Resumo: Em 1215 na Inglaterra Medieval um rei déspota, João Sem-Terra, assinou a Magna Charta Libertatum, nesse documento o devido processo legal, ou due process of law, era um direito apenas dos nobres de serem julgados pelos seus pares. Esse é o primeiro registro desse princípio que, apesar de evoluir gradualmente, passou a significar uma garantia dos jurisdicionados em relação ao Estado. Assim como nas colônias inglesas da América do Norte o due process of law difundiu-se no Brasil, contudo só foi explicitamente tratado pela Constituição Federal de 1988, o que não impediu a sua influência no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição do Império, em 1824. Hodiernamente o devido processo legal é de fundamental importância por ser um direito garantido constitucionalmente e por legitimar o Estado Brasileiro.
Abstract: In 1215 at medieval England a despot king, John Lack-Land, signed the Magna Charta Libertatum at this document the due process of law, or devido processo legal, was only a right of nobles to be judged by their peers. This is the first record of this principle that, despite progress gradually, came to mean a guarantee under jurisdiction in the state. As at the British colonies in North America, the due process of law has spread in Brazil, but was not explicitly written by the 1988 Federal Constitution, which did not prevent their influence in the Brazilian legal system since the Constitution of the Empire in 1824 . At present due process of law is of fundamental importance as a constitutional right and a legitimating of the Brazilian State.
Sumário: 1. O devido processo legal. 2 O devido processo legal no Brasil. 3 O devido processo legal enquanto faceta do devido processo constitucional. Conclusão.
1. O devido processo legal
O desenvolvimento histórico do devido processo legal iniciou-se na Inglaterra Medieval, onde houve a primeira menção ao due process of law. Segundo Morais após a morte de Ricardo Coração de Leão, quando atingido por uma flecha em uma batalha, seu irmão João Sem Terra assumiu o trono da Inglaterra. Por ser um rei sem qualquer preparo para governar, João Sem Terra passou a exigir dos nobres e do povo mais impostos do que poderiam pagar, determinou que suas tropas invadissem aldeias e propriedades e destruíssem bens daqueles que não pagassem os tributos de acordo com suas exigências. Cansados dos abusos praticados pelo monarca, a nobreza obrigou o rei a editar um documento no qual seus direitos fossem assegurados. Em 1215 foi editada a Magna Charta Libertatum como instrumento para limitar o rei e ainda dar forma aos direitos da nobreza (MORAIS, 2001, p. 138).
Dentre os direitos e princípios contidos na Magna Charta Libertatum foi concebido o princípio do devido processo legal, o due process of law. Esse princípio foi primeiramente utilizado para garantir um processo justo, e posteriormente seria um direito material em si. Além de um processo justo, a forma de privação do patrimônio e da liberdade também deveriam ser justos, razoáveis e proporcionais. De acordo com Leal a igualdade que era prevista na pela Magna Charta Libertatum levava em consideração apenas as condições econômicas e sociais, e não consistia numa igualdade formal estabelecida por lei (LEAL, 2001). A origem do devido processo legal na Magna Charta Libertatum assegurava que o homem livre sempre seria submetido a julgamento pelos seus pares e pelos costumes da terra sempre que houvesse ameaça de privação de sua liberdade ou de seus bens (COSTA, 2001).
A ideia de liberdade está diretamente ligada ao princípio da justiça. Sendo este concebido como realização da igualdade. O desrespeito à justiça provoca revoltas sociais, como no caso do Rei João Sem-Terra na Inglaterra, que por agir com injustiça e violência num governo sem propósitos perdeu o apoio da nobreza, do povo, bem como da Igreja (MORAIS, 2001). Na tentativa de estabelecer uma organização social o homem cedeu sua liberdade individual para que houvesse uma harmonia nos conflitos de interesses dos cidadãos. Com a doação dessa liberdade para um poder central que pudesse gerir os interesses comuns em um determinado grupo, nasceu o Estado. Jean-Jacques Rousseau escreveu sobre o pacto social entre cidadãos e Estado, a esse respeito:
“Se, pois, retirarmos do pacto social aquilo que não pertence à sua essência, ver-se-á que ele se reduz aos seguintes termos: “cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a direção suprema da vontade geral, e recebemos, enquanto corpo, cada membro parte indivisível do todo. Imediatamente, esse ato de associação produz, em lugar da pessoa particular de cada contratante um corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quantos são os votos da assembléia, e que, por esse mesmo ato, ganha sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. Essa pessoa pública que se forma, desse modo, pela união de todas as outras, tomava antigamente o nome de cidade e, hoje, o de república ou de corpo político, o qual é chamado por seus membros de Estado, quando passivo, soberano quando ativo, e potência quando comparado a seus semelhantes”. (RUSSEAU, 2003, p. 22-23)
A Magna Charta era o documento que servia de esteio para a luta contra um rei tirano. Contudo percebe-se que era a nobreza quem estava na luta por direitos, não havia uma participação popular, por isso o due process of law contemplado pela Magna Charta Libertatum não é democrático, pelo contrário, visa a proteção da classe social economicamente mais poderosa à época.
O princípio do devido processo legal iniciou seu desenvolvimento no direito inglês, como dito, a Magna Charta Libertatum foi o documento no qual esse princípio foi originalmente contemplado, e hodiernamente é um dos princípios sob os quais se erige o Estado de Direito. A acepção do devido processo legal nessa Carta era a de garantia de que os homens não poderiam ser privados de seus bens, da sua liberdade sem que houvesse um processo regular e que nele fossem julgados pelos seus pares. A expressão “lei da terra” que é a que aparece no texto original do documento foi equiparada a “devido processo legal” no reinado de Eduardo III, sendo tais expressões empregadas de maneira indistinta.
Giordani[1] leciona que a principal herança da Magna Charta Libertatum foi o ideal de liberdade e justiça por ela deixados. Apesar de que os ideais libertários contidos na Carta e os direitos nela contemplados não passavam de privilégios pleiteados pelos barões, os quais impuseram ao Rei que criasse um conselho com vinte e cinco barões para que deliberar sobre assuntos de Estado. Não obstante o ideário de liberdade e justiça serem apenas uma arma da nobreza contra o comportamento tirano do rei e não uma luta para que os direitos de todos os homens fossem assegurados de forma igualitária, as ideias contidas na Magna Charta Libertatum se espraiaram nas colônias inglesas na América do Norte (GIORDANI, 1987).
No direito norte-americano o princípio do devido processo legal, trazido pelos colonizadores ingleses, foi contemplado primeiramente na Declaração dos Direitos da Virgínia, apesar de haverem estatutos jurídicos anteriores a ela como a Charter of New England – 1620; Charter of Massachusetts Bay – 1929 (LEAL, 2001, p. 14). Após a Guerra pela independência dos Estados Unidos, foi redigida a Constituição e nela foi incluída a Declaração dos Direitos (Bill of Rights), na qual havia previsão de julgamento pelo júri, a vedação de que fossem retirados a vida, a liberdade e propriedade sem o devido processo. Mais tarde novamente o princípio do devido processo legal foi novamente contemplado na emenda XIV. Merece destaque a forma como o princípio pôde ser interpretado com bastante atualidade e elasticidade a partir dessa emenda (MORAIS, 2001, 153).
Sobre o devido processo legal e seu desenvolvimento nos Estados Unidos, constata-se que foi inicialmente interpretado apenas como regularidade procedimental, assim leciona Morais:
“Verdade que, inicialmente, o princípio foi instituído tendo como pertinência apenas assuntos processuais, ao modo como as leis deveriam ser aplicadas pelos Tribunais e Administração Pública. As Primeiras decisões da Corte Suprema Americana foram nesse sentido. Mas, em 1884 o Tribunal afastou-se daquele entendimento, para atestar que o due process of law protegia a natureza material dos direitos individuais à vida, à liberdade e à propriedade” (MORAIS, 2001, p. 182)
Percebe-se nesse momento histórico que o due process of law começou a ganhar as características que impulsionaram o desenvolvimento do devido processo constitucional. Afinal, o devido processo legal foi originalmente concebido na Magna Charta Libertatum com o escopo de garantir vantagens aos nobres em detrimento do povo.
2 O devido processo legal no Brasil
No Brasil o princípio do devido processo legal foi positivado apenas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), o que reforça a sua denominação de devido processo constitucional. Apesar de não existir qualquer impedimento para que esse princípio fosse reconhecido como próprio do ordenamento jurídico brasileiro. Historicamente houve contemplação do devido processo legal pela Constituição do Império, em 1824, na qual foram exterminadas as penas de açoite, tortura, marca de ferro e confisco, além de ser estatuído o princípio da personalidade da pena, ou seja, sua aplicação se limita à pessoa do delinquente. A figura do habeas corpus surgiu apenas em 1832, no Código Criminal. A Constituição de 1891 criou os Estados Federados, garantiu a ampla defesa na seara criminal, e dentre outras garantias estatuiu o júri. Na Constituição de 1934 foram ampliados os direitos individuais: “Inaugurou o Estado Social e trouxe uma Declaração de Direitos compatível com o desiderato. Disciplinou a inviolabilidade dos direitos à liberdade, à segurança, à propriedade, bem como o mandado de segurança.” (MORAIS, 2001, p. 165).
De acordo com Morais (MORAIS, 2001, p. 166) na Constituição de 1937 havia autoritarismo explícito, o Poder Executivo tinha primazia sobre os demais. Houve o restabelecimento da pena de morte, não assegurava, portanto o direito à vida. Houve dúvidas quanto a permanência do habeas corpus em casos de decretação de guerra, mas a prática foi a não concessão visto que a jurisdição era afastada nesse período. Finda a Segunda Guerra Mundial e também do Governo de Getúlio Vargas, uma nova Constituição passou a vigorar, na qual havia garantia aos direitos individuais, tratando-os no capítulo dos direitos e das garantias fundamentais. Foi estabelecido o júri, garantiu-se o direito à vida, à liberdade, inafastabilidade da jurisdição. Após o Golpe Militar de 1964 foram publicas duas constituições, e mesmo havendo previsão de direitos individuais, os mesmos não foram respeitados (MORAIS, 2001, p. 171)
Findo o período militar fora convocada um Assembléia Nacional Constituinte para compor a Constituição da República, que iniciou sua vigência em 1988. Morais (MORAIS, 2001, p. 170) defende que anteriormente a essa Constituição o devido processo legal estava subentendido no ordenamento Jurídico Brasileiro. Até então o Estado Brasileiro não era totalmente um Estado de Direito, por isso havia tantas arbitrariedades. Contudo, através de subprincípios como o contraditório, a proibição de incomunicabilidade do preso, a ampla defesa e a regularidade procedimental pode-se dizer que o devido processo legal estava implícito no ordenamento jurídico.
A CRFB/1988 qualifica o Estado Brasileiro como Democrático e de Direito, e em seu Art. 5º dispõe sobre os Direitos e Garantias Fundamentais. O devido processo constitucional é um direito fundamental do homem, não é por acaso que está inserto no capítulo sobre os direitos e garantias fundamentais da CRFB/1988. Direitos Fundamentais são essenciais para a efetividade da Democracia num Estado de Direito. Preocupou-se o legislador em assegurar os direitos necessários ao exercício da democracia. Segundo Bobbio o respeito aos direitos humanos são pressupostos para a democracia:
“Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo momento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais;” (BOBBIO, 1992, p. 01)
Morais considera que na CRFB/1988 o devido processo legal abrangeu somente os aspectos da liberdade e dos bens, sendo assim positivado em seu Art. 5º: “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Contudo a vida já é tratada como um direito fundamental pelo Art. 5º, o qual trata dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, e por isso o devido processo legal abrange também o direito à vida (MORAIS, 2001, p. 181). Percebe-se que Morais trata o devido processo constitucional apenas na vertente do devido processo legal. Esse autor subdivide o devido processo legal em devido processo legal procedimental e devido processo legal substantivo:
“A dimensão procedimental é a mais conhecida e, também, utilizada. Por ela, protege-se o direito a um procedimento regular, sempre que houver possibilidade de restrição de sua tríplice valoração – vida, liberdade e propriedade. (MORAIS, 2001, p. 157) A sua dimensão substantiva é investigada no cotejo dos atos estatais reguladores ou restritivos dos direitos individuais e, vislumbrando afronta desarrazoada (vida, liberdade e propriedade), incide a cláusula para declarar o ato espúrio e institucional.” (MORAIS, 2001, p. 159)
O devido processo legal procedimental é a realização de todos os atos processuais segundo regras processuais preestabelecidas, conforme exposto, é regular desenvolvimento processual, sua inobservância, portanto gera nulidade ao processo. O desatendimento à forma pode gerar nulidade no processo, por exemplo a desapropriação para reforma agrária, que deve ser feita como prévia notificação ao proprietário. Ao julgar o HABEAS CORPUS 98196 / MG – MINAS GERAIS[2] o Ministro Ricardo Lewandowski, à época presidente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), considerou que houve inobservância do devido processo legal por haver supressão de instância no próprio Tribunal, uma vez que a decisão havia sido proferida monocraticamente pelo relator e não pelo colegiado.
A aplicação do devido processo legal abrange as searas penal, administrativa e civil. No processo penal é aplicado inclusive no inquérito policial, apesar de não haver contraditório, por tratar-se se uma fase meramente investigativa. Aspecto interessante abordado por Morais é o princípio do devido processo legal enquanto instrumento para a interpretação de normas e princípios:
“O devido processo legal tem o condão de chamar à sua concretização inúmeros subprincípios e, da mesma sorte, fazer surgir valores extra-legais necessariamente mutáveis, como o é a própria sociedade onde o Direito nasce e, consequentemente é aplicado.” (MORAIS, 2001, p. 216)
Como marco da interpretação de outros princípios o devido processo legal dá diretrizes para que haja compreensão de acordo com o Estado de Direito e a Justiça. Dessa forma a aplicação da lei deve ser primordialmente de acordo com os ditames da Justiça, e como já exposto, pode estar contrária à vontade do legislador.
Fonseca defende que a obediência ao devido processo legal enquanto direcionador da atividade jurisdicional decorre da garantia da ampla defesa, do contraditório e da isonomia (FONSECA, 2000, p. 16).
A igualdade a que se refere esse autor está relacionada com o processo, e ele assim a conceitua: “é a simétrica paridade de participação em contraditório na formação do imperativo estatal final” (FONSECA, 2000, p. 16). Por isso o legislador e o aplicador da lei podem criar ou aplicar leis processuais que tratem as partes de forma diferenciada para sanar as desigualdades sociais ou econômicas.
O tratamento isonômico faz, portanto, parte da solidificação do devido processo legal, contudo essa desigualdade é temporária, somente enquanto pender o processo, somente até a sua solução, assim expõe Fonseca:
“A igualdade processual prende-se, tão somente, à participação temporal idêntica que deve ser conferida aos interessados na construção do provimento estatal, ou melhor, igualdade temporal de oportunidades para dizer e contradizer no processo, a fim de fazer valer suas razões”. (FONSECA, 2000, p. 18)
Outro princípio que deriva do devido processo legal é o contraditório, que significa que as partes devem ter as mesmas oportunidades de se manifestar no processo, portanto está intimamente ligado à isonomia do tratamento das partes na construção do provimento estatal. Fonseca leciona que o contraditório, enquanto pressuposto do devido processo legal só se torna palpável quando há simétrica paridade entre as partes, caso contrário se em vez de se instaurar o processo, enquanto “garantia constitucional de participação contraditória e isonômica durante todo o procedimento” (FONSECA, 2000, p. 15), se instauraria o procedimento (FONSECA, 2000, p. 20). Nascimento, ao discorrer sobre o contraditório expõe que:
“Por contraditório deve-se entender a necessidade de se dar conhecimento da existência de ação e de todos os atos do processo às partes, e , de outro, a possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Os contendores têm o direito de deduzir suas pretensões e defesas, realizarem as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos”. (NASCIMENTO, 2000, p. 47)
Além dos princípios da isonomia e do contraditório o devido processo legal comporta também o princípio da ampla defesa. Nascimento expõe que:
“[…] o princípio da ampla defesa é coextenso aos do contraditório e isonomia, porque a amplitude da defesa se faz nos limites temporais do procedimento em contraditório. A amplitude da defesa não significa infinitude de produção, porém que esta se produza nos limites do tempo processual oportunizado em lei. Deve ser ampla porque não deve ser comprimida pela sumarização do tempo a tal ponto de excluir a liberdade de reflexão cômoda dos aspectos fundamentais de sua produção eficiente. Não se pode, a pretexto de celeridade processual ou efetividade do Processo, sacrificar o tempo da ampla defesa que supõe o exaurimento das articulações de direito de produção de prova. Deve haver sumarização do procedimento e não do processo. A garantia de plenitude da defesa se traduz em tempo e modo suficiente para sustentá-la”. (NASCIMENTO, 2000, p. 47)
3 O devido processo legal enquanto faceta do devido processo constitucional
O devido processo legal uma das facetas do devido processo constitucional. Leal conceitua o devido processo constitucional da seguinte forma:
“(o PROCESSO CONSTITUCIONAL) é o arcabouço fundamental de implatação do constitutional due process e dos modelos procedimentais no plano constituinte (a instituir). O constitutional due process (‘Devido Processo Constitucional’) é a garantia (como dever do Estado) de realização desses procedimentos no plano do direito construído, mediante instalação do contraditório, observância da defesa plena, isonomia, direito ao advogado, gratuidade da jurisdição nas hipóteses de haver um conflito ou contencionsidade dos direitos pretendidos.” (LEAL, 2001, p. 21)
De acordo com Leal a obscuridade da origem histórica do devido processo legal é a causa da confusão em sua conceituação hodiernamente, pois esse princípio pode ser entendido em sentido material bem como em sentido processual.
“A faticidade inesclarecida sobre a qual se apóia a expressão due process, com herança da Magna Charta Libertatum (sic), outorgada por João Sem Terra (1215), e da Carta de Henrique III (1225), na Grã-Bretanha, é que vem propiciando confusões nefastas na conceituação moderna e pós-moderna do instituto do devido processo legal”. (LEAL, 2001, p. 13)
Com a evolução do devido processo legal, saindo da condição de submissão dos homens livres à lei criada pelo monarca, para o status de direito fundamental assegurado pela Constituição, é que, de acordo com Leal, se obtém o que hoje é conhecido como devido processo constitucional (LEAL, 2001, p. 15).
Examinando-se o devido processo constitucional em suas duas facetas, conclui-se que uma corresponde ao devido processo legal, enquanto procedimento, e outra ao devido processo legislativo. De acordo com Leal o devido processo legislativo no Estado Democrático de Direito é realizado pelo próprio povo, que procura concretizar os seus direitos através das normas; e o devido processo legal, que, conforme dito, é a faceta procedimental do devido processo constitucional, é a construção do procedimento pela aplicação da lei pelo juiz ao proferir uma decisão construída a partir da efetiva participação das partes, garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa (LEAL, 2001, p. 16).
A interpretação do devido processo constitucional em suas duas vertentes, quais sejam o devido processo legal e o devido processo legislativo é um meio de dar vida à Constituição Federal de 1988, uma vez que tal princípio nela foi positivado. Considerações desatentas acerca do devido processo constitucional podem caracterizá-lo meramente como devido processo legal, dando relevo apenas a sua faceta procedimental, deixando-se de lado o devido processo legislativo. O advento da CRFB/1988 ensejou o fortalecimento do devido processo constitucional e seu desdobramento em devido processo legal e devido processo legislativo, sendo aquele, o desenvolvimento dos procedimentos jurisdicionais com a garantia do contraditório e da ampla defesa e este a elaboração de leis pelo povo a partir de uma ampla discussão de suas ideias (LEAL, 2001, p. 18).
O devido processo constitucional, de acordo com Leal, além de compreender a lei e sua interpretação engloba a discussão pelas partes em um process:
“o tópico da legitimidade de criação e aplicação do direito pelos marcos formais do PROCESSO CONSTITUCIONAL (sic) (due process of law), porquanto, no sistema de civil law em que a conduta só tem validade, eficácia e legitimidade pela dotação normativa da lei, não quer colocar em situações antagônicas as esferas de justificação e aplicação normativa, como se aquela fosse a vontade do legislador e esta a vontade do juiz, com exclusão da articulação argumentativa das partes (indivíduos, pessoas) que se faz pela estrutura procedimental constitucionalmente processualizada concretizadora do due process”. (LEAL, 2001, p. 17)
Quando a prerrogativa das partes discutirem seus direitos em juízos é cerceada, não há o regular desenvolvimento do procedimento constitucional realizado em defesa ampla e contraditório, mas sim o simples proferimento de uma decisão jurisdicional que tem valor para vários recursos com a mesma matéria de direito. Leal considera que a atuação da PARTE é essencial para que seja realizado o devido processo constitucional (LEAL, 2001, p. 21). Leal leciona também que a parte é essencial para a construção da Lei, nesse sentido:
“PARTE é o agente processual do DEVER-SER jurídico e não o SER jurídico que é a LEI em si mesma. A LEI é conquista histórica que, uma vez construída democraticamente pela humanidade, só é modificável substituível ou extinguível, nas democracias plenas, pelo DEVER-SER jurídico in fieri, porque não seria possível, a não ser manu militaria, eliminar ou alterar a existência jurídica a partir de uma realidade popular (político-espacial) não jurídica, como querem os sociologistas (culturalistas, comunitaristas, empiristas)”. (LEAL, 2001, p. 22-23)
Segundo Leal o devido processo legal é o dever-ser posto pelo devido processo constitucional, e a instituição de uma lei deve observar obrigatoriamente o processo constitucional (LEAL, 2001, p. 23).
Conclusão
Enquanto vertente do devido processo constitucional, o devido processo legal é princípio que informa o Direito Processual brasileiro, subdividindo-se nos princípios da isonomia, do contraditório e da ampla defesa, nesse aspecto o devido processo legal é imprescindível para a compreensão da função jurisdicional no próprio Estado de Direito, em que a necessidade de garantias prévias às partes são essenciais para a formação do provimento final. Eleito como direito fundamental, o devido processo legal assegura a liberdade, a vida e o patrimônio. O devido processo legal tem caráter material e também processual, apesar de ser mormente visto como um direito à regularidade procedimental. A aplicação do devido processo constitucional tanto em sua vertente do devido processo constitucional quanto do devido processo legal são formas de legitimar o próprio Estado brasileiro enquanto garantidor dos direitos fundamentais.
Informações Sobre o Autor
Lígia Maria Silva Quaresma
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros
