Breves apuntes sobre la formación del comercio electrónico

“El potencial
de desarrollo que posibilita la comunicación electrónica puede verse
obstaculizado por la falta de seguridad que se deriva de las redes abiertas.
Estas redes de acceso generalizado quiebran la confianza del consumidor
respecto a las garantías de confidencialidad y autenticidad de la información.
El Parlamento Europeo ha propuesto que la Unión Europea
actúe para lograr una reglamentación común que facilite la libre circulación de
bienes y servicios vía Internet, y consolide la aceptación de la firma
digital” (véase, Boletín informativo del Parlamento Europeo, número 7,
julio 1998, en breves).

Introducción:

La telemática, la
telecompra, Internet se han impuesto como nuevas tecnologías y medios
comerciales a los productores, fabricantes, distribuidores, entre otros; todos
ellos permiten aumentar considerablemente las ofertas de productos y de
servicios, de reducir los plazos y suprimir las distancias. Así pues, es
posible la realización del comercio directo o indirecto vía Internet sin importar
el País en que nos encontremos y sin necesidad de franquear unas fronteras
físicas y precisas.

Se entiende por
comercio directo: la prestación de servicios, el encargo de productos
ofertados, por ejemplo, la reserva de una habitación de un hotel después de ser
visitada virtualmente.

Por comercio
indirecto: la realización de los encargos de bienes corporales según los medios
de transportes habituales por vía marítima, aérea, ferroviaria, etc..

En base a lo
dicho, se nos plantea el interrogante: ¿Internet abre la panorámica de un mundo
en libertad, sin reglas, ni leyes?. Sin embargo, a
nadie escapa la dificultad u obstáculos que los Estados pondrían en este tema
en cuanto que se rompe de manera brusca su soberanía: legislación, cultura,
sistemas jurídicos, e incluso sus propios recursos.

En definitiva y en
virtud de la redacción precedente el vendedor y el comprador han de hacer
frente a una serie de interrogantes que se revelan en el desarrollo del
Comercio vía Internet, a saber:

1.-Las normas de
Derecho Común aplicables a los contratos de compraventa se aplican también al
comercio electrónico o bien existen divergencias.

2.-En un mundo sin
fronteras, cuál es el Derecho aplicable al contrato de compraventa
internacional; cómo determinar las reglas de conflicto de leyes que reenvían a la Ley nacional determinada;
cuáles son las consecuencias prácticas.

3.-En presencia de
un contrato de compraventa tradicional, la autonomía de la voluntad encuentra
sus límites con las reglas de orden público del país de destino, en lo que hace
a la protección de los consumidores, la publicidad, la responsabilidad civil,
entre otros. Cómo asegurar el respecto a todas estas normas por vía Internet.

4.-Qué
precauciones se han de adoptar en materia de pago.

Seguidamente, en la
medida de lo posible, se abordarán las cuestiones anteriormente relatadas.

1. Las normas
aplicables a los contratos de compraventa practicados por vía electrónica

Es esencial en
cualquier análisis de corte jurídico precisar la naturaleza jurídica del
contrato que se conforma por Internet. Ciertamente que determinados servicios
se adquieren por la precitada vía, así: preguntas a las Bases de Datos, reserva
de billetes de avión, de tren, teatro, etc..

Dos extremos
caracterizan este tipo de ventas:

-se trata de un
sistema de prestación o de venta a distancia, puesto que los intervinientes no se encuentran en un sitio físico
determinado, además de no poder contratar de manera simultánea.

-la información es
transmitida por comunicación electrónica: soporte virtual e inmaterial que hace
desaparecer el soporte-papel esencial en todo contrato.

Desde un punto de
vista contractual, es la fiabilidad la que está en el centro de la discusión,
junto a la calidad de los intervinientes, la
seguridad de los mensajes y su autenticidad. En lo que hace la ejecución de las
obligaciones contractuales, la cuestión se centra en la calidad de los
servicios y los pagos. Desde una perspectiva de contenido, se plantea la
cuestión de la prueba, incluso la existencia misma de la transacción.

Independientemente
de algunas especialidades concretas, las cuestiones expresadas en torno al
contrato por vía Internet son similares a aquellas que se manifiestan en las
categorías ya por todos conocidas(véase, HUET,Jérome.”Approche juridique de la société de l’information: definition de la problématique”. N.1634. Les Petites
Affiches, 6 de noviembre,1996)..

En síntesis, las
conclusiones que podemos apuntar son las que siguen: el derecho de contratos,
el derecho que reglamenta las operaciones a distancia, fundamentalmente las
normas que se aplican a la telecompra pueden ser trasladadas y aplicables al
comercio electrónico. En régimen general de las transacciones y el de las
telecomunicaciones se aplican a los pagos en razón de la desmaterialización
de las facturas.

La diferencia
específica más notable entre el comercio por Internet y los otros medios de
comercio es, precisamente, que aquí se recurre a las comunicaciones
electrónicas con una dimensión transfronteriza en la
cual se trabaja. Corresponde, pues, profundizar en torno a esta dimensión
transnacional.

2. Cuál es el
Derecho aplicable al contrato de compraventa internacional

Lejos de
encontrarnos ante un marco jurídico concreto y predeterminado, cuando se
conforma un contrato vía Internet, nos encontramos, por contra, en presencia de
una multitud de normas aplicables donde los contenidos son bien diferentes: Ley
del vendedor, leyes de los compradores, o un conjunto de leyes aplicables por
las normas de conflictos.

No es extraño pues
que para evitar posibles problemas, sea recomendable precisar o apuntar las
condiciones generales que serán aplicables con el propósito de prever los
efectos. Ahora bien, consideremos que cuando estamos tratando los contratos en
Internet, el vendedor no puede conocer a priori quien serán sus futuros
clientes. Por otro lado, el vendedor no puede conocer, ni las normas de los
países dentro de los cuales sus obligaciones contractuales deben ser
ejecutadas, ni las leyes del lugar o se encuentren sus clientes potenciales.

En la actualidad,
en ausencia de un Derecho uniforme universal en el ámbito de la compraventa
internacional, es difícil de resolver este enigma jurídica
porque las operadores pueden beneficiarse de una cierta seguridad.

La fiscalidad en
el comercio internacional es un ámbito particularmente sensible que toca a la
soberanía de los Estados. En este ámbito son varios los trabajos y reflexiones
(Unión Europea, CNUDCI, OCDE) que se realizan en torno a conseguir una
armonización que permita un marco que reglamenten un Derecho material en torno
a la compraventa internacional.

En lo que hace a
las Convenciones específicas en materia de compraventa internacional, hemos de
apuntar la
Convención de Naciones Unidas de 11 de abril de 1980,
Convención de Viena sobre la venta internacional de mercancías, que entró en
vigor el 1 de enero de 1988; ésta se encuentra ratificada por unos cincuenta
países pertenecientes a sistemas jurídicos muy diferentes: Francia, Estados
Unidos, China, Cuba, Países del Este, etc., a excepción del Reino Unido que no
se ha adherido.

Singular
importancia adquiere esta Convención que reglamenta un conjunto de normas
materiales y uniformes por todos los Estados que han ratificado la negociación
y la ejecución de los contratos entre vendedores y compradores de los Estados
firmantes. Consecuencia lógica es que los conflictos entre los diferentes
sistemas jurídicos se ven reducidos por la aplicación de la Convención.

El ámbito de
aplicación de la
Convención de Viena está delimitado para aquellos vendedores
y compradores que estén establecidos dentro de los Estados contratantes
diferentes de las reglas de Derecho Internacional privado que conducen a la
aplicación de la Ley
de un Estado contratante. La Convención rige exclusivamente la formación y las
obligaciones nacidas del contrato de venta, se excluye las normas sobre la
validez de los contratos (capacidad, consentimiento, nulidad). Asimismo, se
excluyen un cierto número de materias: las ventas de títulos y valores
mobiliarios, de navieros, barcos, electricidad y sobre todo las ventas de las
mercancías compradas para uso personal, esto es, la ventas a los consumidores.

Hay que decir que la Convención
comporta una serie de elementos que resultarían insuficientes para la
reglamentación de los contratos por Internet.

-La Convención de
Viena implica la creación de un Derecho Uniforme de la compraventa, si bien
sólo se ha ratificado por cincuenta países; cuestión que debiera ampliarse para
integrar el comercio por vías Internet.

-La Convención se
delimitan a un tipo de compraventas, excluyéndose las compraventas de los
consumidores.

-La Convención
comporta excepciones tales como el objeto de la Convención, las
reservas de los Estados, las reglas de orden público, la voluntad de las
partes.

Entre las
Convenciones generales que permiten designar una Ley aplicable nos encontramos
con:

-La Convención de la Haya de 15 de junio de 1955
sobre la Ley
aplicable a las compraventas con carácter internacional de bienes muebles
corporales que entró en vigor el 1 de septiembre de 1964, ratificada por pocos
Estados(Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Italia, Nigeria, Noruega,
Suecia, Suiza). Ésta prescribe la aplicación de la Ley del vendedor como regla
principal del Derecho Internacional privado de la venta internacional y
constituye el sistema de conflictos de normas que se aplican automáticamente en
defecto de cláusula contractual. La Convención de la Haya se aplica a las compraventas de carácter
internacional de bienes muebles corporales; no afecta a las prestaciones de
servicios, ni la venta de objetos incorporales.

-La Convención de
Roma de 19 de junio de 1980 sobre la
Ley aplicable a las obligaciones contractuales entró en vigor
después del 1 de abril de 1991 y constituye el Derecho internacional privado de
los contratos de los doce Estados de la Unión Europea
que lo han ratificado.

Suecia, Finlandia
y Austria se han adherido a esta Convención el 29 de noviembre de 1996.

La Convención se aplica
dentro del ámbito de las obligaciones contractuales, una norma de conflicto que
puede reenviar a la aplicación del Derecho interno de uno de los Estados.
Ciertas materias son excluidas, así: los derechos y obligaciones de la familia,
las obligaciones nacidas en el ámbito cambiario, las obligaciones que surgen
del Derecho de sociedades, los contratos de seguros.

La Convención
reglamenta la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, la libertad que
las partes elijan la Ley
aplicable a sus contratos. Ésta interviene en tanto que se convierte en Derecho
supletorio, si las partes no han optado por el mismo de manera expresa.

En otras
hipótesis, el art. 4 de la
Convención prevé que el contrato se rige por la Ley del País. Otras
disposiciones particulares en materia de transporte y bienes inmuebles le es de
aplicación el Derecho interno. Así, la Convención precisa que para los contratos
concluidos por los consumidores, éstos no pueden ser privados de las
disposiciones imperativas de la
Ley del País en el cual una de las parte tiene su residencia
habitual.

En fin, a nivel
internacional son varias las instituciones que tiende a conseguir una uniformización de las reglas aplicables al comercio por vía
electrónica:

-La CNUDCI en 1996 ha elaborado una Ley
tipo sobre ciertos aspectos jurídicos del intercambio de datos informatizados y
de medios de comunicación conexa.

Esta Ley tipo
tiene por finalidad constituir unas reglas uniformes para eliminar los
obstáculos y las incertidumbres que, en Derecho mercantil internacional,
tienden a la utilización de técnicas modernas de comunicación dentro del
comercio internacional. Este Derecho uniforme debe ser suficientemente
incentivado para considerar el progreso técnico.

-La OCDE, en su informe publicado
en 1997, preconiza una reforma de prácticas reglamentarias, una clarificación
de las leyes aplicables sobre todo en los ámbitos siguientes: protección del
consumidor, confidencialidad, competencia, sistemas financieros y de pago,
fiscalidad, propiedad intelectual, tratamiento de conflictos, protección contra
la criminalidad.

-En la Unión Europea
se siguen los mismos derroteros en favor de un consenso mundial; así se ha
organizado ya dos reuniones sobre cuestiones ligadas al comercio electrónico.

3. Contrato de
compraventa tradicional y la autonomía de la voluntad

Los límites a la
autonomía de la voluntad y a las reglas del Derecho internacional privado.
Nadie duda que una compraventa es objeto de aplicación de normas particulares y
diversas, independientemente del sistema de normas por las cuales se rijan los
contratantes, sistema de common law,
derecho romano-germánico.

a. La Directiva de la CE de 20 de mayo de 1997
relativa a la protección de los consumidores en materia de contrato a
distancia. Esta directiva define el contrato a distancia como todo contrato
relativo a los bienes o servicios concluidos entre un proveedor y un consumidor
en el cuadro de un sistema de venta o de prestaciones a distancia organizada
por el proveedor, que, por contra, utiliza exclusivamente uno o varias técnicas
de comunicación a distancia, y comprende la conclusión del contrato mismo. Esta
directiva se abre a las nuevas tecnologías puesto que, sin citar directamente
el comercio electrónico, se referencia claramente este modo de comunicación. La
directiva enuncia un número de principios en torno a la protección del
consumidor:

-el consumidor
debe disponer de informaciones previas en torno al proveedor; identidad del
proveedor, características esenciales del bien o del servicio, precio, duración
de la validez de la oferta, etc.;

-el consumidor
dispone de un plazo de al menor siete días para oponerse al contrato;

-el consumidor
debe recibir por escrito, o sobre otro soporte fijo que confirmen las
informaciones en relación a la identidad del vendedor, el precio, etc..

Decir también que
la directiva no afecta, sobre todo, a  los servicios financieros, los
contratos concluidos por proveedores automáticos, la venta de bienes inmuebles.

b. La Directiva de 5 de abril
de 1993 sobre las cláusulas abusivas dentro de los contratos concluidos con los
consumidores.

La directiva sobre
las cláusulas abusivas, a menudo denominada Directivas minimalistas, enumeran nada más que una lista indicativa de cláusulas
manifiestamente abusivas poco protectoras de los consumidores. Por otro lado,
el art.8 reconoce el Derecho que los Estados poseen de reglamentar las
disposiciones más restrictivas en los textos de transposición.

Estas cláusulas
son sancionadas, la directiva indica que se consideran como no escritas; si la
cláusula es reconocida como abusiva, el contrato es nulo y pierde toda su
integridad. La importancia de esta directiva estriba en armonizar la materia en
el marco comunitario en cuanto a saber qué se debe entender por cláusula
abusiva.

c. La Directiva de la CE de 29 de junio de 1992 sobre
la responsabilidad civil derivada de los productos fabricados; la Directiva de 10 de
septiembre de 1984 relativa a la publicidad engañosa, entre otras, son muestras
de normas que tienden a la protección del consumidor. En suma, la Comisión europea
continúa reflexionando en favor de la elaboración de un cuadro normativo común
sobre las comunicaciones comerciales que cubran todas las formas de publicidad,
marketing directo, de promoción de las ventas y de las relaciones públicas
destinadas a promover los productos y servicios. Un libro verde fue adoptado en
mayo de 1988 para servir de consulta, actualmente, una proposición de Directiva
está en curso.(Para una información más exhaustiva y
que ha servido de referencia en la conformación de este breve ensayo: RAYNAUD,Martine.”Les regles juridiques
applicables au commerce par voie electronique”.Nº.4.Cahiers Juridiques et Fiscaux de l’exportation,
1997.p.897 a 907).

4. Qué
precauciones se han de adoptar en materia de pago

Las precauciones
relativas al pago. Hemos dicho ya que las similitudes entre la naturaleza
jurídica de los contratos concluidos por Internet y por vía telemática, se
constata, de otra parte, las semejanzas a nivel de pago. Luego, las mismas
cuestiones se ponen de manifiesto, sobre todo cuando la seguridad y la
confidencialidad aparece a tres niveles:

a.-La
autenticidad de las partes: el vendedor exista realmente y se ha de saber cuál
es la situación financiera. El comprador se informará de la manera habitual que
este a su alcance, salvo que interfiera un “cibernauta pirata” en la
fase de vendedor. En cuanto al comprador, conviene buscar su solvencia.
Actualmente, en Estados Unidos, Visa y MasterCard se
ha elaborado y se está actuando con una infraestructura mundial de
certificación. En Europa, Visa Union europea prepara
un proyecto-piloto, la SEC
(Secured Electronid Commerce), presenta una arquitectura que se inspira
fuertemente en la utilizada por la
VPC sobre Minitel.

b.-La
integridad de los mensajes: es indispensable asegurar que, durante su
transmisión, los mensajes no serán modificados ni alterados.

c.-La
confidencialidad de los intercambios. La confidencial reside en la firma
numérica que permite autentificar el vendedor y el comprador gracias a la
intervención de un tercero de confianza: instituciones financieras, bancos,
notarios. En este aspecto, la cuestión todavía no reglamentada será el saber
quien es el tercero certificado, en otros términos, quién será la autoridad
superior. En esta línea, se tendrá que actuar con prudencia, la creación y la entrada
en función de una autoridad superior podría entrañar consecuencias negativas en
cuanto a no afectar, ni violar las libertades esenciales de las personas, del
comercio y el empleo.

Conclusiones:

1. Los contratos
de compraventa practicados por vía de Internet no constituyen una nueva
categoría de contratos, sino que se reconducen a las categorías jurídicas ya
existentes.

2. Las reglas
aplicables al contrato de compraventa internacional se aplican a los contratos
de compraventa vía Internet, si bien se necesitan a futuro una uniformización de las reglas materiales.

3. Una de las
cuestiones claves concernientes al comercio vía electrónica es aquella referida
al pago, más particularmente, aquella de la confidencialidad de los mensajes
para permitir un desarrollo efectivo de este tipo de comercio que supone una
estrategia económica para el siglo XXI.