Breves conceitos sobre o instituto do Concurso Público no Direito Brasileiro

Resumo:
O Presente artigo
enfoca colocações que consideramos necessárias para um estudo inicial do estudo
do instituto do concurso aplicado em relação às normas das constituições
históricas do Brasil, bem como os seus conceitos básicos adotados pela doutrina
do Direito Administrativo.

1.1. Natureza
jurídica do concurso público

O espírito
histórico da necessidade do Concurso Público para provimento de cargos e
funções públicas tem suas raízes históricas no século XIX., quando a
Administração Pública , ou melhor, construção ou reconstrução da Administração
Pública , constitui um outro momento fundamental do programa constitucional
revolucionário. Tratava-se de uma reação contra a hereditariedade e venalidade
dos cargos públicos e da afirmação do princípio de acesso aos cargos públicos
segundo a capacidade dos indivíduos e sem outra distinção que não fossem as
virtudes e talentos do indivíduo. Esse momento histórico é retratado pelo
constitucionalista português CANOTILHO(1999:119), acrescentando, ainda, que os
códigos civis Napoleônico( 1807) e o Português( 1867) “afirmavam desde já o princípio da igualdade nas relações jurídicas
civis e que essa tendência seria fundamental para influenciar a legislação
administrativa”.

Em termos
práticos, isto significava que o exercício de cargos e funções públicas não
poderia radicar em condições particularísticas de privilégios. Nasce, então, a
possibilidade do provimento de seleção mediante concurso público, que segundo
CRETELLA JÚNIOR( 1994: 461) “ se
desenvolveu, na França, a partir de Napoleão, depois de renhidas lutas contra
seus opositores, beneficiados por outros sistemas”.

Estes sistemas,
ou meios, para seleção de funcionários públicos , no decorrer dos tempos, foram
os seguintes: sorteio, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição
e concurso, que foram definidos por CRETELLA JÚNIOR( 1994: 455-460),
resumidamente, da seguinte forma:

1- sorteio: meio utilizado
na Antiguidade clássica, pelas Comunas Italiana da Idade Média e, em especial,
pelos gregos de Esperta e de Atenas ficou famoso pelas circunstâncias especiais
em que cargos de natureza política eram sorteados . Existia o sorteio puro( que
se aplicava a pessoas que passavam pelo crivo de um processo seletivo) e o
sorteio condicionado( aplicado a pessoas que reuniam determinadas condições apreciáveis dentre os que poderiam ser
escolhidos para os cargos públicos);

2- compra e venda: consiste na
alienação, pelo Estado a particular, a título oneroso, dos empregos públicos.
Sistema utilizado na Idade Média, principalmente na França;

3- herança: também
instituído na Idade Média, tratava-se de um sistema de ingresso nos cargos
públicos por meio de hereditariedade;

4- arrendamento: meio pelo qual o
Estado cedia cargos públicos aos particulares , por prazo determinado e
mediante uma quantia arrecadada aos cofres públicos. Teve origem feudal;

5- livre nomeação absoluta: forma de designação para o cargo público efetuado por um só
indivíduo, sem a interferência de qualquer poder;

6- livre nomeação relativa: a contrário da livre nomeação absoluta, este sistema perfaz-se em ato
administrativo complexo, onde o ato para se tornar perfeito e acabado necessita
da manifestação de vontade de um poder sob a aprovação de outro poder;

7- eleição: consiste a
eleição na escolha do funcionário pelo sufrágio, direto ou indireto;

8- concurso: processo normal
de provimento da maioria dos cargos públicos na época moderna. Série complexa
de procedimentos para apurar as aptidões pessoais apresentadas por um ou vários
candidatos que se empenham na obtenção de uma ou mais vagas e que submetem
voluntariamente seus trabalhos e atividades a julgamento de comissão
examinadora.

Descobrimos,
então, que o instituto do Concurso Público coincide com o surgimento do Estado
de Direito. Para chegar a esta conclusão faremos uma análise histórica do
surgimento do Estado . Celso Bastos( 1994: 276-277), nos ensina que o primeiro
período de vida da organização estatal apresentava como característica
fundamental a concentração do poder nas mãos do monarca, era o chamado “Estado
de Polícia ou Absoluto”. Nesse período não existia a carreira administrativa,
nem garantias constituídas em favor
daqueles que desempenhavam a função pública, cuja nomeação, permanência e
dispensa dependiam exclusivamente da vontade do monarca. A função pública tinha
características muito diversas. Era exercida por pessoas presas por laços de
fidelidade muito forte ao monarca. De outra parte, os agentes exerciam suas
funções de maneira ilimitada, o que acabava por fazer deles verdadeiros
proprietários do cargo que ocupavam e do qual podiam usufruir livremente. Ao
Estado de Polícia, CELSO BASTOS(1994) diz que sucedeu o Estado de Direito, que
se caracteriza como o nome evidencia, pelo fato de submeter-se ao direito,
entendido como algo acima de governantes e governados. Essa evolução, que se
deu muito lentamente durante o século XIX, esboça o que hoje constitui a
carreira administrativa. Nesse processo reconheceram-se certos direitos,
próprios dos agentes públicos, assim como se delineou o sistema disciplinar a
que deveriam submeter-se.

Nesse sentido, no
Estado de Direito, consolida-se o princípio da legalidade, estabelecendo o que
o Estado pode fazer e o que lhe é vedado praticar, surgindo o Concurso público
como um procedimento administrativo submetido a esse princípio para atingir a
filosofia da administração pública deste novo século.

1.2. Conceito de Concurso Público

CARVALHO FILHO(
2001: 472) nos fornece uma definição subjetiva deste instituto, vejamos:

“Concurso Público é o procedimento administrativo que tem
por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao
provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica
a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções
públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as
barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação.
Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores
públicos”.

MOREIRA
NETO(1994: 202-203) já define concurso público, conforme o princípio da
legalidade:

“O concurso, formalmente, considerado, vem a ser
procedimento administrativo declarativo de habilitação à investidura, que
obedece a um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores. O edital não
poderá criar outras condições que não as que se encontram em lei”.

MEIRELLES( 1999:
387) entende que o concurso público é o meio técnico:

“Posto à disposição da administração pública para obter-se
moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo
propiciar igual oportunidade a todos interessados que atendam aos requisitos da
lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego,
consoante determina o art. 37,II, CF”.

Acreditamos que
para entendermos o conceito de concurso público – de uma forma mais completa –
temos que levar em consideração dois sentidos, um objetivo e outro subjetivo.
SOUSA( 2000: 21-22), explica esta observação, da seguinte forma:

“O primeiro diz respeito ao Poder Público, significando ser
promovidos por entidades estatais e não por entes privados ou por pessoas
físicas. Em sentido subjetivo quer dizer direcionado ao público em geral, ou
seja, a todos aqueles que preencham, naquilo que nos interessa, os requisitos
inerentes aos cargos, aos empregos ou às funções públicas que visa a preencher.
Nesse raciocínio, é correto afirmar que o concurso público é o instrumento
através do qual o Poder Público, lacto sensu, escolhe, objetivamente falando,
dentre os inscritos, o candidato que mais se destacar na somatória das notas
obtidas nas diversas etapas do certame”.

Analisando o
instituto do concurso público, concebemos que se trata do instrumento que
melhor representa atualmente o sistema de mérito de seleção pública na
administração pública, sistema informado por princípios. MARCELO CAETANO,
citado por CARVALHO FILHO( 2001: 473), nos ensina que o sistema de mérito
traduz:

“um certame de que todos podem participar nas
mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores
candidatos. Baseia-se o concurso público em três postulados fundamentais. O
primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no
serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio
da moralidade administrativa , indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições
pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real
escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio
da competição, que significa que os candidatos
participem de um certame, procurando alçar-se à classificação que os coloque em
condições de ingressar no serviço público”.

Esclarecemos,
ainda, que os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na
Constituição, mas é de toda conveniência, conforme MEIRELLES( 1997) que a
administração pública faça uma regulamentação legal ou administrativa,
amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e
matérias exigidas como atos administrativos, devem ser realizados através de
bancas ou comissões examinadoras regularmente constituídas como elementos
capazes e idôneos dos quadros do funcionalismo ou não, com recurso para órgãos
superiores.[1]

A administração
tem liberdade para estabelecer as bases e critérios de julgamento do certame,
desde que atente ao princípio da igualdade. Inobstante, vale ressaltar que há o
parâmetro do “interesse público” nessas mudanças. Isto porque se a
administração quiser alterar as regras , condições e requisitos de admissão dos
concorrentes, deve ter por meta sempre o atendimento ao interesse público.

Nesse sentido,
entendemos que os concursos devem dispensar tratamento igualitário e impessoal
aos interessados. BANDEIRA DE MELLO  (
1996:134), assevera que sem isto ficariam fraudadas as finalidades do concurso
e cita que exames psicotécnicos estão sendo destinados a excluir liminarmente
candidatos que não se enquadrem em um determinado “perfil psicológico”, quando
na sua opinião deveria haver relatividade nestes exames, podendo ser
considerados apenas como exames de saúde , devendo somente eliminar aos
candidatos que apresentem “características psicológicas que revelem traços de
personalidade incompatíveis com o desempenho de determinadas funções”.

Analisando o
parágrafo anterior, é de bom alvitre destacar a finalidade do concurso público.
Isso porque ela é que deve aferir se o certame está sendo realizado conforme
seu conceito e fundamentos, para que não ocorram injustiças e discriminações.
Nessa ordem de idéias, podemos destacar que a finalidade do concurso é assegurar igualdade de condições para
todos os concorrentes, evitando-se favorecimentos ou discriminações, e ,
permitindo-se à administração selecionar os melhores candidatos ao cargo que
estejam disputando..

É bom ressaltar,
ainda, outros aspectos a serem considerados sobre esse instituto, até para que
possamos compreender bem seu alcance no universo jurídico brasileiro:

1- os candidatos, mesmo que inscritos, não
adquirem direito à realização do concurso na época e condições inicialmente
estabelecidas pela Administração; esses elementos podem ser modificados pelo
Poder Público, como pode ser cancelado ou invalidado o concurso, antes, durante
ou após sua realização. ( MEIRELLES, 1999: 389);

2- a aprovação no concurso público
não gera direito absoluto à nomeação ou à admissão, pois o aprovado tem simples
expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado;[2]

3- caberá sempre reapreciação dos
recursos administrativos no judiciário, bem como do resultado dos concursos.
Nenhuma lesão ou ameaça a direito individual poderá ser excluída da apreciação
do Poder Judiciário( CF, art. 5°, XXXV);

4-
O concurso público pode ser de
provas ou de provas e títulos( art. 37, II, CF);

5-
o concurso público tem prazo de
validade, para permitir a sua renovação e a candidatura de outros interessados.
O prazo de validade é de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.
Regra do art. 37, III, CF;

6-
havendo sido praticado qualquer
ato de investidura em cargo, emprego ou função sem observância do requisito
concursal ou do prazo de validade, está o procedimento inquinado de vício de
legalidade , devendo ser declarada sua nulidade ;

7-
durante o prazo improrrogável
previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas
ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados
para assumir cargo ou emprego, na carreira[3]

O instituto do
concurso público foi sendo concebido como provimento inicial democrático de
acessibilidade à administração pública para os brasileiros, desde a
Constituição de 1934( art. 168). “ Embora cronicamente sofismado, mercê de
expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela
Constituição como ampliado, para alcançar os empregos públicos( CF, art. 37, I
e II). Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos
públicos, opera-se mediante concurso público , que pode não ser de igual
conteúdo, mas há de ser público.[4] As
autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à
regra, que envolve a administração direta, indireta e fundacional, de qualquer
dos poderes da União , dos Estados, do Distrito Federal e dos “Municípios”(
STF: Mandado de Segurança n· 21322, de 3.12.92)”.

Apresentamos, no
próximo item, deste capítulo, a evolução histórica deste instituto nas
Constituições Brasileiras.

3. O Concurso Público e as
constituições brasileiras

Neste tópico,
procuramos mostrar as principais particularidades dos concursos públicos nas
Constituições Brasileiras, no decorrer da história brasileira.

A Constituição
Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, outorgada pelo imperador
D. Pedro I, não tratou sobre o tema concurso público, tendo feito apenas vaga
referência no seu Título VIII – que versa das disposições gerais e das garantias
dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros – art. 179, inciso 14 “que todo cidadão pode ser admitido aos
cargos públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença que não seja
a de seus talentos e virtudes”.

A primeira
Constituição Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, também não previu em seus
artigos nenhuma disposição acerca de concurso público. Citamos, entretanto, o
seu artigo 73, que dispôs: “ os cargos
públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas
as condições de capacidade especial que a lei estatuir”. No artigo 79 havia
proibição de acumulação de cargos públicos entre Poderes distintos e eram
vedadas cumulações remuneradas.

A Constituição de
1934, foi a primeira constituição brasileira a dispor sobre a previsão da
acessibilidade dos cargos públicos por meio de concurso público. O seu artigo
168 e 170, rezavam em síntese que “sem
distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir” era
prevista a acessibilidade, sendo o concurso público “a primeira investidura nos postos de carreira das repartições
administrativas, e nos demais que a lei determinar(…)” .Dentre outras
considerações , foi possível nessa Carta apenas Concurso aberto ao público na
primeira investidura, a possibilidade de concurso interno, liberdade ao
legislativo na escolha de quais cargos de carreira poderia haver concurso,
estabilidade do servidor (após dois anos no serviço público, para os nomeados
em virtude de concurso de provas; e , após dez anos de efetivo exercício, os
demais servidores, art. 169), proibição de acumulação remunerada de cargos
públicos, sejam eles ocupados na União, nos Estados ou Municípios.

[5]As Constituições de 10 de
novembro de 1937 e 18 de setembro de 1946 praticamente acolheram a redação da
Constituição de 1934. Inobstante, ficou vedada, na CF/46, a estabilidade aos
cargos de confiança, e aos ocupantes de cargos que a lei declarasse de livre
nomeação e exoneração.

A Constituição de
24 de janeiro de 1967 estabelece, em seu art. 95 , parágrafo primeiro, que “ a
nomeação para cargo público de provas ou de provas e títulos exige aprovação
prévia em concurso público”. Já o seu art. 95, prescreve que “prescinde de
concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre
nomeação e exoneração”.

A previsão da
proibição de acumulação de cargos remunerados acabou para os aposentados,
quanto ao exercício de mandato eletivo, cargo em comissão ou prestação de
serviços técnicos e especializados. Nessa Constituição , também se dispôs
segundo MEIRELLES, verbis:

“para os
cargos públicos efetivos e a quase totalidade de vitalícios os concursos
públicos só podem ser de provas ou de provas e títulos, ficando, assim,
afastada a possibilidade de seleção com base unicamente em títulos, como
ocorria na vigência da Constituição de 1946, que fazia igual exigência para a
primeira investidura em cargos de carreira, silenciando, entretanto, quanto à
modalidade de concurso” MEIRELLES( 1999: 388).

Saliente-se que
até essa Constituição não se exigia concurso público para admissão nos empregos
públicos e nem nas funções técnicas ou científicas, e os servidores celetistas
não tinham direito à estabilidade.

A Emenda
Constitucional n° 1
de 17 de outubro de 1969 , no seu artigo 97 voltou a exigir que somente a
primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em
concurso de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei.

A Constituição da
República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, foi a que trouxe mais
inovações acerca do tema, até porque foi considerada a Constituição cidadã e a
mais democrática das constituições históricas brasileiras. Essa Constituição
passou a exigir o concurso público de provas ou de provas e títulos para o
ingresso nos cargos e nos empregos públicos( art. 37, Incisos I e II), com as
seguintes exceções:

a) ingresso nos cargos em comissão(
art. 37, II) ou nas funções de confiança( inciso V do art. 37), desde que seja
servidor ocupante de cargo efetivo;

b) nomeação dos membros dos
Tribunais (art. 73 § 2º, 94, 101,104,p.único,II, 107, 111, § 2º, 119,II,
120,III e 123);

c) aproveitamento de ex-combatentes
da segunda guerra mundial( ADCT art. 93,I);

d)
aos servidores contratados
temporariamente com base no art. 37,IX, CF[6]

A doutrinadora DI
PIETRO(1997: 311) fez o seguinte comentário jurídico sobre o inciso I do art.
37 da CF/88:

“O inciso I do artigo 37 assegura o direito de acesso aos
cargos, empregos e funções públicas apenas aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, o que abrange nato e naturalizados. A norma é
mais restritiva do que da Constituição anterior, que somente exigia a condição
de “brasileiro” para o provimento do cargo e não estendia a norma às entidades
da administração indireta; hoje abrange também funções e empregos públicos e
alcança as entidades da administração indireta”.

Dentre outras
inovações da CF/88, foi destinado um período básico para validade dos concursos
de até dois anos, prorrogável por igual período( art. 37,III), proibição de
acumulação[7]
remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários
de : a) dois cargos de professor ; b) a de um cargo de professor com outro
técnico ou científico; c) de dois cargos privativos de médico. Com relação às
proibições de acumulação por aposentados, a CF/88 vedou, no seu art. 40,§ 6º ,
a percepção de mais de uma aposentadoria de cargos públicos à conta do regime
de previdência, ressalvadas as exceções acima elencadas; com a ressalva de que
essa Carta Política não vedou acumulação de cargos em comissão com proventos.

Salientamos,
também, que essa Constituição teve a preocupação de analisar e apresentar
minuciosamente os efeitos jurídicos da estabilidade no serviço público, de
acordo com o ingresso do servidor na Administração Pública.

Primeiramente,
essa Constituição reza que os empregados de Empresa Pública e de Sociedade de
Economia Mista ,sujeitos a concurso público[8] e
regidos pela CLT não adquirem a estabilidade, por razão de seus serviços e que
também não são sujeitos ao estágio probatório. Fundamentamos essa determinação
constitucional, no seu art. 41, que prevê estabilidade no serviço público “após três anos de efetivo exercício os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de Concurso
Público”.

O Ministro do
TST, João Batista Brito Pereira, em entrevista ao Jornal Gazeta Mercantil do
Amazonas, de 5.4.2001, explicou bem este comando constitucional, ao dizer que:

“só são beneficiados com a estabilidade prevista no art. 41
da Constituição os servidores públicos civis nomeados para cargo efetivo por
concurso público, submetido ao regime estatutário, e ocupante de cargos
públicos criados por lei. Assim, o empregado público, ainda que admitido por
concurso público, se ingressar sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho(
CLT), não se beneficia da estabilidade, já que se trata de emprego público, e
não de nomeação para um cargo público, como define a Constituição”.

A estabilidade
trouxe ainda as seguintes garantias aos servidores concursados para provimento
de cargos públicos:

a) garantia do servidor de somente
perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado( art. 41,
§, I), processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa( art. 41
§ 1º, II), ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na
forma da Lei Complementar, assegurada ampla defesa( art. 41,§ 1º, III);

b)
previsão de que se o cargo for
extinto ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu
adequado aproveitamento em outro cargo( art. 41 § 3º);

c)
necessidade para a aquisição da
estabilidade de uma avaliação especial de desempenho, por comissão instituída
para essa finalidade( art. 41§ 4º, CF);

Dessa forma,
destacamos estas colocações em nosso trabalho, que consideramos necessárias
para um estudo inicial do estudo do instituto do concurso em relação às
constituições históricas do Brasil, bem como colocações de seus conceitos
básicos

 

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Notas: