Resumo: Este artigo historiciza a preservação do patrimônio cultural no ordenamento jurídico brasileiro.
Qualquer obra que pretenda historiar o processo de preservação do patrimônio cultural edificado no Brasil não pode olvidar o Decreto nº. 25/1937[1].
O artigo 1º desta norma explicita:
“CAPÍTULO I
DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E ARTÍSTICO NACIONAL
Art. 1º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.
§ 1º Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico ou artístico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei. […].”
Contudo, primeiramente, foi na Constituição Federal de 1934, especificamente nos artigos 10 e 148, que se abordou a proteção obrigatória pelo poder público:
“Art 10 – Compete concorrentemente à União e aos Estados:
I – velar na guarda da Constituição e das leis;
II – cuidar da saúde e assistência públicas;
III – proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte; […].
Art 148 – Cabe à União, aos Estados e aos Municípios favorecer e animar o desenvolvimento das ciências, das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histórico e o patrimônio artístico do País, bem como prestar assistência ao trabalhador intelectual.”
Desde então, todas as constituições brasileiras, têm ratificado a noção de patrimônio em termos de direitos e deveres, a serem observados tanto pelo Estado como pelos cidadãos (Fonseca, 2005, p. 38).
Esta noção surge como reflexo do que, segundo Choay (2001, p. 50), se iniciou com o austríaco Alois Riegl, ligado à iconologia anglo-saxã.
Afirma Maria Cecília Londres Fonseca que a obra Der moderne Denkmalkultus, escrita em 1903, por Riegl, é uma obra de fundamental importância acerca das questões relativas à tutela e conservação dos monumentos históricos.
O Culto Moderno dos Monumentos (tradução livre) é fundo teórico para tal empreitada, desse modo, esta obra se caracteriza como sendo “um conjunto de reflexões destinadas a fundar uma prática, a motivar as tomadas de decisão, a sustentar uma política”, segundo Choay (2001, p. 50).
Assim, o monumento historial significa para Alois Riegl uma criação da sociedade moderna, um evento histórico localizado no tempo e no espaço. É a partir dessa mudança de atitude que se verifica o despontar de um novo valor de rememoração, não mais aquele ligado à memória coletiva, mas o valor histórico-artístico.
O valor histórico, para Riegl, está diretamente relacionado com a própria noção de história do autor, conforme Choay (2001, p. 51).
Em resumo, as noções modernas de monumento histórico, de patrimônio e de preservação, só começam a ser elaboradas a partir do momento em que surge a idéia de estudar e conservar um edifício pela única razão de que é um testemunho da história e/ou uma obra de arte. (Fonseca, 2005, p.53).
Chastel e Babelon (apud Fonseca, 2005, p. 57) estudaram a história da preservação na França, em especial no século XVIII, em Paris, e visualizaram uma incipiente visão preservacionista, nesse caso, especificamente de prédios públicos.
Segundo Fonseca (2005, p. 58), foram os atos de vandalismo e os ataques constantes a templos e igrejas, em especial na Inglaterra, que levaram a sociedade a se mobilizar pela preservação.
Nesse sentido a idéia de posse coletiva como parte do exercício da cidadania inspirou a utilização do termo patrimônio para designar o conjunto de bens de valor cultural que passaram a ser de propriedade da nação, ou seja, do conjunto de todos os cidadãos, conforme bem assevera Fonseca (2005, p.59).
Surge, assim, a noção de patrimônio como direito fundamental.
Esta idéia bem sucedida acaba por ser utilizada mais tarde em outros momentos revolucionários, em especial na Rússia e em Cuba, mesclando ideologia e política à proteção patrimonial.
Na França o marco institucionalizante da atividade de preservação pelo Estado se deu a partir de 1830, quando se cria a figura do Inspetor de Monumentos Históricos, a atividade deste agente era a de inventariar bens suscetíveis à preservação.
No século XIX, se consolidaram dois modelos de política de preservação: o modelo anglo-saxônico, com o apoio de associações civis, voltado para o culto ao passado e para valoração ético-estética dos monumentos, e o modelo francês, estatal e centralizador, que se desenvolveu em torno da noção de patrimônio, de forma planificada e regulamentada, visando ao atendimento de interesses políticos do Estado. Este último modelo foi o exportado para o Brasil, como lembra Fonseca (2005, p.62).
É preciso refletir que se a noção de preservação surge com a formação dos Estados, não é verdade que esta mesma visão permaneça, posto que tanto organismos internacionais como a esfera local tem sido fonte de modificação do conceito do que se quer e para onde se vai a termos de normatização protetiva ao patrimônio.
Conforme se vê, o “modelo brasileiro” foi um reflexo de fórmulas, bem ou mal traçadas pelos países europeus.
Desta trajetória, é bom repisar, ficou a marca deixada pelo Decreto n. 25/1937, primeira norma, específica e de caráter nacional, a tratar do termo patrimônio histórico.
Contudo, sabe-se que já na década de 20, intelectuais, na sua maioria historiadores e artistas, se preocupavam com a implantação de um serviço destinado a proteger as obras de arte e a história no país (Fonseca, 2005, p.53).
Em 1920, o Sr. Bruno Lobo, presidente da Sociedade Brasileira de Belas Artes, encarregou o Professor Alberto Childe, do Museu Nacional, de elaborar anteprojeto de lei de defesa do Patrimônio Artístico Nacional.
Nos perímetros delimitados pelos Estados, ainda na década de 1920, a Bahia e Pernambuco, através das Leis 2.031 e 2.032, de 08 de agosto de 1927, e da Lei 1.918, de 24 de agosto de 1928, respectivamente, criaram as Inspetorias Estaduais de Monumentos Nacionais, como bem assevera Miranda (2006, p.3).
Em dezembro de 1923, Luis Cedro, Deputado por Pernambuco, apresenta à Câmara dos Deputados o primeiro projeto visando organizar a defesa dos monumentos históricos e artísticos do país.
No ano seguinte, o Deputado Augusto de Lima, representante de Minas Gerais, também apresenta à Câmara dos Deputados projeto cujo objetivo era proibir a saída de obras de arte brasileiras para o estrangeiro.
No ano de 1925, por proposição do Presidente de Minas Gerais, Fernando de Mello Vianna, formou-se uma comissão a fim de impedir que o patrimônio de algumas cidades mineiras fosse destruído.
Contudo, é com o Decreto 22.928, de 1927 que, Ouro Preto, em Minas Gerais, é galgada a Monumento Nacional.
Como adverte Miranda (2006, p.03), foi um marco, por materializar em um ato emanado do Governo Federal a preservação do patrimônio daquela municipalidade.
Parece que o terreno está prestes a germinar.
É então em 1936 que surge o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – SPHAN, reflexo do movimento modernista, um ano antes da instalação do Estado Novo.
Apesar dos conflitos ideológicos próprios daquele momento histórico, o novo órgão governamental desempenhou um papel fundamental ao lançar as bases para uma ação efetiva do poder público no sentido de viabilizar a preservação do patrimônio cultural do país.
O SPHAN veio para desativar a Inspetoria dos Monumentos Nacionais (criada em 1934), órgão que por uma época esteve ligado ao Museu Histórico Nacional, chefiado por seu diretor Gustavo Barroso, como lembra Fonseca (2005, p. 95).
O projeto de criação de um órgão especificamente voltado para a preservação do patrimônio histórico e artístico nacional (SPHAN), apresentado em uma primeira versão no anteprojeto Mario de Andrade e formulado de forma definitiva no Decreto-Lei n. 25, de autoria basicamente de Rodrigo Mello Franco de Andrade (FONSECA, 2005, p. 97), vinha propor uma política pública de resgate da cultura e da história do país.
Inicialmente, o SPHAN teve o papel de catalogar o patrimônio histórico, em especial o edificado, para posterior tombamento, como de fato ocorreu com inúmeros prédios em diversos cantos do país.
A norma[2], também chamada por alguns de Lei do Tombamento, foi um referencial, pois viabilizou um limite ao direito de propriedade, garantindo uma pincelada de função social, que tinha sido alicerçada na Constituição Federal de 1934.
Com o Decreto n. 25 de 30.11.1937 criam-se quatro livros tombo:
“Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber:
1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2º do citado art. 1º.
2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica;
3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;
4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras.
§ 1º Cada um dos Livros do Tombo poderá ter vários volumes.
§ 2º Os bens, que se inclúem nas categorias enumeradas nas alíneas 1, 2, 3 e 4 do presente artigo, serão definidos e especificados no regulamento que for expedido para execução da presente lei.”
Não resta dúvida que o Decreto, apesar de ser considerado bem sucedido do ponto de vista legal, tinha uma conquista a ser feita: sua legitimação social.
Por esta razão, Rodrigo Mello Franco de Andrade foi um artesão ao traçar um perfil distinto do que se pensava com relação ao Decreto, e ao contribuir de forma concreta com a difusão dos principais anseios preservacionistas capitaneados pelo SPHAN.
Um destes grandes debates acabou por desaguar junto ao Supremo Tribunal Federal[3] no ano de 1942, mediante o julgamento da Apelação Cível n. 7.377, conforme demonstram as ementas abaixo:
“ACi 7377- APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): Min. CASTRO NUNES
Julgamento: 19/08/1943
Coletânea de Acórdãos nº 322 página 184
Ementa: Patrimônio histórico. Serviço de proteção, tombamento.- Questão constitucional.- Apreciação judiciária.- Inscrição de bens particulares, desnecessidade de desapropriação.- Instâncias administrativas, recurso.
– Os atos administrativos, de qualquer natureza, estão sujeitos ao exame dos tribunais.
– Ao Judiciário cabe decidir se o imóvel inscrito no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tem ou não valor histórico ou artístico, não se limitando a sua competência a verificar apenas, se foram observadas as formalidades legais no processo de tombamento.
– Verificada a procedência do valor histórico do imóvel de domínio particular como integrante de um conjunto arquitetônico, subsiste o tombamento compulsório com as restrições que dele decorrem para o direito de propriedade, sem necessidade de desapropriação.”
“ACi 7377APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): Min. CASTRO NUNES
Julgamento: 17/06/1942
Coletânea de Acórdãos nº 323 página 1
Ementa: Direito de propriedade – Restrições que pode comportar – Monumento de valor histórico, tombamento – Decr.-lei n° 25 de 30 de Novembro de 1937 – Desapropriação conceito – Entendimento combinado desse decr.-lei com a nova lei de desapropriações,decr.-lei n° 3.365 de 1941, art. 5, letra “k” – Conteúdo e limites do direito de propriedade – Inteligência do art. 122, 14 da Constituição Federal – A conservação do patrimônio histórico e artístico envolve uma limitação funda ao direito de propriedade, mas essa limitação não é inconstitucional, não estando o Poder Público obrigado a desapropriar a coisa senão quando queira adquiri-la, extinguindo-se o direito do proprietário.”
Além do Decreto n°. 25/1937 outra obra legislativa importante tratou-se do Decreto n° 80.978/1977[4], que promulgou a convenção relativa à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural, de 1972.
Estava, assim, com esta promulgação, percebendo-se o real interesse do governo federal em ser signatário e respeitador das principais convenções internacionais.
Não obstante a elaboração destes Decretos surge a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985[5], que disciplina a ação civil pública e foi um outro instrumento legislativo importante.
Neste documento legal, o Ministério Público detém a principal legitimidade ativa[6] para propor a ação.
O objetivo principal da Lei 7.347/85 foi o de responsabilizar o agente causador, seja por danos morais e/ou patrimoniais causados, conforme se percebe em seus dispositivos:
a) ao meio-ambiente;
b) ao consumidor;
c) à ordem urbanística;
d) a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e, ainda,
e) por infração da ordem econômica e da economia popular .
Nota-se a extrema preocupação do legislador em dar zelo aos bens e aos direitos deles decorrentes, especialmente ligados à cultura. Nesse aspecto o legislador achou por bem chamar essa proteção de “ordem urbanística”, onde está envolto a idéia de espaço urbano artificial, tema bem pautado pelo Estatuto da Cidade[7].
Entretanto, não foi só na esfera cível que houve preocupação em preservar o patrimônio cultural.
No campo do Direito Penal, algumas foram as normas que instituíram punição à depredação ou aos atos inconseqüentes de vandalismo.
Uma delas foi o Decreto n° 3.179/1999[8], revogado pelo Decreto n° 6.514, de 22 de julho 2008, que versa sobre a especificação das sanções aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
No Decreto n°. 6.514/2008 o legislador oportunizou um enquadramento do vândalo em diversos tipos penais, facilitando o Ministério Público a exigir na reparação, também, civil.
Senão, vejamos:
“Das Infrações Contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural
Art. 72. Destruir, inutilizar ou deteriorar:
I – bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial; ou
II – arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Art. 73. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
Art. 74. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:
Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Art.75. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação alheia ou monumento urbano:
Multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).
Parágrafo único. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada, a multa é aplicada em dobro.”
De outra banda, parece que a aplicabilidade das mesmas têm sido ainda, um dos entraves encontrados nos “bancos” judiciais.
Raras são as decisões que acabam desaguando numa repreensão pecuniária àquele que deteriorou o patrimônio cultural, como foi o caso do seguinte decisum:
“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA O ORDENAMENTO URBANO E O PATRIMÔNIO CULTURAL – LEI Nº 9.605/98 – ART. 63 – BEM PROTEGIDO – COLOCAÇÃO DE PLACAS COMERCIAIS – ALTERAÇÃO DO ASPECTO DA EDIFICAÇÃO – TIPIFICAÇÃO – 1. A colocação de placas comerciais em prédio tombado pelo patrimônio histórico, desobedecendo a regulamentação do instituto do patrimônio histórico e artístico nacional – IPHAN, altera o seu aspecto, pois lhe retira as características da época, modificando sua aparência. Incidência do art. 63 da Lei nº 9.605/98. 2. Comprova-se o dolo do reú pelo conhecimento das restrições legais, comprovado nos autos pela notificação extrajudicial e pela prova testemunhal, tendo o acusado mantido sua conduta de fixar placa comercial em imóvel tombado pelo patrimônio histórico, desrespeitando a regulamentação do IPHAN. 3. Apelação provida.” (TRF 4ª R. – ACr 2002.04.01.033162-9 – SC – 7ª T. – Rel. Des. Fed. José Luiz B. Germano da Silva – DJU 16.07.2003 – p. 369)[9]
Há que se frisar que o presente trabalho não pretende adentrar na seara criminal, para tanto se recomenda Ferreira (1995, 125p) e Armelin (2008, 240p) [10].
No que diz respeito à proteção do patrimônio cultural imaterial, além da Constituição Federal de 1988, leia-se o art. 216, na esfera federal, dois são os documentos legislados utilizados como referência:
a) o Decreto n°. 3.551/00[11] que instituiu o registro de bens culturais de natureza imaterial e que constituem o patrimônio cultural brasileiro e o
b) Decreto nº. 5.753/06[12] que promulga a convenção para a salvaguarda do patrimônio cultural imaterial, adotada em Paris, em 17 de outubro de 2003, e assinada em 3 de novembro de 2003.
Quanto ao primeiro podemos dizer que foi um grande avanço, pois nele se permitiu o registro patrimônio cultural imaterial em categorias diversificadas.
Para tal foram criados quatro livros de registro, a saber:
A – Livro de Registro dos Saberes, onde serão inscritos conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades;
B – Livro de Registro das Celebrações, onde serão inscritos rituais e festas que marcam a vivência coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras praticas da vida social;
C – Livro de Registro das Fontes de Expressão, onde serão inscritas manifestações literárias, musicais, plásticas, cênicas e lúdicas e
D – Livro de Registro de Lugares, onde serão inscritos mercados, feiras, santuários, praças e demais espaços onde se concentram e reproduzem praticas culturais coletivas.
Outro aspecto positivo foi o de propor que a inscrição num dos livros de registro terá que ser sempre como referência à continuidade histórica do bem e sua relevância para a memória, a identidade e a formação da sociedade brasileira, ademais, viabilizou às sociedades ou associações civis o poder de provocar este registro.
De acordo com tal dispositivo, a competência para receber e julgar as solicitações será do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural do IPHAN.
E o mais importante, em caso de decisão favorável do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural, o bem será inscrito no livro correspondente e receberá o titulo de “Patrimônio Cultural do Brasil”.
Quanto à segunda norma, o Decreto nº. 5.753/06 foi o que regrou no território nacional a Convenção para Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial de Paris, de 2003.
O Decreto simplesmente aderiu à norma como um todo, por esta razão não se vai aprofundar, eis que em item anterior já detalhamos as bases em que se fundaram a referida Convenção.
É bom ressaltar que a cultural imaterial lentamente tem sido motivo de estudo e análise para a proteção legal. Neste aspecto (cultura imaterial), muito se tem avançado, não só em termos de produção legislativa, mas em inventariança e pesquisa histórica.
Informações Sobre o Autor
Renato Duro Dias
Bacharel em Direito (UFPel). Pós-graduado em Direito de Família e Sucessões (ULBRA). Mestre em Memória Social e Patrimônio Cultural (UFPel). Foi aluno regular do Mestrado em Direito (PUC/RS). Atualmente é Coordenador do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande – FURG, Professor Assistente I da FURG, onde ministra Direito Civil, Professor do Curso de Especialização em Educação em Direitos Humanos – FURG/UAB. Membro do Núcleo de Pesquisa, Extensão e Estudos Jurídicos em Direitos Humanos NUPEDH (FURG). Pesquisador do GTJUS – Grupo Transdisciplinar em Pesquisa Jurídica para a Sustentabilidade (CNPq). Advogado. Membro da Comissão Especial de Ensino Jurídico da OAB/RS – Subseção Pelotas. Professor da Escola Superior de Advocacia – ESA – OAB/RS.
