Breve reflexão sobre a terceirização trabalhista na administração pública. A decisão da ADPF Nº 16/DF

Resumo: O presente artigo busca explorar as repercussões da recente decisão do Supremo Tribunal Federal na APDF Nº 16/DF sobre a responsabilidade da Administração Pública em relação a débitos trabalhistas decorrentes de terceirização de mão de obra. Para esse fim, será realizada uma análise das regras que regem a responsabilidade do poder público no âmbito da contratação de serviços, de modo a se chegar a conclusões sobre o caso específico a respeito dos débitos trabalhistas de empregados terceirizados.   

Palavras-chave: terceirização, responsabilidade, Administração Pública, verbas trabalhistas.

Abstract: The present article explores the repercussions of a recent Federal Supreme Court ruling regarding the Federal Administration´s liabilities for labor debts resulting from the outsourcing of man power. In other to achieve such a goal, this work will address the rules related to the state´s liability, so that conclusions about the case at hand can be reached properly.   

Keywords: outsourcing, liability, Federal Administration, labor debts.

Sumário: Introdução. 1. A terceirização trabalhista e a redação anterior da Súmula n° 331 do TST. 2. Entendimentos sobre o antigo inciso IV da Súmula n° 331 do TST. 3. Da decisão do STF na ADC n° 16/DF. 4. Aferição da culpa da Administração Pública.

Introdução

A decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF lançou dúvidas sobre a responsabilidade a que o Estado está sujeito no âmbito da terceirização de mão de obra. Com vistas a compreender adequadamente os reflexos da decisão da suprema corte brasileira para a Administração Pública, pretende-se estudar os contornos da terceirização trabalhista e compreender como o instituto se apresenta no bojo das relações travadas entre o Poder Público e os administrados.  Traçado esse panorama, será possível compreender as responsabilidades da pessoa jurídica de direito público perante os empregados terceirizados na forma agora preconizada pelo STF.

Afirma-se que as empresas de trabalho temporário surgiram nos Estados Unidos, com o famoso caso do advogado Winters, que se viu em apuros quando sua secretária adoeceu no curso do prazo de apresentação de um recurso à Suprema Corte, documento que contava com 120 (cento e vinte) laudas, as quais deveriam estar devidamente datilografadas. Depois de comentar sua angústia com um colega, foi apresentado a Mary, uma antiga secretária que, naquele momento, dedicava-se exclusivamente ao lar, porém poderia querer ganhar um dinheiro extra. O recurso foi datilografado por Mary e protocolizado tempestivamente no Tribunal. Winters, pensando em quantos outros poderiam estar passando pelo mesmo problema, fundou uma empresa de terceirização, chamada Man Power, que hoje possui mais de 500 escritórios por todo mundo, que fornecem mão-de-obra temporária, visando aos trabalhos inesperados e de curta duração.

No Brasil, a idéia de terceirização foi implantada, por volta de 1950, pelas multinacionais interessadas em se dedicar apenas à essência de seus negócios.

As empresas automobilísticas, por exemplo, passaram a contratar a prestação de serviços de terceiros para a produção de componentes de automóvel. Reunindo as peças fabricadas por terceiras empresas, passaram apenas a proceder à montagem final do veículo.

Outras pioneiras no Brasil foram as empresas que se dedicavam à limpeza e conservação, dando inicio a suas atividades aproximadamente em 1967.    

A partir daí foram editados vários decretos-lei que se referiam à terceirização dos serviços de segurança em instituições bancárias, caixas econômicas e cooperativas de créditos, revelando que a partir deste momento, havia licitude na contratação de funcionários por meio de agências de colocação ou intermediação de mão-de-obra.  

Conforme relata o eminente professor Sérgio Pinto Martins:

“A terceirização é, portanto, um fenômeno que vem sendo largamente utilizado no mundo moderno, especialmente na Europa. Em nosso país é que recentemente passou a ser adotada pelas empresas. Isso mostra que estamos saindo da era industrial para entrar na era dos serviços.” (MARTINS, 1996, p. 27)

A Administração Pública, nas três esferas da federação, também passou a se valer de mão de obra terceirizada, objetivando, com isso, suprir necessidades advindas dos mais variados ramos de atuação do Estado. Serviços temporários e atividades não finalísticas de entidades e órgãos públicos receberam uma enxurrada de empregados vinculados a empresas especializadas, que, uma vez contratadas pelo Poder Público, assumem a condição de provedoras da força de trabalho de custo razoável e de fácil administração pelo agente estatal.  

Contudo, a despeito da utilização generalizada da terceirização trabalhista, inexiste regulamentação específica para amparar juridicamente o instituto. À míngua da normatização estatal, como seria tratada a responsabilidade do tomador público dos serviços?

Em princípio, entende-se que a ilicitude da terceirização dá origem ao reconhecimento de vínculo trabalhista entre o empregado terceirizado e o tomador do serviço. Contudo, tal solução não pode ser aplicada na hipótese de o tomador ser o Estado, pois o ingresso no serviço público, a teor do art. 37, II, da Constituição, deve se dar por intermédio do concurso público.

Contudo, ainda que lícita a terceirização, o tomador do serviço pode se ver responsabilizado pelo cumprimento de obrigações trabalhistas. Entendia o Tribunal Superior do Trabalho que, não honrados os débitos trabalhistas pela empresa especializada em terceirização, o tomador responderá subsidiariamente perante o empregado. Esse entendimento estava plasmado na Súmula nº 331 da mais alta corte trabalhista. Até o ano de 2010, a tese era objetivamente aplicada ao Poder Público, isto é, bastava que a empresa fornecedora da mão de obra não cumprisse seus deveres para que a Justiça do Trabalho imputasse a responsabilidade à pessoa jurídica de direito público.

Com a decisão proferida pelo STF na ADC nº 16/DF, a imputação da responsabilidade subsidiária ao Estado passou por profunda modificação. Em princípio, o ente ou entidade públicos só poderão se ver obrigados a honrar débitos trabalhistas oriundos de terceirização caso a gestão do contrato correspondente não tenha sido realizada com a diligência devida. Nas demais hipóteses, apenas o empregador direto se verá diante da obrigação de desembolsar o montante necessário a pagar as verbas trabalhistas arbitradas.

Contudo, devem-se entender melhor os contornos dessa decisão, com o objetivo de garantir segurança jurídica aos agentes públicos envolvidos com a administração de mão de obra terceirizada, bem como no intuito de permitir que o Estado tome medidas capazes de suprimir ou de mitigar o risco legal advindo da terceirização.

Assim, se o agente público tiver agido com a diligência adequada, estará o Estado livre de responsabilidade? O que poderia ser considerado conduta culposa para o efeito de responsabilização? Essas e outras perguntas que certamente surgirão precisam ser respondidas para que a Administração Pública navegue por águas mais tranqüilas quando necessitar da prestação de serviços terceirizados.

1. A terceirização trabalhista e a redação anterior da Súmula n° 331 do TST

Examinar os contornos jurídicos da responsabilidade da Administração Pública pela contratação de mão de obra terceirizada é tarefa que exige prévio domínio de conceitos e definições abrangidos pelo tema. Assim é que se mostra imprescindível lançar os olhos preliminarmente sobre o próprio conceito de “terceirização trabalhista”, de modo que, sedimentada essa noção, possa-se evoluir para a problemática que ora se propõe enfrentar. 

Com efeito, Sérgio Pinto Martins assim conceitua a terceirização de mão de obra:

“Trata-se, na verdade, de uma estratégia na forma de administração das empresas, que tem por objetivo organizá-la e estabelecer métodos da atividade empresarial. (MARTINS, 1996, p. 12)”

Ao conferir enfoque mais jurídico à matéria, Maurício Godinho Delgado define o instituto de forma analítica, com a percuciência que lhe é peculiar:

“[…] a terceirização é fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação da força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídico trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido” (GODINHO, 2003, p. 424)

À vista desses ensinamentos, a terceirização trabalhista pode ser entendida como um fenômeno jurídico-econômico que se destina a possibilitar ganhos de produtividade mediante a contratação de terceiro especializado para realizar atividade não diretamente relacionada aos fins da empresa contratante. Por meio dela, desdobra-se a típica relação bipolar empregado-empregador, definida no art. 3º da CLT, em uma relação triangular, da qual participam a empresa prestadora, o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora do serviço.   

A terceirização das relações de trabalho no Brasil é matéria que nunca contou com vasto suporte normativo. Podem ser citadas, como fontes legais do instituto, basicamente duas leis ordinárias, a saber: Lei n° 6.019, de 1974, que cuida do trabalho terceirizado de cunho temporário (máximo de três meses, salvo autorização do Ministério do Trabalho); a Lei n° 7.102, de 1984, que previu a terceirização de caráter permanente no Brasil, limitando o objeto do contato à categoria dos vigilantes dos bancos, escopo que foi posteriormente ampliado pela Lei n° 8.863, de 1994, para abranger diversos serviços de segurança privada.

Foi o Tribunal Superior do Trabalho, que, por intermédio da Súmula n° 331, disciplinou a terceirização de mão de obra de modo mais amplo, reconhecendo seu cabimento em outras situações além daquelas já previstas na legislação. Como se sabe, a redação original do enunciado dessa súmula se dividia em quatro incisos. No primeiro, se reconhecia a legitimidade da terceirização de serviços temporários, a teor da Lei n° 6.019, de 1974. No segundo, estipulava-se que a contratação irregular de empregado mediante uso de empresa interposta não geraria relação de emprego com a Administração Pública, por violação da regra constitucional do concurso público (art. 37, II, da Constituição). O inciso III inova em relação às leis já citadas ao prever a possibilidade de terceirização de serviços de limpeza e de “serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.” O último inciso e certamente o mais polêmico da súmula previa, sem base legal clara, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive da Administração Pública, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador.             

2. Entendimentos sobre o antigo inciso IV da Súmula n° 331 do TST

A atribuição de responsabilidade subsidiária ao Poder Público pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas a cargo da empresa fornecedora de mão de obra terceirizada sempre foi objeto de acalorados debates na doutrina e jurisprudência brasileiras. O principal cerne da controvérsia residia não na inexistência de norma legal prevendo a responsabilização do tomador (público ou privado) dos serviços nessas hipóteses, mas na expressa disposição do art. 71, § 1º, da Lei n° 8.666, de 1993, assim redigido:

“Art. 71 […]

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.” (Brasil, 1993)

Da simples leitura do dispositivo, percebe-se seu integral contraste com o quanto previsto no inciso IV da súmula trabalhista. A lei é muito clara ao afastas a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas não honrados pelo prestador dos serviços, ao passo que o entendimento sumulado impõe a responsabilização do Poder Público em tal situação. Segundo Juliana Haas (HAAS, 2011), Sérgio Pinto Martins defende que, conquanto o TST não tivesse dito que o art. 71,§ 1º, seria inconstitucional, o fundamento que vinha sendo levantado no julgamento de casos da espécie consistia no confronto dessa regra com o comando insculpido no art. 37, § 6º, da Constituição. Para o tribunal trabalhista, a norma constitucional, ao prever a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadora de serviços públicos, não fez distinção quanto ao tipo de responsabilidade, se cível ou trabalhista, de modo que não caberia à lei de licitações promover essa distinção.     

Sobre o posicionamento favorável à legitimidade da Súmula n° 331, vale reproduzir trecho do trabalho de Juliana Haas no qual é exposta a opinião de Ilse Marcelina Bernardi Lora, para quem a responsabilização do Poder Público não decorre apenas da dicção do art. 37, § 6º, da Constituição, mas também dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Confira-se:

“Ilse Marcelina Bernardi Lora, por exemplo, defendia a tese de que o mencionado dispositivo era ofensivo ao princípio da dignidade e da valorização do trabalho e do trabalhador insculpidos na CF e que comprometia, portanto, o núcleo essencial dos direitos fundamentais dos trabalhadores, provocando seu esvaziamento. Nesse contexto, afirmava que afastar a responsabilidade do Estado significava deixar o trabalhador ao desamparo, numa atitude excessiva, desproporcional e afrontosa ao mínimo existencial.

Sustentava ainda que o dispositivo era incompatível com a regra insculpida no já citado § 6º do art. 37 da CF, segundo o qual o Estado responde objetivamente nos casos em que seu comportamento determina o dano e também nas situações em que o dano não é gerado por sua atuação, mas por atividade sua que cria a situação ensejadora do dano.

Concluía que nessas circunstâncias, detinha o Judiciário Trabalhista, no exercício do controle de constitucionalidade difuso, o poder-dever de afastar a aplicação do dispositivo em comento, reconhecendo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços” (HAAS, 2011, p. 140 e 141)

Outros autores entendiam, a meu ver com acerto, que o art. 37, § 6º, da Constituição não poderia amparar a responsabilidade do Poder Público nas hipóteses de terceirização. Isso porque o dispositivo constitucional diria respeito à responsabilidade extracontratual do Estado, não prejuízos causados no âmbito dos contratos administrativos. Além disso, não estaria presente na espécie um dos elementos inafastáveis da responsabilidade objetiva, qual seja, o nexo de causalidade entre a conduta do responsabilizado e o dano sofrido pela pessoa a ser indenizada. Desse modo, o TST haveria criado, sem respaldo legal ou constitucional hipótese de responsabilidade total do Poder Público por atos de empresa contratada licitamente[1] para ofertar mão de obra terceirizada. José dos Santos Carvalho Filho é peremptório ao afirmar o desacerto da intelecção do TST:      

“Entretanto, no afã de proteger o empregado, de fato a parte mais frágil na relação jurídica, a justiça trabalhista ampliou-lhe as garantias em contraposição ao que está definido na legislação própria, atribuindo à entidade administrativa, sem amparo legal, a condição de garante dos débitos trabalhistas decorrentes do inadimplemento da empresa contratada.” (CARVALHO FILHO, 2011, p. 133)

Em trabalho recente, Carlos Augusto Junqueira Henrique, ao analisar o inciso IV da Súmula n° 331, preconiza que o TST extrapolou suas funções jurisdicionais ao criar hipótese de responsabilidade do Poder Público não amparada no ordenamento jurídico vigente:

“Por fim, a imposição da responsabilidade subsidiária também à Administração Pública. Aqui o entendimento jurisprudencial já representaria algo de inadmissível. Sabe-se que as súmulas representam o entendimento jurisprudencial predominante de um tribunal quanto à inteligência emprestada a um determinado dispositivo legal. O enunciado da súmula reflete essa inteligência que sempre há de estar voltada à lei em sua aplicação. O dictum da súmula não pode criar norma de conduta porque, se assim o faz, extrapola as funções jurisdicionais para ingressar no terreno legislativo.” (HENRIQUE, 2011, p. 89)

As divergências a respeito da legitimidade de a justiça trabalhista imputar ao Estado a responsabilidade por atos da empresa prestadora de mão de obra eram, como se vê, acaloradas. A nosso ver, a existência de dispositivo de lei ordinária federal impedindo a responsabilização do Poder Público constituía óbice instransponível à concretização do “comando” insculpido no inciso IV da Súmula n° 331. Além disso, o fundamento constitucional invocado para justificar o entendimento do TST parece-nos dizer respeito à responsabilidade extracontratual da Administração Público, sendo descabida sua aplicação às relações contratuais em que o Estado figura como parte.

3. Da decisão do STF na ADC n° 16/DF

Tendo em vista a insegurança que as posições divergentes sobre o assunto poderiam gerar e levando em conta a inexistência de pronunciamento das cortes trabalhistas a respeito da juridicidade da disposição da Lei n° 8.666, de 1993, o Governador do Distrito Federal houver por bem levar a discussão a mais alta corte do país, o Supremo Tribunal Federal. Para tanto, valeu-se de instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, ou ADC.

Ao ajuizar a ADC n°16/DF em março de 2007, o governador em questão argumentou que o art. 37, § 1º, da Lei de Licitações, não encontrava óbices na Constituição e que seu objetivo seria o de resguardar a Administração Pública da responsabilização indevida nos casos em que o Poder Público houvesse agido diligentemente no exame da qualificação econômico-financeira. Afirmou, nessa linha, que o dispositivo em apreço vinha sofrendo ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o TST, que diuturnamente lhe negavam vigência.

 Após ter sido negado o pedido de liminar pelo ministro Cezar Peluso, que entendeu ser a matéria assaz complexa para merecer julgamento no bojo de cognição superficial, o Plenário do Tribunal, em novembro de 2010, julgou procedente a ação nos votos do ministro relator (Cezar Peluso), vencido o ministro Ayres Britto.

Entendeu o STF que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, na forma preconizada no inciso IV da Súmula n° 331 do TST. No entanto, reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não viesse a gerar a responsabilidade do Poder Público pelo pagamento das verbas trabalhistas. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o entendimento do TST. 

Se, deu um lado, o STF afastou a possibilidade de aplicação automática da responsabilidade subsidiária estampada no inciso IV da súmula, de outro, a corte não consagrou uma interpretação literal do comando do art. 71, § 1º, da Lei n° 8.666, de 1993. A despeito da dicção legal, o tribunal consignou ser viável a responsabilização do Poder Público por encargos trabalhistas não pagos pela empresa prestadora do serviço nos casos em que tenha havido omissão na fiscalização do cumprimento do contrato. É possível, assim, que o Judiciário trabalhista, no exame de cada situação concreta, decida que, à luz da falta de diligência da Administração, o empregado terceirizado poderá  buscar nos cofres públicos os valores relativos a verbas empregatícias a ele devidas.   

A discussão a ser travada doravante nos processos deslocou-se para o exame da culpa da Administração Pública no âmbito da fiscalização das obrigações contratuais. Se da falta de diligência dos agentes públicos responsáveis decorrer o inadimplemento das parcelas laborais, ficará o Estado responsável, subsidiariamente ao empregador, por pagar ao terceirizado as verbas trabalhistas pertinentes.            

Como decorrência do decisum do STF, o TST reformou recentemente a Súmula n° 331, cujo inciso IV acabou transformado em três novos itens, vazados nos seguintes termos: 

“IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” (BRASIL, 2011)

O desafio para os operadores do Direito daqui em diante reside em desvendar os exatos contornos que o novo pressuposto para a responsabilização subsidiária do Estado deverá assumir. Advogados públicos, magistrados e gestores governamentais necessitam conhecer as formas pelas quais poderá se revelar a “culpa” da Administração Pública no âmbito da fiscalização dos contratos de terceirização de mão de obra, de modo que possam, no exercício de suas correspondentes atribuições, tomar decisões seguras e adequadas sobre a matéria.

4. Aferição da culpa da Administração Pública

Em tese, dois são os momentos em que pode o administrador público faltar com diligência no âmbito dos contratos de mão de obra terceirizada. Em primeiro lugar, pode-se escolher mal a empresa prestadora de serviços, que, ao deixar de cumprir suas obrigações, acabará por dar ensejo à responsabilização do Estado por culpa in eligendo. Em segundo lugar, a Administração Pública pode não fiscalizar corretamente o cumprimento das obrigações contratuais pela empresa já escolhida, hipótese em que será responsabilizada por omissão em seu dever de vigilância ou por culpa in vigilando. Sobre o tema, vale trazer à colação o ensinamento de Bruno Santos Cunha: 

“Em tal contexto, o expediente que surge para a Administração, no sentido de viabilizar suas contratações de mão de obra pela terceirização e adequá-las aos preceitos legais, passa por dois enfoques distintos: 1) controle prévio, no bojo do certame licitatório tendente à contratação administrativa (terceirização), no qual deverá a Administração zelar pela melhor contratação possível em termos de habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico-financeira, a abranger caracteres de saúde financeira e capacidade de adimplemento da contratada, nos moldes dispostos, sobretudo, no art. 31 da Lei n° 8.666/93; 2) controle concomitante à execução contratual, em nítido viés fiscalizatório (vide art. 67 da Lei n° 8.666/93), na busca da integral consecução dos termos ajustados e no adimplemento de todas as parcelas acessórias à prestação contratada (in casu, todas as decorrências de natureza trabalhista advindas da disponibilização de mão de obra).” (CUNHA, 2011, p. 136)

Em relação ao momento anterior à contratação, deve-se observar se a Administração Pública observou as regras e os princípios relacionados ao modo de escolha do fornecedor da mão de obra terceirizada, é dizer, cabe analisar se a licitação foi conduzida segundo os ditames da Constituição e das leis. A falta de diligência no certame licitatório pode levar o Poder Público a contratar empresa incapacitada, do ponto de vista técnico e econômico, para prestar o objeto do contrato. Dessa negligência podem decorrer prejuízos ao empregado terceirizado, que acabará deixando de receber as parcelas que lhe são devidas.

Configurada, no caso concreto, a culpa in eligendo, da Administração Pública por má condução do processo licitatório, poderá o Poder Judiciário, a teor do inciso V da Súmula n° 331 do TST, reconhecer a responsabilidade do Estado por encargos trabalhistas não pagos pela empresa de terceirização.

Uma vez que o fornecedor de mão de obra tenha sido legitimamente contrato, só se poderá responsabilizar o Estado pelas verbas trabalhistas não pagas caso tenha havido falta de diligência na fiscalização do contrato, isto é, caso tenha a Administração agido com culpa in vigilando.  No intuito de aferir eventual falha, contudo, é necessário que se conheçam os poderes-deveres atribuídos aos agentes públicos a competentes para fiscalizar a prestação do serviço. 

Com efeito, a Lei n° 8.666, de 1993, estipula, em seu art. 58, que o regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração Pública, em relação a esses instrumentos, a prerrogativa de “fiscalizar-lhes a execução” (inciso III do caput). O art. 67 dessa lei, por sua vez, disciplina as atividades do fiscal do contrato, agente público designado especificamente para a missão. Confira-se:

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1° O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2° As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

Como o estatuto das licitações não diz muito sobre as responsabilidades e atribuições do fiscal de contrato, tem a doutrina buscado revelar quais seriam as reais prerrogativas e os deveres da Administração Pública relativamente à fiscalização do instrumento. Juliana Haas, e.g., assevera, com o apoio de Bianca Duarte T. Lobato, que inexiste na Lei n° 8.666, de 1993, um único dispositivo que “[…] confira ao Poder Público […] o dever de acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas (salariais e rescisórias) por parte da contratada.” Para a autora, o único poder-dever atribuído ao Estado na hipótese diria respeito ao exame periódico da das condições de habilitação e de qualificação exigidas no certame licitatório, as quais devem ser mantidas pelo fornecedor durante toda a execução do objeto, conforme art. 55, III, da lei em discussão. À vista dessa premissa, conclui a jurista:     

“Dessa forma, a obrigação de fiscalização da Administração Pública no que diz respeito aos direitos do trabalhados estaria circunscrita à exigência da Certidão Negativa de Débito (CND), o Certificado de Regularidade Fiscal (CRF) ou outros documentos hábeis para verificação da regularidade da contratada perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS), respectivamente, conforme exigência contida no inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/93. […]

Por essas razões, a responsabilização da Administração Pública encontra-se restrita a eventuais débitos previdenciários e fundiários da contratada, exclusivamente.” (HAAS, 2011, p. 147 e 148) 

Além disso, registre-se que, ao fiscalizar o contrato, deve a Administração Pública se preocupar, especialmente, com o adimplemento do objeto ajustado. Compete ao fiscal, assim, aferir (i) se os valores pagos aos trabalhadores estão de acordo com a proposta apresentada por ocasião do certame licitatório, (ii) se os terceirizados estão presentes em número compatível com aquele prometido, (iii) se a capacidade técnica dos trabalhadores condiz com o que se era esperado, (iv) se os prestadores de serviços estão cumprimento a finalidade para a qual foram contratados. A Administração há de se preocupar basicamente, pois, com os resultados atingidos pela terceirização, não como o modo pelo qual a fornecedora da mão de obra lida com seus empregados.

Nessa linha, a conferência do pagamento efetivo dos salários, das férias, das horas extras e das demais verbas trabalhistas devidas escaparia das prerrogativas do Poder Público, porquanto constituiria interferência indevida na relação empregatícia estabelecida entre a empresa fornecedora e o empregado terceirizado. A fiscalização dessa matéria é conferida pelo ordenamento jurídico ao Ministério Público do Trabalho e ao Ministério do Trabalho e Emprego, não a cada órgão e entidade públicos que se valham legitimamente dos serviços terceirizados.  

Inexistindo o dever de fiscalizar o escorreito pagamento das obrigações trabalhistas pelo fornecedor, não há de se falar, em qualquer hipótese, em responsabilização da Administração. Explica-se. A responsabilidade subsidiária, como se viu acima, tem origem na inobservância dos deveres de fiscalização cometidos ao Poder Público. Desse modo, apenas se faltar ao fiscal diligência no cumprimento de suas obrigações (culpa in vigilando) e, dessa omissão decorrer prejuízo ao trabalhador (nexo causal), configurada estará a responsabilidade. Não havendo dever de vigilância a ser negligenciado, não se poderá falar em culpa e, por conseguinte, inexistirá nexo causal a ser apreciado. Uma vez mais, permito-se trazer à baila os pertinentes ensinamentos de Juliana Haas sobre a matéria:     

“Dessa forma, não há como configurar nexo causal entre o dano sofrido pelos empregados da prestadora, decorrente de um eventual inadimplemento desta em relação às suas obrigações trabalhistas, e uma suposta ação ou omissão antijurídica perpetrada pela Administração, simplesmente porque a ela, com exceção das prestações previdenciárias e fundiárias, não foi dado o dever de fiscalizar as relações empregatícias da contratada.[…]

Assim, ausente o nexo casual, pressuposto indispensável para a caracterização da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode cogitar a responsabilização da Administração pelo cumprimento de direitos laborais dos trabalhadores terceirizados […].” (HAAS, 2011, p. 149)

Esse entendimento, contudo, não é unânime na doutrina. Bruno Santos Cunha, por exemplo, sem declinar o fundamento normativo de sua tese, defende que à Administração Pública cabe, sim, fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas pelo fornecedor do serviço. Confira-se:    

“De fato, é no espectro da gestão e fiscalização que eventual omissão administrativa pode e deve ser fulminada, dando azo ao efetivo cumprimento contratual e ao afastamento de futura responsabilização. No ponto, importa dizer que, enquanto a gestão de contratos é um serviço geral de administração dos instrumentos contratuais, a fiscalização remete-se à atividade mais pontual e especializada, para cujo desempenho é indispensável que a Administração Pública designe formalmente um agente, com conhecimento técnico suficiente. Tal agente ­– um fiscal – com auxílio das normas pertinentes à contratação, deverá desempenhar minuciosa conferência qualitativa e quantitativa dos serviços objeto do contrato, bem como fiscalizar o pagamento dos encargos trabalhistas e seus consectários em relação aos funcionários da contratada, evitando futuras condenações da Administração Pública com base na responsabilidade solidária/subsidiária.” (CUNHA, 2011, p. 137)

A nosso sentir, em um ambiente de estrita legalidade como aquele em que opera a Administração Pública, as conclusões alcançadas por Juliana Haas e outros repousam em bases mais seguras que aquelas pugnadas por Bruno Cunha. Ora, se administrar é executar a lei de ofício, só se pode exigir do administrador o cumprimento dos poderes-deveres que o Direito lhe determinar. Por conseguinte, na inexistência de norma expressa conferindo ao fiscal do contrato o dever de vigiar o pagamento das verbas trabalhistas, não há como se responsabilizar o Poder Público por conduta não diligente ou por eventual omissão antijurídica atinente a essa temática. A culpa in vigilando da qual decorresse a responsabilidade pelo pagamento de parcelas laborais, portanto, jamais estaria presente no bojo dos contratos de terceirização de mão de obra. Só se poderia admitir, nessa toada, a responsabilidade subsidiária por culpa in eligendo, ou seja, por falta de diligência no âmbito do certame licitatório.    

No âmbito da Administração Federal, no entanto, há elemento capaz de infirmar esse entendimento. Trata-se da Instrução Normativa n° 2, de 30 de abril de 2008, do Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços no âmbito dos órgãos e entidades federais. A teor do art. 34, § 5º, desse normativo, compete ao fiscal do contrato verificar o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais “nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada” (contratos de terceirização de mão de obra), devendo exigir, dentre outras, as seguintes comprovações: a) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; b) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; c) pagamento do 13º salário; d) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; e) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; f) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; g) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e h) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

Como se vê, em âmbito federal, os fiscais de contratos de terceirização de mão de obra estão efetivamente obrigados por ato normativo editado por delegação do presidente da República a vigiar o cumprimento, pelo fornecedor, de suas obrigações trabalhistas. Assim, havendo a própria Administração chamando para si essa atribuição, não poderá alegar a inexistência de dever de fiscalizar a relação empregatícia estabelecida entre a empresa prestadora do serviço e o trabalhador. O princípio da boa-fé objetiva determina que o Poder Público, no caso, se vincule aos comandos normativos por ele mesmo editados, de sorte a passar aos administrados a segurança de que seus governantes agirão conforme anunciado na Instrução Normativa n° 2, de 2008.

Destarte, conquanto, em princípio, não se caiba falar, por ausência de previsão legal, em poder-dever de fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo fornecedor de mão de obra terceirizada, enquanto viger, no âmbito federal, o art. 34, § 5º, da IN n° 2, de 2008, tal poder-dever existirá para os fiscais de órgãos e entidades da União.

Conclusão

A contratação de mão de obra terceirizada constitui mecanismo agregador de eficiência ao setor público. Sua utilização tem sido largamente observada em todas as esferas da federação há tempo razoável, existindo uma ampla gama de pessoas e empresas envolvidas com a prestação de trabalho terceirizado para o Estado. Em vista disso, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, que lançou novas e luzes sobre a responsabilidade subsidiária da Administração pelos encargos trabalhistas não pagos pelo fornecedor do serviço, precisa ter suas consequências devidamente conhecidas.

Como se viu, o STF, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, não descartou a possibilidade de a justiça trabalhista, no exame de cada caso concreto, responsabilizar o Poder Público por débitos trabalhistas, desde que se vislumbre a culpa da Administração.

 À primeira vista, o julgado não parece desafiar maiores controvérsias. Contudo, ao se examinar as hipóteses em que a culpa da Administração poderia ser aferida, descobre-se grande embate doutrinário. Alguns endentem ser inviável imputar ao Estado culpa na fiscalização do contrato, uma vez que inexistiria o poder-dever de o administrador público vigiar o cumprimento, pelo fornecedor, das obrigações trabalhistas. Outros, no entanto, pensam que cabe ao Poder Público, sim, zelar pelo escorreito pagamento dos encargos laborais devidos aos terceirizados, razão por que seria possível responsabilizar a Administração por eventual débito.

Malgrado a posição da primeira corrente me pareça mais adequada, tenho que, no âmbito da Administração Federal, por existir comando normativo expresso determinando a fiscalização do cumprimento, pelo contratado, das obrigações trabalhistas, estão os órgãos e entidades públicos da União sujeitos à responsabilização subsidiária pelos prejuízos sofridos pelos empregados terceirizados. Podem os magistrados do trabalho, pois, examinar se o fiscal do contrato faltou com diligência no exercício dos poderes-deveres a ele atribuídos pela Instrução Normativa nº 2, de 2008. Concluindo pela presença de culpa in vigilando, franquear-se-á ao reclamante o direito de buscar nos cofres públicos os valores que lhe forem devidos. 

Espera-se que as conclusões lançadas nesse breve trabalho possam auxiliar os operadores do Direito que lidam com a terceirização trabalhista na esfera pública a melhor compreender os contornos e as consequências da nova realidade jurídica instalada pela a recentíssima decisão do STF.