A finalidade do aviso prévio, se concedido pelo empregador, é possibilitar ao trabalhador despedido a procura de novo emprego, antes de ter seu contrato rescindido definitivamente, de forma a garantir-lhe salário durante este período, proporcionando-lhe meios de subsistência para que se ocupe na procura de uma nova recolocação no mercado de trabalho. Porém, se concedido pelo empregado, hipótese em que estará pedindo demissão, a finalidade de tal notificação é fornecer ao empregador oportunidade para contratar substituto para o cargo, minimizando-lhe, assim, possíveis prejuízos de ordem econômica.
Isto posto, o aviso prévio só é cabível na hipótese de contrato de trabalho que seja por prazo indeterminado (art. 487, caput, CLT). Não se aplicando no trabalho temporário regido pela Lei n. 6.019/74, como também nos contratos de trabalho por prazo determinado([1]). Todavia, ele poderá incidir nos contratos a termo, quando no pacto por prazo determinado houver a previsão da cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão previsto no art. 481 da norma consolidada([2]).
Para o professor Carlos Henrique Bezerra Leite, aviso prévio é uma declaração unilateral de vontade da parte que pretende dar por extinto o contrato de trabalho que não tenha prazo determinado.
O conceito de aviso prévio/pedido de demissão, para Eloy José da Rocha citado por Cortez (1994), é a notificação de uma das partes, no contrato de trabalho por prazo indeterminado, à outra, da cessação do mesmo contrato, ao fim de determinado prazo.
Leciona Octavio Bueno Magano, citado por Jorge Neto e Cavalcante (2004), que aviso prévio é o prazo que deve preceder a rescisão unilateral do contrato de trabalho de termo final indeterminado e cuja não concessão gera a obrigação de indenizar.
Jorge Neto e Cavalcante (2004) entendem que o aviso prévio é a comunicação prévia dada por uma das partes à outra, no sentido de que deseja a extinção do vínculo sem justa causa, com a observância do prazo a que estiver obrigada, assumindo o compromisso da manutenção do contrato durante esse prazo, sob pena do pagamento de uma quantia fixada em norma trabalhista.
Também, pode ser definido como a comunicação que uma parte, empregado ou empregador, deve fazer à outra de sua determinação em rescindir o contrato de trabalho. É inválida a concessão de aviso prévio no curso de férias ou do período de garantia de emprego.
O aviso prévio deve ser comunicado com antecedência mínima de 30 dias([3]), nos termos do art. 7º, XXI, da Constituição Federal de 1988 e da Lei n° 12.506, de 11 de outubro de 2011, e somente será cabível em se tratando da rescisão de contratos de trabalho por prazo indeterminado([4]) ou nos termos do art. 481 da CLT.
O comprovante de aviso prévio é dispensável se a homologação da rescisão contratual e o pagamento das verbas rescisórias ocorrerem no mesmo dia da demissão de iniciativa do empregador.
Vejamos a legislação vigente:
Devemos sempre lembrar que o Aviso Prévio está previsto no art. 7º da Carta Política como direito dos trabalhadores urbanos e rurais (bem como dos domésticos[5]), ou seja, “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XXI, da CF – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (…)”;
Logo, a aplicação da proporcionalidade do aviso prévio, regulado pela Lei n° 12.506/2011, em benefício do empregador não é possível, pois o dispositivo regulado é voltado exclusivamente em benefício de todos os trabalhadores urbanos, rurais e domésticos.
O aviso prévio proporcional terá uma variação entre 30 (trinta) a 90 (noventa) dias dependo do tempo de serviço do trabalhador. Neste sentido, todos os empregados dispensados sem justo motivo terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, somando a cada ano completo mais 3 (três) dias. Assim, a contagem do acréscimo ao tempo do aviso prévio mínimo deverá ser calculada, a partir do segundo ano completo na ordem seguinte:
As cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva de trabalho que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei n° 12.506, de 11 de outubro de 2011, em atendimento ao princípio trabalhista de aplicação da norma mais favorável ao obreiro.
Continuam em vigência a redução de duas horas diárias, bem como a redução de 7 (sete) dias durante o aviso prévio conforme art. 488 da norma consolidada.
“Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único – É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação.” (Incluído pela Lei nº 7.093, de 25.4.1983)
A Instrução Normativa SRT n. 15/10 trata do aviso prévio nos arts. 15 a 21:
“Art. 15. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, salvo se houver comprovação de que ele obteve novo emprego.
Art. 16. O período referente ao aviso prévio, inclusive quando indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais.
Art. 17. Quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social — CTPS deve ser:
I — na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado; e
II — na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado.
Parágrafo único. No TRCT, a data de afastamento a ser consignada será a do último dia efetivamente trabalhado.
Art. 18. Caso o empregador não permita que o empregado permaneça em atividade no local de trabalho durante o aviso prévio, na rescisão deverão ser obedecidas as mesmas regras do aviso prévio indenizado.
Art. 19. É inválida a comunicação do aviso prévio na fluência de garantia de emprego e de férias.
Art. 20. O prazo de trinta dias correspondente ao aviso prévio conta-se a partir do dia seguinte ao da comunicação, que deverá ser formalizada por escrito.
Parágrafo único. No aviso prévio indenizado, quando o prazo previsto no art. 477, § 6o, alínea b da CLT recair em dia não útil, o pagamento poderá ser feito no próximo dia útil.
Art. 21. Quando o aviso prévio for cumprido parcialmente, o prazo para pagamento das verbas rescisórias ao empregado será de dez dias contados a partir da dispensa de cumprimento do aviso prévio, salvo se o termo final do aviso ocorrer primeiramente.”
O TST entende, consoante Súmulas ns. 369 e 371 da SBDI-1, que não há estabilidade no curso do aviso prévio:
“Súmula n. 369/TST — Res. n. 129/05 — DJ 20.4.2005 — Conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 34, 35, 86, 145 e 266 da SDI-1.
I — É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ n. 34 — Inserida em 29.4.1994)
II — O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ n. 266 — Inserida em 27.9.2002)
III — O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ n. 145 — Inserida em 27.11.1998)
IV — Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ n. 86 — Inserida em 28.4.1997)
V — O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ n. 35 — Inserida em 14.3.1994)
Súmula n.371/TST — Res. n. 129/05 — DJ 20.4.05 — Conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 40 e 135 da SDI-1.
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs ns. 40 e 135 — Inseridas respectivamente em 28.11.1995 e 27.11.1998)”
Por outro lado, nos termos da Súmula n. 348/TST, não se pode pretender a compensação do aviso prévio no curso da estabilidade “é inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos 2 (dois) institutos”.
Reza a Súmula 230 do Tribunal Superior do Trabalho que é ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes([6]). Pois, na hipótese do empregador não conceder a redução do horário de trabalho, predomina o entendimento de que o aviso prévio não foi concedido, pois não se possibilitou que sua principal finalidade, a de permitir ao empregado a busca por um novo emprego, fosse atingida, evidenciando-se sua ineficácia. Nesse caso, o empregador deverá conceder um novo aviso prévio ou pagá-lo de forma indenizada, projetando o respectivo período no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais.
O termo do aviso prévio, mesmo que indenizado, é considerado para efeitos da indenização adicional prevista no art. 9° da Lei n. 6.708/1979 e Lei n. 7.238/1984([7]). Recaindo o término do aviso prévio proporcional, regulado pela Lei n° 12.506/2011, nos 30 dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prescrita nas leis acima referidas. Assim, mesmo que os avisos prévios de duração superior a 30 dias, por exemplo, um aviso de 89 dias, sendo os 30 últimos dias de sua duração os do mês anterior à data-base, é devida a multa de uma remuneração mensal do empregado.
Por derradeiro, o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego, nos termos da Súmula 276 do Colendo TST.
1. Aviso prévio do empregado rural
Diz o art. 15 da Lei n. 5.889/73 que:
“Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho.”
Logo, para o empregado rural a regra se diferencia do trabalhador urbano, pois não tem o direito de reduzir 2 horas por dia, mas sim de não trabalhar um dia por semana, contudo, sem prejuízo dos salários. A diferença de tratamento se justifica tendo em vista que o empregado rural desenvolve suas atividades em local bastante distante dos possíveis locais onde se buscará novo emprego.
2. Aviso prévio do empregado doméstico
O empregado doméstico tem direito de, no mínimo, 30 dias (art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal) de aviso prévio.
Quando uma das partes quiser rescindir o contrato de trabalho deverá comunicar à outra sua decisão, com antecedência mínima de 30 dias.
No caso de dispensa imediata, o(a) empregador(a) deverá efetuar o pagamento relativo aos 30 dias do aviso prévio, computando-o como tempo de serviço para efeito de férias e 13º salário (aplicação por analogia do art. 487, § 1º, CLT).
A falta de aviso prévio por parte do(a) empregado(a) dá ao empregador(a) o direito de descontar os salários correspondentes ao respectivo prazo (aplicação por analogia do art. 487, § 2º, CLT).
Quando o(a) empregador(a) dispensar o(a) empregado(a) do cumprimento do aviso prévio, deverá fazer constar, expressamente, do texto do aviso, indenizando o período de 30 dias. O período do aviso prévio indenizado será computado para fins de cálculo das parcelas de 13º salário e férias.
Expressa Ricardo Resende (2011: p. 710) que o empregado doméstico, apesar do direito ao aviso prévio não tem direito à redução de jornada, pois não há previsão legal de qualquer jornada de trabalho para o doméstico.
Entendemos ser aplicável a Lei n° 12.506, de 11 de outubro de 2011, ao empregado doméstico.
2.1. Modelo de Aviso prévio do empregado doméstico – empregador
2.2. Modelo de Aviso prévio do empregado doméstico – empregado
3. RECONSIDERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO
Reza o art. 489 e respectivo parágrafo único da norma consolidada que é facultado às partes reconsiderar o aviso prévio, cancelando-o antes de seu termo.
Entretanto, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Se esta for aceita, ou continuando normalmente a prestação de trabalho depois de expirado o prazo, o contrato permanecerá em vigor, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.
“Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirados o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado ou não a reconsideração.
Parágrafo único. Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará vigorá-la como se o aviso prévio não tivesse sido dado.”
Tendo em vista que o aviso prévio é um ato unilateral, que pode ser exercido individual mente tanto pelo empregado quanto pelo empregador, a reconsideração é ato bilateral, já que uma vez pré-avisado, é facultado à outra parte aceitar ou não a reconsideração, que poderá ser expressa ou tácita.
É expressa quando o notificado aceita a reconsideração proposta pelo notificante de forma verbal ou escrita, e tácita quando, depois de expirado o prazo do aviso prévio, a prestação de serviços continua, sem a rescisão do contrato, como se o aviso não tivesse sido dado.
4. REMUNERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO
Quando o empregado cumpre o aviso prévio trabalhando, a remuneração do período obedecerá normalmente à forma contratual. O aviso prévio, nesse caso, apenas estabelece a data em que será rescindido o contrato de trabalho. Assim, durante o período de aviso prévio o empregado, apesar de trabalhar duas horas diárias, ou sete dias corridos, a menos, receberá o valor de seu salário diário normal na verba denominada de saldo de salários.
Já, em se tratando de aviso prévio indenizado, o valor corresponderá, no mínimo, a 30 dias, ou período superior previsto no acordo, convenção coletiva da categoria profissional ou sentença normativa. Será ele calculado sobre a última remuneração mensal. Caso o salário seja variável ou composto de parte fixa e comissões, apurar-se-á a média dos 12 últimos meses de trabalho, ou do período efetivamente de serviço, se o contrato de trabalho tiver duração inferior a 12 meses.
O pagamento relativo à verba aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito ao recolhimento do FGTS([8]).
Vejamos:
1) Empregado Fulano de Tal com mais de um ano de trabalho, prestado à Empresa X de Oliveira, recebia salário contratual fixo e comissões sobre vendas. Dispensado em 10.04.2011 (aviso prévio indenizado), tendo recebido nos últimos 12 meses as seguintes verbas:
Salário Fixo: R$ 545,00 (último salário)
Média das Comissões (salário variável): R$ 12.000,00([9]) ÷ 12 = R$ 1.000,00
Valor do Aviso-prévio (30 dias): R$ 545,00 + R$ 1.000,00 = R$ 1.545,00
2) Empregado Beltrano da Silva com menos de um ano de atividade laboral, prestado na Empresa Faz de Conta Ltda. Admitido em 1º .03.2011, demitido em 14 .07.2011 (aviso prévio indenizado):
Salário fixo: R$ 545,00 (último salário)
Média das Comissões (5 meses de trabalho) = R$ 3.000,00 ÷ 5 = R$ 600,00
Valor do Aviso-prévio (30 dias) = R$ 545,00 + R$ 600,00 = R$ 1145,00
3) Cálculo – Valor do aviso prévio indenizado com horas extras
Considerando que Arthur Beltrano da Silva, admitido em 01/04/2010, foi dispensado em 20/04/2011, com aviso prévio indenizado. Seu salário base no mês da rescisão era de R$ 660,00.
Horas extras laboradas durante o contrato de trabalho.
Valor da hora extra (HE) = salário fixo + 50%
220
Valor da hora extra (HE) = R$ 660,00 + 50%
220
Valor da hora extra (HE) = R$ 4,50
Cálculo do API = salário fixo + (Total de horas extras x valor da hora extra)
12
Cálculo do Aviso Prévio Indenizado (API) = R$ 660,00 + (360 x R$ 4,50)
12
Valor do API = R$ 660,00 + R$135,00
Valor do API = R$ 795,00
Obs:
DSR = Descanso Semanal Remunerado.
50% = percentual adotado conforme art. 7° XVI da CF([10]).
Parágrafo único da CF. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.
O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.
Informações Sobre o Autor
Jair Teixeira dos Reis
Professor Universitário. Auditor Fiscal do Trabalho. Autor das seguintes obras: Manual de Rescisão de Contrato de Trabalho. 4 ed. Editora LTr, 2011 e Manual Prático de Direito do Trabalho. 3 ed. Editora LTr, 2011.
