Breve análise acerca da Teoria da Asserção

Resumo: Este trabalho buscou delinear uma rápida análise acerca da Teoria da Asserção, analisando, para tanto, as considerações doutrinárias sobre o direito de ação e as condições da ação. Buscou-se, ademais, discutir sua aplicação e uso pelos tribunais brasileiros, em especial perante o Superior Tribunal de Justiça, para que concluíssemos, ao final, que a teoria da asserção, apesar das criticas de importantes doutrinadores, é uma importante ferramenta na busca por um Poder Judiciário célere e, também, para garantir a efetividade do processo.

Palavras-chave: Direito de ação; Condições da ação; Jurisdição; Celeridade processual.

Abstract: This study sought to delineate a quick review about the Theory of Assertiveness, analyzing, therefore, doctrinal considerations on the right of action and causes of action. We sought, moreover, discuss its implementation and use by Brazilian courts, especially before the Superior Court of Justice for us to conclude, in the end, the theory of the claim, despite the criticism of important scholars, is an important tool in the search by a rapid judiciary and also to ensure the effectiveness of the process.

Keywords: Right of action; Conditions of action; jurisdiction; Celerity.

Sumário: 1. Introdução; 2. Direito de Ação; 3. Condições da Ação; 4. Teoria da Asserção; 5. Conclusões; 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Ao longo da história humana, instigado pelo desenvolvimento das sociedades e por outros tantos fatores que levaram à relações sociais, econômicas e jurídicas mais complexas, o Estado tomou para si a função de solucionar os conflitos de interesse social, impondo-se às partes e à toda sociedade como criador das leis e aplicador da justiça.

De acordo com o que estabelece a Constituição Federal de 1988, em nosso Estado Democrático de Direito, é reservado ao Estado a função jurisdicional, ou seja, o Estado, ao proibir aos cidadãos que façam valer seus direitos com as próprias mãos, obrigou-se, inafastavelmente, a entregar a tutela jurisdicional, conforme prescrição do art. 5º, inciso XXXV, da CF/88.

Podemos, então, dizer que o Estado, enquanto detentor do monopólio da função jurisdicional, tem o poder-dever de realizar/concretizar o direito aplicando ao caso concreto a vontade objetiva da lei, solucionando os conflitos não só em favor dos envolvidos na controvérsia levada até o Estado, mas, em verdade, em favor de toda a coletividade, já que a efetiva prestação da tutela jurisdicional é indispensável para o bom convívio da sociedade.

Diz Moacyr Amaral dos Santos (2010, p. 67):

“Consiste (a função jurisdicional do Estado) no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei. A função jurisdicional é, assim, como que um prolongamento da função legislativa e a pressupõe. No exercício desta, o Estado formula as leis, que são regras gerais abstratas reguladoras da conduta dos indivíduos, tutelares de seus interesses e que regem a composição dos respectivos conflitos; no daquela, especializa as leis, atuando-as em casos ocorrentes.”

Leciona Humberto Theodoro Júnior (2010, p.63):

“Ao vetar aos seus súditos fazer justiça com as próprias mãos e ao assumir a jurisdição, o Estado não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos subjetivos privados, como se obrigou a prestá-la sempre que regularmente invocada, estabelecendo, de tal arte, em favor do interessado, a faculdade de requerer sua intervenção sempre que se julgue lesado em seus direitos.”

     No entanto, para facilitar a compreensão, é necessário esclarecer o que vem a ser jurisdição. Para tanto, nos utilizamos da lição de Daniel Amorim Assumpção Neves (2011, p. 03), para quem “a jurisdição pode ser entendida como a atuação estatal visando a aplicação do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo-se com definitividade uma situação de crise jurídica e gerando com tal solução a pacificação social”.

     Para aclarar em definitivo a definição do que seria jurisdição, reproduzimos os ensinamentos do ilustre Elpídio Donizete (2009, p.04), que assim aduz:

“O Estado moderno, para melhor atingir seu objetivo, que é o bem comum, dividiu seu poder em três outros: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. A cada Poder corresponde uma função estatal. Assim, ao Legislativo, compete a estruturação da ordem jurídica; ao Executivo, a administração; e ao Judiciário, a composição dos litígios nos casos concretos.

À função de compor os litígios, de declarar e realizar o Direito, dá-se o nome de jurisdição (do latim júris dictio, que significa dizer o direito)”.

 No entanto, cumpre esclarecer que, ainda que tenha tomado para si o poder-dever de solucionar conflitos de interesses, o Estado não tem, em regra, autonomia para atuar ex officio, já que uma das características da jurisdição é a inércia.

Com raras exceções, a função jurisdicional do Estado apresenta-se de forma estática e requer provocação por parte daquele que pretende ver solucionado o conflito.

 Vejamos o que diz Luiz Rodrigues Wambier (2007, p.125) sobre o assunto em comento:

“Se, por um lado, o Estado avoca para si a função tutelar jurisdicional, por outro lado, em matéria de direitos subjetivos civis, faculta ao interessado (em sentido amplo) a tarefa de provocar (ou invocar) a atividade estatal que, via de regra, remanesce inerte, inativa, até que aquele que tem necessidade da tutela estatal quanto a isso se manifeste, pedindo expressamente uma decisão a respeito de sua pretensão.”

E continua o renomado doutrinador:

“Cabe, portanto, ao titular da afirmação de direito (ou da pretensão) que deva ser submetida à solução do Judiciário ou, ainda, por outras palavras, da lide que dependa de resolução, buscar a tutela estatal, acionando, por assim dizer, o aparelho jurisdicional, com observância das regras de competência, sob a forma de pedido de providência que lhe satisfaça.”

Por fim, arremata: Essa provocação se faz por meio do exercício do direito de ação.

Humberto Theodoro Júnior (2010, p. 63), por seu turno, e na mesma esteira, ensina que:

“A parte, frente ao Estado-juiz, dispõe de um poder jurídico, que consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses, quando lesados ou ameaçados, ou para obter a definição das situações jurídicas controvertidas. É o direito de ação, de natureza pública, por referir-se a uma atividade pública, oficial, do Estado.”

Assim, diante do acima exposto, podemos afirmar que o Estado, ao resguardar para si a função jurisdicional, não só criou para si um poder-dever, mas também atribuiu à sociedade o direito subjetivo de requerer o exercício dessa função. Ou seja, os sujeitos envolvidos num conflito de interesses qualquer, expondo suas razões e pedidos, podem, a qualquer tempo, requerer ao Estado que exerça sua função jurisdicional, aplicando ao caso concreto a vontade da lei que regula a matéria controversa.

A isso, dá-se o nome de direito de ação.

2 DIREITO DE AÇÃO

Ao longo da história do direito, muitas foram as teorias que buscaram definir um conceito de ação. Ainda que muitas dessas teorias tenham sido inteiramente descartadas, restando-lhes tão somente valor histórico, ainda hoje não se pode falar em consenso doutrinário sobre o tema.

Para que possamos definir e entender com clareza o que vem a ser e qual a dimensão do direito de ação, é necessário que façamos uma breve retrospectiva, revisitando as mais importantes dessas teorias, sem a pretensão de esgotá-las ou vê-las a fundo, mas tão somente para que possamos seguir adiante sem deixar fios soltos.

Dentre as teorias que pretendemos aqui revisitar, podemos dizer que a primeira a ser lembrada deve ser a imanentista. Para aqueles que defendiam essa teoria, a ação seria imanente (inerente) ao direito material controvertido. Ou seja, não haveria ação sem direito material, tampouco direito sem ação. Essa teoria restou desacreditada e foi abandonada, pois, fosse assim, só haveria ações julgadas procedentes, já que não se pode conceber a improcedência de uma ação fundada em um direito existente.

Luiz Rodrigues Wambier (2007,p. 123) questiona a referida teoria nos seguintes termos: Como justificar tal teoria diante da sentença que não reconhece a existência do direito alegado? Toda improcedência implicaria ausência de ação. Qual teria sido o direito exercido pela parte derrotada, que formulou em juízo um pedido? E como justificaria a existência, no Código de Processo Civil, da ação declaratória negativa, em que o interesse do autor (art. 4º) pode limitar-se a declaração da inexistência de um determinado direito?

Surgiu, então, a polêmica entre os juristas Windscheid e Muther, que levou à conclusão de que a ação não era o mesmo que o direito, ou seja, seria inteiramente autônoma em relação ao direito material.

Restou definido que o direito material controvertido e o direito de ação são realidades distintas, passando o direito de ação a dizer respeito à noção de direito à prestação jurisdicional.

Desse debate e suas conclusões, surgiram, então, duas correntes doutrinárias baseadas na autonomia.

 Sob a defesa de ilustríssimos juristas, tais como Wach, Helwig e Chiovenda (que propôs algumas alterações, sustentando que a ação é autônoma e concreta, dirigindo-se contra o adversário), surge a ideia da ação como direito autônomo e concreto, isto é, a ação estaria condicionada à existência do direito material. Poder-se-ia, então dizer que o direito de ação seria um direito subjetivo, público e autônomo a uma sentença favorável.

Em contraposição à essa teoria, emana o entendimento do direito de ação como um direito autônomo e abstrato de agir em juízo, ideia defendida, principalmente, por Degenkolb e Plósz, não dependendo, por conseguinte, da existência do direito material da parte que provoca a atuação do Poder Judiciário.

Segundo Humberto Theodoro Júnior (2010, p.65):

“Para essa teoria, o direito de ação é o direito à composição do litígio pelo Estado, que, por isso, não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca a atuação do Poder Judiciário. Mesmo quando a sentença nega a procedência do pedido do autor, não deixa de ter havido ação e composição da lide.”

Há, ainda, uma terceira teoria, chamada de eclética, defendida por Enrico Tullio Liebman e adotada pelo Código de Processo Civil brasileiro, conforme podemos extrair do art. 267, VI, do CPC.

Para os defensores dessa teoria, a ação existe, sim, ainda que aquele que formulou o pedido e requereu a manifestação do Estado enquanto detentor do monopólio da função jurisdicional não seja titular do direito material que afirma existir. No entanto, cumpre observar que entende esta corrente que as condições da ação são condições para o exame do mérito, ou seja, o direito de ação só existirá se o autor do pedido preencher essas tais condições.

Essa última corrente, embora majoritária em nossos dias e positivada em nosso Códex Processual, não ficou imune às críticas e vem sendo modificada e melhorada pela mais moderna doutrina, que entende que as condições da ação apontadas por Liebman não são, em verdade, requisitos de existência da ação, mas requisitos para o legítimo exercício do direito de ação assegurado pela nossa Constituição.

Entende-se, hoje, que a carência de ação deve ser vista como abuso do direito de ação e não como inexistência desse direito.

3 CONDIÇÕES DA AÇÃO

Nossa legislação processual civil, ainda fortemente influenciada pelas lições de Liebman, adotou as “condições da ação”, mas, a meu ver, não como requisitos de existência da ação, mas como requisitos do provimento final, tal como designado por Alexandre Freitas Câmara.

Misael Montenegro Filho (2010, p.) ensina que:

“Exercitado o direito de ação, espera-se a prolação da sentença de mérito, uma vez observados os princípios e normas processuais, e oportunizado ao réu o direito de apresentar a sua defesa, concordando ou contrapondo-se às pretensões aduzidas pelo autor na peça inicial.

Contudo, para que isto se confirme, é necessário o preenchimento de requisitos mínimos, atinentes à própria validade da ação, sem os quais é impossível aprofundar na análise do direito sustentado pelas partes em litígio.

Encontramo-nos diante de exigências formais, decorrentes do exercício do direito de ação. Nesse particular, verificamos que a Lei de Ritos adota a teoria eclética da ação, desenvolvida por Liebman, dispondo que a ação é direito subjetivo que não se prende ao direito material nela envolvido (como defendia a teoria concreta), sujeitando-se, contudo, à observância de condições, sem as quais não se pode validar a ação.”

O Código de Processo Civil pátrio trata das condições da ação em dois momentos, a saber: em seu art. 3º, quando faz referência ao interesse de agir ou interesse processual e no art. 267, VI, no que toca à possibilidade jurídica, omitindo o “do pedido” como preceituado inicialmente por Liebman. Nesses termos, estivesse faltando uma das condições da ação, haveria a extinção do processo sem análise do mérito.

Podemos dizer que, em nosso ordenamento jurídico, são três as condições da ação, a saber: legitimidade ad causam; interesse de agir e  possibilidade jurídica do pedido.

Pode-se afirmar também que a ausência de qualquer um desses três requisitos culminaria em um encerramento prematuro da lide, por meio de decisão de extinção do feito sem apreciação do mérito, conforme art. 267, VI, do CPC, devendo, portanto, o autor do pedido arguí-los e demonstrá-los, ainda que não exaustivamente.

Em breve resumo, é possível dizer que a legitimidade ad causam refere-se, em regra, ao nexo que liga as figuras cumulativas do sujeito da relação material que deu causa à busca pelo provimento jurisdicional e da relação processual resultante.

Já o interesse de agir, de maneira sucinta, é resultado da soma de 03 elementos, segundo a melhor doutrina, a saber: necessidade; utilidade e adequação.

A possibilidade jurídica do pedido, por sua vez, diz respeito ao fato de o pedido não estar previsto no ordenamento jurídico ou haver norma que proíba o seu deferimento.

Podemos, então, dizer que a teoria de Liebman, chamada de eclética, foi adotada pelo Código de Processo Civil pátrio vigente. Conforme essa teoria, as condições da ação são requisitos legais de existência da ação.

Em consonância com as mais modernas doutrina e jurisprudência, bem como em consonância com os ditames constitucionais, que garantem o direito inalienável de procurar o Judiciário, submeter suas demandas e vê-las solucionadas, da forma desejada ou não, discordamos desse posicionamento, pois aceitá-lo implicaria afirmar que, sem uma das condições da ação imaginadas por Liebman, não seria prestada a jurisdição, o que não ocorre, uma vez que, com a distribuição do processo e/ou despacho da inicial, houve o exercício do direito de ação, bem como a oferta da jurisdição pelo Estado.

Assim sendo, é imperioso reconhecer que as condições da ação estão relacionadas com a possibilidade de apreciação do mérito, e não com a existência da ação.

É como pensa Alexandre Freitas Câmara (2011, p.121), para quem “mesmo quando ausente alguma das “condições da ação”, o que levará à prolação de sentença meramente terminativa, a qual não contém resolução de mérito, terá havido exercício de poder jurisdicional, o que revela ter havido exercício do poder de ação”.

4 TEORIA DA ASSERÇÃO

Ultrapassada a fase de conceituação das condições da ação, surge uma nova controvérsia.

Após analisar estarem presentes essas condições, cabe ao julgador definir em que momento ou até que momento apreciá-las, bem como definir como analisá-las sem adentrar no mérito, pois, num caso concreto, nem sempre é possível distinguir o que é mérito do que é simples condição da ação.

Na tentativa de solucionar essa controvérsia, surgiram duas teorias que, segundo Elpídio Donizete (2009, p. 47), podem ser chamadas de teoria da asserção e teoria da exposição.

A primeira corrente, adotada pela maioria dos doutrinadores brasileiros, bem como pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme será exposto adiante, sustenta que o momento adequado para verificação das condições da ação é durante a análise da petição inicial. Nessa linha, as condições da ação são auferidas “in statu assertionis”. É, em verdade, uma tentativa de estabelecer uma presunção de veracidade a respeito dos fatos alegados na petição inicial, com base nos princípios da boa-fé objetiva e da lealdade processual. Assim, somente naqueles casos de absurda discrepância, deve o magistrado extinguir a processo por carência de condição da ação, não havendo, inclusive, análise probatória superveniente da presença das condições. Caso se verifique posteriormente a proposição da demanda a inexistência de uma ou algumas das condições da ação, deve o julgador julgar o feito improcedente, fazendo, assim, coisa julgada material (art. 269, I do CPC).

Conforme dito linhas atrás, esse é o entendimento adotado pelo STF e pelo STJ, conforme demonstramos a seguir, colacionando arestos de jurisprudências desses tribunais, respectivamente:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO PROBATÓRIO CARREADO AUOS AUTOS. SÚMULA 279 DESTA CORTE. […] 4. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, é aferida conforme as afirmações feitas pelo autor na inicial. No caso, depreende-se do acórdão que a ré foi indicada pelo autor para figurar no polo passivo da ação, em razão de ser considerada devedora do crédito pleiteado nestes autos, do que resulta sua legitimidade passiva ad causam. Agravo de instrumento não provido. 5. NULIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. Na hipótese em análise, conforme decidido pelo Regional, o provimento jurisdicional não ensejaria decisão uniforme para a ré e para as empresas terceirizadas, uma vez que se postula tutela inibitória em desfavor somente da Cenibra. A natureza jurídica da relação deduzida em juízo não é indivisível, pois a condenação não imporá obrigação àquelas empresas que não estão presentes no processo. Saliente-se, ainda, que inexiste lei em sentido contrário, obrigando todas a compor o polo passivo da demanda. Agravo de instrumento não provido. 6. DANO MORAL COLETIVO. TERCEIRIZAÇÃO. A questão não foi dirimida sob a ótica dos artigos 104, 421 e 422 do Código Civil e 5º, XXXVI e XXXVIII, da Constituição Federal. Óbice da Súmula 297 do TST. A alegação de afronta ao art. 5º, II, da Carta Magna não impulsiona o recurso, por tratar este dispositivo de princípio genérico. Quanto ao valor do dano moral coletivo, apesar de elevado, o recurso não alcança conhecimento porque a divergência trazida à colação não trata da situação específica dos autos, sendo inespecífica a teor da Súmula 296 do TST. Quanto à terceirização, a decisão recorrida está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência deste Tribunal Superior, sedimentada na Súmula nº 331, IV, do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido”.” 7. Agravo regimental a que se nega provimento. ARE 713211 AgR / MG – MINAS GERAIS  AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a):  Min. LUIZ FUX
Julgamento:  11/06/2013           Órgão Julgador:  Primeira Turma (sem grifos no original)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. DISCUSSÃO ATINENTE À LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM E À COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL ATINGIDO POR INUNDAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Indenização proposta pelo recorrido contra o Município de Maruim-SE, em razão de prejuízos sofridos por força de inundação provocada pela enchente do Rio Ganhamoroba, fato ocorrido em 9.5.2008. 2. A sentença de procedência foi mantida pelo Tribunal a quo, que, todavia, reduziu o valor da reparação por danos morais de R$ 6.000, 00 para o patamar de R$ 3.000,00. O ressarcimento dos danos materiais foi confirmado integralmente. 3. Insta destacar que o Recurso Especial não trata de temas relativos à responsabilidade por omissão do Município e à configuração dos danos morais e materiais provocados pela inundação. A questão devolvida no presente recurso se refere à legitimidade ativa ad causam e à comprovação da titularidade do imóvel atingido. 4. A legitimidade ativa ad causam é uma das condições da ação. Sua aferição, em conformidade com a teoria da asserção, a qual tem prevalecido no STJ, deve ocorrer in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações do demandante (AgRg no AREsp 205.533/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,DJe 8/10/2012; AgRg no AREsp 53.146/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/3/2012; REsp 1.125.128/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/9/2012). 5. In casu, a análise da demanda instaurada revela que o recorrido possui legitimidade para pleitear o direito em litígio, pois afirmou que sofrera prejuízos decorrentes da inundação do Rio Ganhamoroba e que os danos devem ser imputados à falha do serviço da Administração municipal.  Portanto, independentemente das provas produzidas nos autos, não se pode negar a legitimidade ativa ad causam. […]  8. Recurso Especial não provido.” REsp 1354983 / SE RECURSO ESPECIAL 2012/0222480-0 Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão julgador: T2 – Segunda Turma Data do Julgamento: 16/05/2013 Data da Publicação/Fonte: DJe 22/05/2013. (sem grifos no original).

Para a segunda corrente, minoritária, chamada, como dito alhures, de Teoria da Exposição, as condições da ação não são analisadas somente a partir das afirmações expostas pelo autor da petição inicial, mas podem ser verificadas a qualquer momento, inclusive com a produção de provas. Assim, em havendo verificação superveniente da inexistência de uma condição da ação, o processo será extinto sem julgamento de mérito (art. 267, VI do CPC), não fazendo coisa julgada material.

5 CONCLUSÃO

Após longa e exaustiva pesquisa, embora esse trabalho não tenha sequer chegado perto de esgotar o tema, nos filiamos à primeira corrente, aquela que defende que o momento adequado para verificação das condições da ação é durante a análise da petição inicial, pois entendemos ser a aplicação da Teoria da Asserção a melhor maneira de solucionar a controvérsia acerca do momento de aferição das condições da ação, bem como como melhor forma de evitar que o julgador adentre no mérito quando da análise de meras condições da ação, sem ter dado à parte demandada espaço para manifestar-se e oferecer sua defesa.

As condições da ação, a nosso ver, são somente requisitos exigidos para que o processo siga seu curso normal e deságue em um provimento jurisdicional adequado, seja procedente ou não pedido do autor.

Acreditamos ter restado esclarecido que a teoria da asserção é a que melhor se coaduna com a noção abstrata do direito de ação, uma vez que o direito de demandar em juízo, garantido em sede constitucional, ainda que regulado por leis infraconstitucionais, independe de prova pré-constituída, já que, ainda que ausente qualquer das condições da ação, ao propor o autor sua demanda perante o Estado-juiz já terá havido processo e, consequentemente, terá sido exercido o direito de ação.

Ainda que sejam muitas às críticas a esse modelo, é necessário pensá-lo e aplicá-lo em comunhão com os vários princípios que regem as relações processuais, tais como o devido processo legal, a celeridade processual, o direito à uma prestação jurisdicional efetiva, a lealdade e a boa-fé objetiva.

Importa ressaltar, ainda, que, conforme o previsto no §3º do art. 267 do CPC, é dado ao juiz conhecer de ofício, a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, a ausência de condição de ação. Não há preclusão, pois trata-se de matéria de ordem pública. O julgador, conforme exposto neste trabalho, deverá, tão somente, julgar o processo improcedente.

A análise da presença das condições da ação deve servir como atalho para a solução do conflito e não como meio de impedir a eficaz prestação da atividade jurisdicional.    Não se deve pensar no processo como algo rígido, imutável e imaliável, mas como instrumento para consecução da paz social.