedor para pagamento em 5 dias.

Somente após transcorrido o prazo sem pagamento autoriza a lei a averbação pré-executória, causa de indisponibilidade. Tal notificação segue a mesma ratio da citação para pagamento prevista no art. 185-A do CTN, após a qual, não satisfeito o crédito, prevê a determinação de indisponibilidade de bens.

Chama-se atenção ao ponto fulcral do presente ensaio, a distinção fundamental entre presunção de fraude e indisponibilidade de bens, reconhecida expressamente pelo legislador tributário, eis que prevista a primeira no art. 185 e a segunda no art. 185-A, ambos dispositivos criados pela lei complementar nº 118/2005, como já comentado. Tal diferenciação dos institutos é inerente à qualificação registral e ao cumprimento do princípio da legalidade que rege a atuação do Oficial Imobiliário.

A presunção de fraude consiste na ineficácia de negócios jurídicos posteriores à inscrição notícia. Com a publicidade registral há cognoscibilidade ampla disponível aos agentes interessados, de sorte a suprimir eventual alegação de desconhecimento da afetação do bem à satisfação do crédito inscrito em CDA. A inscrição inverte a presunção geral de boa-fé amplamente adotada no Código Civil Brasileiro.

Não obstante, mesmo que haja presunção de fraude e ineficácia do negócio jurídico translativo de imóvel, a alienação pode se operar perfeitamente e neste caso a propriedade do bem é adquirida com resolubilidade, estando condicionada à satisfação do crédito cuja CDA foi averbada.

Em se tratando de indisponibilidade de bens o efeito é mais severo. Ao invés de atingir a dimensão da eficácia do negócio jurídico transmissivo do direito real, como sói na presunção de fraude, a indisponibilidade incide sobre a existência do negócio juri-real (registro). O proprietário perde o ius disponendi, de modo que subsiste possibilidade de celebração do instrumento do negócio jurídico translativo (instrumento particular nas hipóteses legais ou escritura pública), mas este jamais irá se perfectibilizar pelo registro. É um ato sem ingresso no Ofício Imobiliário até seja levantada a indisponibilidade.

A diferenciação é de colossal importância prática na medida em que numa o negócio jurídico posterior à averbação tem ingresso no fólio real e comporta a perda da resolubilidade (pós-eficacização plena) pelo cancelamento da dita averbação. Noutra o negócio jurídico posterior à averbação simplesmente não tem acesso ao Registro Imobiliário, pelo que deve o Oficial devolvê-lo mediante nota devolutiva fundamentada.

Com má técnica a Portaria nº 33/2018 do Procurador Geral da Fazenda Nacional olvidou a diferenciação entre presunção de fraude e indisponibilidade de bens ao dispor como averbação pré-executória aquela que estabelece a presunção de fraude. A propósito, a dicção da norma é a seguinte:

“Art. 21. A averbação pré-executória é o ato pelo qual se anota nos órgãos de registros de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, para o conhecimento de terceiros, a existência de débito inscrito em dívida ativa da União, visando prevenir a fraude à execução de que tratam os artigos 185 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 (Código Tributário Nacional) e 792 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.”

Em verdade a averbação prévia à execução fiscal ou pré-executória, como se quis denominar no ato normativo, é aquela que sucede o procedimento administrativo de notificação do devedor para satisfazer o crédito fiscal em 5 dias. É um ato de efeitos análogos à penhora em execução fiscal, não obstante efetivado administrativamente antes da execução, em caráter acessório, preparatório à própria penhora em execução fiscal[9].

Como não se trata de ordem de indisponibilidade e sim averbação que causa a indisponibilidade do bem afetado, é de bom alvitre que a Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB) não seja indevidamente utilizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional para este fim, em especial em virtude de a qualificação registral imobiliária exigir que conste no título a informação da notificação ao devedor para pagamento em 5 dias e a não ocorrência do pagamento.

III.Averbação da CDA para presunção de fraude

A averbação da CDA para presunção de fraude está vigente no sistema imobiliário pelo simples fato de que o art. 185 do CTN permanece em vigor e a exegese adequada do art. 54, III da lei 13.097/15 exige seja a CDA averbada a título de notícia a terceiros de boa-fé.

É suficiente à averbação para presunção de fraude a mera solicitação instruída com a CDA, sendo inscrita por extrato na matrícula do imóvel afetado. A inscrição não terá referência ao procedimento de notificação para pagamento nem ao efeito da indisponibilidade do bem, vez que a tutela é de mera presunção e dispensa qualquer outra medida por parte da Administração Pública.

O imóvel em que conste a averbação da CDA não se torna indisponível e resta passível de transmissão, todavia sujeito à declaração de fraude e consequente ineficácia do negócio jurídico dispositivo.

Em se tratando de solicitação de averbação pré-executória sem menção ao preenchimento do requisito legal da notificação ao devedor para pagamento e transcurso do prazo sem satisfação do crédito, por força da técnica da cindibilidade do título é possível efetuar a averbação para fins de presunção de fraude, neste caso não dotada, ressalte-se, do efeito de indisponibilidade do bem.

A averbação para presunção de fraude não exige ajuizamento da execução fiscal, uma vez que a lei não a determina (art. 37, caput, CF/88) e não há supressão do ius disponendi do proprietário/titular do direito afetado. Logo, não há na espécie nenhuma atividade fiscalizatória de incumbência do Oficial Registrador que extravase a ordinária qualificação do título por ocasião da prenotação.

IV. Averbação pré-executória da CDA

Como dito, a averbação pré-executória da CDA tem requisitos próprios e gera o efeito gravoso e transitório da supressão do ius disponendi, o que não ocorre com a averbação para presunção de fraude.

A execução fiscal há de ser proposta seguidamente à averbação pré-executória, no prazo regulamentar, sob pena de abuso de direito (ato ilícito) e violação à garantia constitucional fundamental do não confisco[10]. A relevância da questão foi bem percebida na edição da Portaria nº 33/2018 PGFN ao fixar prazo decadencial para a propositura da execução fiscal, sob pena de levantamento:

“Art. 30. Não apresentada ou rejeitada a impugnação, a execução fiscal deverá ser encaminhada para ajuizamento no prazo de até 30 (trinta) dias contados, conforme o caso, do primeiro dia útil após esgotado o prazo para impugnação ou da data da ciência de sua rejeição, observado o disposto no art. 36, § 2º, desta Portaria.

Parágrafo único. O não encaminhamento da petição inicial para ajuizamento da execução fiscal no prazo previsto no caput ensejará o levantamento da averbação pré-executória, ressalvada a suspensão da exigibilidade do débito antes do efetivo ajuizamento.”

O Registrador Imobiliário, como guardião das liberdades invididuais que é, inclusive em face do Estado, há de assegurar rigorosamente as garantias fundamentais da propriedade (art. 5º, XXII, CF/88) e do não confisco (art. 150, IV, CF/88), o que se dá por meio da exigência da notificação para pagamento e do prazo decadencial para propositura da execução fiscal.

É imprescindível que no pedido de averbação da CDA, seja por meio físico ou eletrônico, conste referência à notificação do devedor para pagamento em 5 dias e a não ocorrência do pagamento. O procedimento de notificação do devedor é pressuposto legal da averbação pré-executória por força do art. 20-B da lei nº 10.522/2002 e integra, portanto, o exame de legalidade ínsito à qualificação registral.

Neste sentido é imprescindível para garantir a segurança jurídica que o registrador faça constar no extrato da inscrição que esta se faz a título de averbação pré-executória em razão do não pagamento no prazo legal pelo devedor, estando o bem gravado por indisponibilidade, conforme art. 20-B, § 3o, II da lei nº 10.522/02. 

No tocante ao prazo decadencial da averbação pré-executória, por se tratar de ato restritivo a direito fundamental, considerando ademais o princípio da eficiência que rege a Administração Pública (art. 37, caput, CF/88) a expedição da notificação para pagamento deve ser imediata à inscrição do crédito em dívida ativa. A conclusão decorre, outrossim, do previsto expressamente no art. 6º da Portaria nº 33/2018 PGFN com a seguinte redação:

“Art. 6º. Inscrito o débito em dívida ativa da União, o devedor será notificado para:

I – em até 05 (cinco) dias:

a) efetuar o pagamento do valor do débito atualizado monetariamente, acrescido de juros, multas e demais encargos; ou

b) parcelar o valor integral do débito, nos termos da legislação em vigor.

II – em até 10 (dez) dias:

a) ofertar antecipadamente garantia em execução fiscal; ou

b) apresentar Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI).

§ 1º. A notificação de que trata o caput será expedida por via eletrônica ou postal.

§ 2º. A notificação por via eletrônica far-se-á pelo e-CAC da PGFN e será considerada realizada após 15 (quinze) dias da entrega do aviso na caixa de mensagens do contribuinte ou no dia seguinte à sua abertura, o que ocorrer primeiro. 

§ 3º. A notificação postal será realizada no endereço informado pelo contribuinte ou responsável à Fazenda Pública e será considerada entregue depois de decorridos 15 (quinze) dias da respectiva expedição.

§ 4º. O disposto neste artigo se aplica aos devedores incluídos como corresponsáveis por débitos inscritos em dívida ativa da União.”

Consoante disposição dos §§ 2º e 3º supratranscritos a notificação para pagamento será considerada realizada após 15 dias da entrega na caixa de mensagem ou expedição se por via postal. Transcorridos os 15 dias tem-se no máximo 5 dias para que o devedor efetue o pagamento. Portanto, o procedimento de notificação para pagamento tem duração máxima estimada em 20 dias após a inscrição em dívida ativa.

Não efetuado o pagamento pelo devedor será solicitada ao Registro de Imóveis a averbação pré-executória, sendo o prazo da prenotação de 30 dias, conforme regra ordinária do art. 205 da lei nº 6.015/73. Após a averbação, o devedor será notificado pela Procuradoria da Fazenda Nacional para no prazo de 10 dias apresentar impugnação[11]. A notificação para impugnação segue o mesmo procedimento previsto nos §§ 2º e 3º do art. 6º da portaria.

Não apresentada impugnação, a execução fiscal será ajuizada em 30 dias, sob pena de cancelamento da averbação por decurso de prazo, nos moldes do parágrafo único do art. 30 da Portaria nº 33/2018 PGFN. Se apresentada impugnação pelo devedor, será a mesma apreciada em 30 dias a contrar do protocolo pela repartição da Procuradoria da Fazenda Nacional competente para o ajuizamento da execução fiscal[12]. Do mesmo modo, se rejeitada a impugnação a execução fiscal será ajuizada no prazo de 30 dias, sob pena de cancelamento.

Da data da inscrição em dívida ativa os prazos estimados máximos são: notificação e prazo para pagamento, 20 dias; prenotação do pedido de averbação pré-executória da CDA em 30 dias; notificação para impugnação, 25 dias; apresentada impugnação, 30 dias para apreciação pela Procuradoria da Fazenda Nacional; ajuizamento da execução fiscal em 30 dias, sob pena de cancelamento da averbação pré-executória.

 Em síntese, seguindo-se o procedimento estabelecido na Portaria nº 33/2018 PGFN, tem-se o seguinte fluxograma do iter com a estimação dos prazos:

Verifica-se que o procedimento desde a inscrição em dívida ativa até o ajuizamento da execução fiscal não pode ultrapassar, via de regra, o prazo total de 135 dias. A averbação pré-executória acarreta indisponibilidade de propriedade do devedor e constitui medida extrema acautelatória e preparatória à execução fiscal.

Portanto, a utilização da inscrição desvencilhada da execução fiscal no modo e tempo devidos afigura medida coercitiva violadora do direito fundamental de propriedade e do direito ao não confisco, caracterizando inclusive ato viciado por desvio de finalidade.

Por conseguinte, depreende-se que as normas de serviço emanadas das Corregedorias Estaduais devem prever prazo para cancelamento ex officio da averbação pré-executória de CDA por decurso de prazo.

Caso não haja prazo previsto em regulamento, evidenciada a ilicitude pelo transcurso de prazo razoável sem a prenotação do mandado de penhora em execução fiscal, deve o Oficial Registrador formular pedido de providências perante o seu corregedor com vistas ao cancelamento da averbação por nulidade de pleno direito superveniente, consoante previsto no art. 214 da lei nº 6.015/73.

O Oficial Registrador pode se valer de índice ou sistema informatizado para acompanhar a vigência das averbações pré-executórias a fim de constatar excesso de prazo e nulidade do ato. Esta é a postura que se propõe ao bom registrador, conquanto verdadeiro guardião das liberdades fundamentais e efetivo serventuário da justiça.

A matéria é complexa e interdisciplinar de modo que tais linhas nada mais almejam que a singela pretensão de estimular o debate e a reflexão, em especial devido aos novos desafios que se aprumam aos profissionais do direito registral imobiliário.

CONCLUSÃO

1) A lei nº 13.097/15, arts. 54 e 55, instaurou a necessidade de inscrição de afetações na matrícula imobiliária, sob pena ineficácia diante de negócios jurídicos dispositivos que ingressem posteriormente no registro. Houve reforço da obrigatoriedade das inscrições referentes a atos processuais, atos administrativos e quaisquer gravames, a título de publicidade notícia a terceiros de boa-fé.

2) O procedimento de cobrança de crédito fiscal inscrito em dívida ativa, após o advento da lei nº 13.606/18 se tornou bifásico, com fase administrativa e fase judicial.

3) O sistema registral imobiliário admite 2 espécies de averbação de Certidão de Dívida Ativa (CDA) no fólio real: a averbação para presunção de fraude e a averbação pré-executória que acarreta indisponibilidade do bem.

4) A averbação pré-executória da CDA exige a prévia notificação do devedor para pagamento e o ajuizamento de execução fiscal no prazo regulamentar, cuja estimativa máxima é de no máximo 135 dias, devendo ser objeto de análise casuística pelo Oficial Imobiliário ou conforme parâmetros especificados em normas de serviço emanadas de cada Corregedoria Geral de Justiça Estadual.

5) No caso de evidência de decurso do prazo da averbação pré-executória sem o devido ajuizamento da execução fiscal deve o Oficial Imobiliário apresentar pedido de providências a seu corregedor com vistas ao cancelamento da averbação por nulidade de pleno direito, consoante previsto no art. 214 da lei nº 6.015/73.

6) O pedido de averbação da CDA deve fazer expressa mênção à ocorrência de notificação do devedor para pagamento e transcurso do prazo sem a satisfação do crédito fiscal. Caso seja recepcionado pedido sem a indicação de cumprimento do pressuposto legal autorizador da medida, em face da cindibilidade do título, a qualificação registral balizada pelo princípio da legalidade deve conduzir à averbação da CDA para presunção de fraude, não acarretando neste caso a indisponibilidade do bem.