Breves considerações acerca do estado democrático de direito

Sumário: Introdução; 1. O Inquisitorialismo; 2. Verdade Formal x Verdade Real; 3. Modelo Processual Acusatório; 4. O Princípio da Secularização; 5. O Intervencionismo Estatal e o Direito Penal de Matriz Positivista; 6. A moderna Doutrina Garantista; 7. A Teoria Geral do Garantismo de Luigi Ferrajoli; 8. Conclusão; 9. Bibliografia.

O pensamento jurídico acerca do direito penal experimentou uma evolução bastante significativa nas últimas décadas fruto do resgate dos ideais liberais surgidos com o Iluminismo e que possibilitaram o verdadeiro salto evolutivo dado pelo homem na transição da Idade Média para a Idade Moderna. Durante um longo período, tais ideais estiveram entorpecidos pelas doutrinas autoritárias que surgiram através da subversão de conceitos liberais nitidamente apartados de seus paradigmas. Felizmente, vivemos a época em que o homem desperta desse verdadeiro “coma racional” e resgata os fundamentos da democracia como forma de garantir a tolerância à diversidade inata ao homem. Cumpre, portanto, uma releitura dos institutos oriundos do pensamento pretérito que insistem em ser clamados por aqueles que parecem ainda não ter despertado.

Introdução

Trata-se, inegavelmente, de tema controverso na atual ambiência jurídica pátria, a efetiva aplicação e a abrangência dos modernos direitos fundamentais do homem. Mesmo tendo sido prestigiados pelo legislador constituinte de 1988, tais direitos encontram ainda grande resistência, tanto da doutrina, como do próprio aparato estatal responsável por sua observância, mais claramente, o judiciário. A evolução contemporaneamente alcançada no campo das garantias fundamentais, e que nos autoriza, inclusive, a falar em Estado Democrático de Direito nos remete à inevitável conclusão de que a ficção jurídica consubstanciada no Estado, só pode encontrar sua legitimidade na atuação liberatória e garantidora,

Sem embargo, pode-se entender a atual organização estatal como surgida da intenção humana de viver em sociedade, tendo o homem, para tanto, abdicado de determinadas prerrogativas naturais, consolidando-as em um ente único que suprimiria o império do mais forte e garantiria o direito de todos. Claro, portanto, ser impensável, sob a luz da razão, que se aceite abusos às garantias individuais legitimados pelo Estado, posto que não se pode conceber que um ente criado a partir da comunhão dos esforços individuais se volte contra seus criadores e sirva como ferramenta de repressão e de supressão de direitos.

Tal assertiva servirá de paradigma fundamental dos argumentos que servirão à exposição e justificação das idéias contidas no presente trabalho e impregnará a reflexão nas análises subseqüentes.

1. O Inquisitorialismo.

Em virtude das peculiaridades do sistema político-econômico dominante na quase totalidade da Europa Medieval, a saber, o Feudalismo, a Igreja Católica Romana em função especialmente de sua estrutura organizada e constante poder econômico assumiu papel de elevado prestígio e influência na sociedade feudal, chegando ao ponto de tornar-se a principal instituição social da época, estando todas as demais organizações políticas subordinadas a ela. Em virtude de seu caractere religioso, intuitivamente vinculado à moral e bons costumes, sempre à sombra do Cristianismo, logo tal instituição tornou-se a detentora do monopólio do regramento social, inclusive no âmbito jurídico, mais notadamente no campo penal, surgindo assim um modelo normativo dualista, laico (mundano ou secular) e religioso (eclesiástico), onde o Direito confundia-se com a Justiça e que culminou por propiciar o surgimento do modelo jurídico penal conhecido como inquisitorial ou inquisitivo.

Este modelo caracteriza-se pela completa associação do direito à moral, focando o objeto penal não no fato delituoso, mas no autor do ato típico, ou seja, o julgamento do réu recaía na análise de fatores extremamente subjetivos como seus ideais, sua personalidade, sua vida pregressa, sua conduta moral perante a Igreja, preterindo a verificação quanto à conduta tida em si mesma e o prejuízo à paz social por ela alcançada. O individuo não era julgado em função do delito que havia cometido, mas sim pelo que era, e pelo perigo que representava, calcando o juízo em critérios intrínsecos do réu. Conveniente ressaltar que reside exatamente neste ponto a divergência entre dois conceitos muito em voga na discussão atual acerca do Direito Penal, qual sejam, o direito penal do autor e o direito penal do fato.

Com efeito, devemos à Inquisição a até hoje aceita noção de legitimidade da atuação penal em situações onde não resta caracterizado risco algum a qualquer bem jurídico tutelado e que envolvem apenas caracteres comportamentais do indivíduo, dos quais este tem o pleno gozo assegurado, mas que ainda hodiernamente a sociedade insiste em exigir a intervenção estatal como forma de saciar seu imenso e hipócrita furor moralista. Não raro encontra-se aqueles que crêem ser conveniente que o Estado intervenha mesmo nestes casos, como forma de prevenir uma provável progressão delituosa, posto que para estes, comportamentos diversos aos seus configuram a justificação de um juízo de pré-criminalidade, ideal notadamente inaceitável numa sociedade plural e democrática como a em que vivemos atualmente, consistindo em claro resquício do modelo inquisitivo.

Ressalte-se, ainda, que o processo inquisitivo possui como caractere intrínseco a nefasta (con)fusão entre o a figura do acusador, titular da pretensão punitiva, e do julgador, terceiro imparcial supra-partes, o que acarretava, obviamente, na supressão quase total do contraditório e do direito de defesa do acusado e, ainda, na extremada contaminação subjetiva a que o julgador estava exposto, visto ser ele próprio o responsável pela busca de provas e investigação dos fatos, impregnando-se com suas impressões particulares, carregadas muito mais de preconceito do que de razão. Fica claro a inexistência, neste contexto, de qualquer forma de controle da racionalidade do julgador, sendo que este acabava por pautar suas decisões em impressões impossíveis de serem verificadas empiricamente o que, por óbvio, culminava com o arbítrio indiscriminado e a supressão total da justiça. Na mesma linha sintetiza o Professor Aury Lopes Jr.[1]:

Sempre que o juiz tem funções acusatórias ou a acusação tem funções jurisdicionais, e ocorra a mistura entre acusação e juízo, está comprometida a imparcialidade do segundo e, também, a publicidade e a oralidade do processo. A carência dessas garantias debilita todas as demais e, em particular, as garantias processuais do estado de inocência, do ônus da prova, do contraditório e da defesa.

O problema só pode ser realmente compreendido se analisado o objeto da busca do investigador, qual seja, a verdade. Mas, afinal, o que vem a ser tal conceito? Surge, pois, o dilema que ainda hoje aflige o judiciário pátrio, entre a verdade formal (ou convencional) e a verdade real (ou substancial) e será discutido a seguir.

2. Verdade Formal x Verdade Real.

Esta discussão parece pacificada no que tange ao processo civil por tratar-se de direito privado, envolvendo interesses eminentemente particulares e, portanto, convenientemente sob a égide da verdade formal. Já na esfera processual penal, onde o interesse público predomina, o tema revela-se, ainda, controverso. A verdade formal é aquela apreciável empiricamente, controlada pelos freios legais e abrigada da cognição indiscriminada do julgador. Está sempre baseada em fatos que podem ser abalizados por provas válidas, que atendam ao real interesse das partes, posto que só estas são senhoras de suas conveniências no escopo de instruir o julgador no sentido que melhor lhes aprouver. E que não haja melindres em sustentar tal afirmação, posto que o moderno processo assemelha-se a um jogo onde as partes antagônicas escolhem suas armas para defender suas razões cabendo ao terceiro imparcial decidir, este e apenas este, com compromisso de realizar equanimente a jurisdição. Somente desta forma é possível equilibrar a balança, fazendo florescer a justiça.

No entanto, existe quem defenda a busca de uma suposta verdade real no processo penal, como o Professor Fernando da Costa Tourinho Filho[2]:

De fato, enquanto o Juiz não penal deve satisfazer-se com a verdade formal ou convencional que surja das manifestações formuladas pelas partes, e a sua indagação deve circunscrever-se aos fatos por elas debatidos, no Processo Penal o Juiz tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infração e em que condições a perpetrou, para dar base certa à justiça.

A natureza pública do interesse repressivo exclui limites artificiais que se baseiam em atos ou omissões das partes. A força incontrastável desse interesse consagra a necessidade de um sistema que assegure o império da verdade, mesmo contra a vontade das partes.

Como o próprio nome revela, esta pretensa verdade seria aquela absoluta, a certeza intangível acerca de determinado objeto. Por ser absoluta é intuitivo aceitar-se esta como sendo também ideal e impossível. Com efeito, o conhecimento acerca de qualquer objeto (assim entendido como tudo que possa ser sujeito de um juízo, no sentido mais amplo possível) passa, necessariamente pela transformação sofrida por este quando da sua internalização pelo sujeito conhecedor, que o transmitirá toda sua carga subjetiva composta por suas experiências, personalidade, carga genética, etc. O objeto passa a existir então para o sujeito e este para o objeto. Claramente não será este o objeto em si, mas sim aquele modificado pelo seu conhecedor para que fizesse parte de seu mundo subjetivo. Trata-se de tema complexo que ultrapassa a tradicional ciência jurídica processual e nos remete, necessariamente, à Filosofia e à Metafísica na busca da explicação de tal fenômeno que reside precisamente na correlação entre sujeito cognoscente e objeto cognoscível.

Em vista da apurada didática, magistralmente coadunada ao rigorismo científico, mesmo frente a tão complexo tema, expõem-se as elucidantes palavras da Professora Maria Helena Diniz[3]:

No conhecimento encontram-se frente a frente a consciência cognoscente e o objeto conhecido. A dualidade de sujeito e objeto é uma relação dupla, ou melhor, é uma correlação em que o sujeito é sujeito para o objeto e o objeto é objeto para o sujeito, de modo que não se pode pensar um sem o outro. O sujeito cognoscente tende para o objeto cognoscível. Esta tendência é a intencionalidade do conhecimento, que consiste em sair de si para o objeto, a fim de captá-lo mediante um pensamento; o sujeito produz um pensamento do objeto; o ato cognoscitivo refere-se a algo heterogêneo a si ou diferente de si. Todo pensamento é apreensão de um objeto; pensar é dirigir a atenção da mente para algo. O objeto, por sua vez, produzirá uma modificação no sujeito conhecedor que é o pensamento. Este, visto do sujeito, nada mais é senão a modificação que o sujeito produziu em si mesmo para apossar-se do objeto; visto do objeto é, como já dissemos, a modificação que o objeto, ao entrar no sujeito produziu no seu pensamento.

[…]Nítida é a correlação entre sujeito pensante o objeto pensado. Esse relacionamento intelectual entre ambos é o que chamamos de conhecimento. Há dualidade de pensamento e objeto.

Cabe salientar ainda que o conhecimento de algo está condicionado pelo sistema de referência daquele que conhece, logo, não há conhecimento absoluto, pois ele só pode ser relativo.

Nesta esteira, evidencia-se a absoluta impossibilidade de buscar-se esta pretensa verdade real, posto que, se o conhecimento é um fenômeno subjetivo individual e único, portanto, existirão tantas verdades quantos forem os sujeitos que delas tomarem conhecimento. E na busca desta verdadeira falácia jurídica o julgador é movido por suas paixões e conduzido por seus instintos, contaminando-se com impressões acerca de fatos dos quais nem deveria tomar conhecimento, ficando seu julgamento a mercê da imensa carga subjetiva acumulada no processo cognoscitivo. Resta inequívoco que esta busca é infrutífera e perigosa, pois afasta qualquer possibilidade de controle da racionalidade do juiz. Em que pese o presente patrocínio da verdade formal, é importante ressaltar que não se pretende defendê-la como sendo a mais perfeita possível dentro das dificuldades impostas pelas peculiaridades atinentes à relação entre o objeto cognoscível e sujeito cognoscente que problematizam a instrução do juiz. É intuitivo que os freios impostos à investigação autônoma do julgador podem, em muitos casos, impedi-lo de ir mais além no conhecimento dos fatos perquiridos. O problema reside estritamente no risco de tal busca, pois na tentativa de aperfeiçoar a verdade e aproximá-la o máximo possível do mundo fático afasta-se esta do controle processual, com notado ônus ao inocente que fica a mercê da contaminação do julgamento judicial por variáveis alheias ao processo. Portanto, deve-se reconhecer a verdade formal como sendo não a mais perfeita, e sim, a mais segura.  Ressalte-se, ainda, que até o trânsito em julgado da sentença penal todo réu deve ser considerado absolutamente inocente e gozar de todas as prerrogativas desta presunção, inclusive com a atribuição de todo o ônus probatório ao Estado. Fica claro, portanto, que qualquer risco de contaminação inconsciente do julgador consiste em patente prejuízo à garantia da presunção de inocência do réu.

Esclarecida a problemática acerca do escopo do investigador dos fatos trazidos ao processo e as inevitáveis mazelas advindas de confiar ao julgador mais esta função, principalmente no processo penal, cumpre expor as linhas básicas da alternativa encontrada na modernidade para esta questão.

3. Modelo Processual Acusatório.

Como corolário das idéias expostas, fica evidente que um controle absoluto de tal racionalidade é, na verdade, impossível. No entanto, existem meios para que se garanta sua oscilação dentro dos limites legalmente impostos e passíveis de verificação. O mais eficiente deles talvez seja o modelo acusatório de processo, como contraposição ao modelo inquisitório, idealmente contido no princípio processual conhecido como Princípio Dispositivo. No modelo em questão as funções de acusador e juiz são absolutamente incompatíveis e estão irremediavelmente separadas, sendo o juiz instruído apenas com os dados trazidos ao processo pelas partes, na medida de suas conveniências, permanecendo, portanto, imparcial e supra-partes. Com efeito, a titularidade da pretensão punitiva estatal passa às mãos do Ministério Público, responsável pela acusação e por diligenciar neste sentido, eximindo o juiz de tal responsabilidade. Neste sentido, apesar de seu posicionamento doutrinário ser mais conservador, reconhece a Professora Ada Pellegrini Grinover[4]:

Tem dito a doutrina que o mais sólido fundamento do princípio dispositivo parece ser a necessidade de salvaguardar a imparcialidade do juiz. O princípio é de inegável sentido liberal, porque a cada um dos sujeitos envolvidos no conflito sub judice é que deve caber o primeiro e mais relevante juízo sobre a conveniência ou inconveniência de demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Acrescer excessivamente os poderes do juiz significaria, em última análise, atenuar a distinção entre processo dispositivo e processo inquisitivo.

Com efeito, o modelo acusatório, constitui efetiva garantia de imparcialidade ao processo, posto que, mesmo sendo inevitável a influência subjetiva no julgamento proferido pelo juiz, plenamente compreensível em virtude de ser ele, também, uma pessoa que carrega consigo toda a carga emocional advinda de suas experiências particulares que formam seu sistema conceitual próprio e que o torna um sujeito cognoscente único, impor-lhe uma posição extra-partes, distante das vicissitudes dos fatos extraprocessuais e instruído apenas segundo o interesse das partes, consiste, em última análise, em garantir o controle de sua racionalidade, limitando-a, dentro do possível, ao estrito campo do verificável empiricamente, sob o arrimo das garantias processuais, minimizando a limites toleráveis a influência de seu sistema conceitual naturalmente carregado de conceitos pré-concebidos e que em nada contribuem para o alcance da máxima equidade de seu julgamento. Não há mal algum em incumbir às partes a valoração de suas conveniências na instrução do juiz posto serem elas próprias as maiores interessadas em atingir seu escopo processual, a saber, a procedência de suas razões. Sem embargo, deve-se sempre lembrar que a justiça não repousa em nenhum dos lados da lide enquanto esta perdura e, portanto, acreditar que impedir o juiz de inquirir pessoalmente possa ser alguma forma de benesse à parte sem razão, é pré-julgar o litígio, posto que enquanto perdurar a incerteza, entenda-se o processo, é impossível supor de que lado possa estar esta razão e se efetivamente está de algum lado. O maior mal está realmente em por nas mãos do juiz mais esta tarefa e possibilitar sua contaminação por fatores absolutamente desconexos com o objeto da lide.

4. O Princípio da Secularização.

O modelo jurídico-penal medieval, calcado no inquisitorialismo, começa a desmoronar a partir do século XVII, momento em que passam a ganhar força os ideais iluministas defendidos pelos filósofos contratualistas – como Rousseau, Locke e tantos outros – que propuseram a justificação do ímpeto social humano e de suas conseqüências necessárias, notadamente o Direito e o Estado, puramente na razão, rompendo com o direito canônico e afastando a influência divina deste fenômeno.  Esta nova concepção filosófica baseia-se na fundamentação do Direito e do Estado através da metáfora do pacto social – ou contrato social – onde os homens teriam convencionado a doação voluntária de uma parcela de seus direitos naturais – entendidos como aqueles típicos de um mítico estado de natureza anterior à reunião social, onde os homens eram livres e iguais e seus direitos estavam inexoravelmente vinculados à possibilidade física de agir de acordo com suas conveniências – a um ente superior ficto que se consubstanciaria na comunhão de interesses dos doadores e se legitimaria da substância do objeto doado, explicando assim a instintiva necessidade de associação humana. Para efeito do presente estudo será satisfatório esse entendimento, não cabendo aqui discorrer acerca da controvérsia quanto aos motivos que levaram o homem a abandonar o estado de natureza, bastando admitir a evidencia da profunda valorização do homem no campo da idéias.

Com efeito, a profunda evolução científica experimentada pelo homem neste período, com notados avanços no campo das idéias, teve arraigados reflexos culturais e políticos na sociedade da época. O conhecimento passou a estar baseado no método empírico o que culminou com a total dissociação entre a ciência e a cultura eclesiástica e possibilitou uma notável valorização do homem que passou a ser a medida de todas as coisas. Esse impulso de laicização, consubstanciada pela ruptura entre religião e ciência, desencadeou o processo de secularização que consiste na separação entre direito e moral e possibilitou a cisão da estrutura delito-pecado que constituía o fundamento da legitimação pela moral eclesiástica proposta pelo modelo penal pretérito.

Portanto, o princípio da secularização está calcado neste fenômeno que concedeu existência autônoma tanto para o direito como para a moral focando, desta maneira, a atuação da potestade punitiva estatal tão só no fato e não mais no sujeito. Tutela-se a liberdade do indivíduo na medida em que se impede o Estado de impor coativamente sua moralidade, invadindo a esfera subjetiva particular de cada indivíduo, legitimado pelo direito. Dessa forma exige-se que para uma conduta ser considerada delituosa haja efetivo dano a terceiro impedindo que os indivíduos prejudiquem-se uns aos outros e inviabilizem a manutenção da paz social. Quanto à pretensão punitiva estatal – da legislação à jurisdição –, esta não pode apoiar-se em caracteres subjetivos, atinentes à personalidade do sujeito, mas tão somente ao fato e ao dano por ele ocasionado, assertiva que consiste no principal argumento na defesa de uma intervenção estatal minimalista, assim como, na fundamentação do Direito Penal Mínimo.

Segundo o princípio da secularização, o juízo não deve ser baseado em preceitos morais. O direito, dessa forma, não pode ser utilizado como agente transformador do caráter ou personalidade dos indivíduos, tampouco, de imposição de normas morais, visto que estas devem ter adesão espontânea para tornarem-se efetivas. O Estado não pode intervir na personalidade do sujeito sob o pretexto de moralizá-lo. Cada um de nós detém total liberdade de consciência – posto que esta não está negociada no “pacto” – e isto claramente envolve a opção por ser, ou não, mau. Temos o direito de nutrir em nosso âmago os sentimentos mais perversos e abomináveis. O problema só ocorre quando tais idéias transcendem o mundo ideal e se exteriorizam no mundo fático ou quando o comportamento assume caráter nocivo, proporcionando um ataque a algum bem juridicamente tutelado. A inconveniência social de nosso ser não pode ser alvo do furor punitivo estatal, senão estaríamos à mercê da ditadura de uma pretensa “conduta média” e fadados todos a sermos indefectíveis “homens médios”, o que claramente vai de encontro à diversidade intrínseca à raça humana e, portanto, não pode ser admitido sob nenhum argumento. Evidencia-se, portanto, o caráter liberal e tolerante do princípio da secularização e que constitui o pressuposto paradigmático do Estado Democrático de Direito.

Ainda hoje, o processo de secularização não pode ser considerado concluso por uma série de motivos: o sem número de tipos penais baseados apenas no caráter (i)moral das condutas previstas, a previsão de conceitos como periculosidade, antecedentes, reincidência, etc., como circunstâncias agravantes do crime, juízes que insistem em deixar contaminar suas decisões por impressões de ordem puramente moral e tantas outras claras afrontas ao princípio em questão.

5. O Intervencionismo Estatal e o Direito Penal de Matriz Positivista.

Os ideais liberais que impulsionaram o Iluminismo serviram de combustível também à Revolução Francesa que, não obstante tratar-se de movimento emblemático no processo de libertação do homem frente ao modelo totalitário anteriormente imposto, representou a clara oportunidade da burguesia assumir o controle político do Estado posto que consistiu em movimento patrocinado de todas as formas por esta classe social, até então preterida e de certa forma marginalizada na sociedade da época. Sem embargo, a Revolução Francesa representou um marco na evolução do pensamento filosófico acerca da valoração do homem frente ao Estado, tendo influenciado vários movimentos semelhantes em todo mundo ocidental e culminado, inclusive, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Não obstante, reside exatamente na Declaração a crítica de grande parte de seus opositores, ou porque a consideravam demasiadamente abstrata e, portanto, potencialmente subversiva ou, principalmente, porque a acusavam de ser voltada não para o homem em geral e sim para o burguês, no momento em que reconhece como invioláveis direitos como o à propriedade. Com efeito, a defesa à propriedade levada a cabo pela citada Declaração irá caracterizar historicamente a Revolução de 1789 como revolução burguesa.

Independentemente da discussão acerca dos caracteres intrínsecos da Revolução o fato é que esta consolidou a burguesia no poder. Na busca de sua legitimação, este novo Estado atuou de forma diversa daquela característica do regime anterior, buscando satisfazer seus cidadãos através da implantação de políticas sociais.  Notadamente, abandonou-se um modelo onde o Estado era praticamente ausente e assumiu-se outro onde este se apresentava de maneira maciça na ordem econômica e social, o que veio a legitimar também sua intervenção cada vez maior também no Direito, mais evidentemente no campo penal. Em que pese o intervencionismo estatal ter surgido inicialmente sob sua faceta mais generosa e altruísta, não era realmente este o espírito que guiava sua praxe. Com efeito, a burguesia buscou, dessa forma, não diminuir as diferenças sociais e sim consolidar-se a frente da máquina estatal, pois esta demonstrou ser a mais eficiente ferramenta de controle da massa de miseráveis que inflava a classe trabalhadora e viabilizava o fomento do modelo econômico capitalista.

Sob esse argumento de preservação da sociedade, consolidou-se a proteção do capital contra o ímpeto de justiça social da classe operária, ou melhor, do Estado frente ao perigo que representava à sua manutenção uma iminente subversão popular. Nesta esteira, a proteção estendeu-se ao direito penal, instância mais eficiente de controle social, sob forma de um incremento inimaginável tanto em sua produção como em sua aplicação. Sob o pretexto de defesa da sociedade foi relativizado o ideal iluminista de libertação do indivíduo frente ao Estado, resgatando-se ideais inquisitorialistas, porém não mais sob o argumento dicotômico entre direito e moral, mas pela valorização axiológica de qualquer conteúdo normativo em si mesmo, valorizando o direito como tal, negando a necessidade de qualquer legitimação externa. Surgiu então o positivismo jurídico cujos ideais embasaram as doutrinas políticas e jurídicas de regimes totalitários como o fascismo e o nazismo.  As palavras de Ferrajoli[5] abalizam o entendimento exposto:

A mudança foi de caráter anti-iluminista e desenvolveu-se – na Alemanha, na Itália e na Inglaterra – principalmente na segunda metade do século passado, fruto de uma postura política diversa – não mais revolucionária nem mesmo reformadora, mas ao invés, conservadora e por vezes até mesmo reacionária – da cultura jurídica liberal, preocupada, mais do que em impor ao Estado limites e garantias em defesa dos cidadãos, em defendê-lo, bem como à nova ordem econômica e social, destes mesmos cidadãos e, em particular, das novas “classes perigosas”.

Sem embargo, com o escopo de garantir a manutenção da nova ordem, formou-se toda uma doutrinada inclinada a reconhecer o substancialismo do delito, ou seja, a sua origem na perversidade inerente a minoria transgressora, pondo em segundo plano a consideração acerca da reprobabilidade da conduta típica e de seu ônus à manutenção da paz social, preferindo a consciência criminosa como foco do delito. Isso acabou por gerar uma atuação estatal perseguidora e antidemocrática, posto que não se pretende mais prevenir o crime mas sim proteger a sociedade do criminoso. Esta concepção fomentou também o surgimento da moderna visão humanista do direito penal que se funda numa justificação ressocializadora da pena, claramente atentatória ao direito à liberdade na medida em que impõe uma conduta social comum privilegiando um direito penal do autor em oposição ao direito penal do fato. Apesar da evolução sofrida nas últimas décadas pelo pensamento jurídico, ainda hoje, é evidente a influência destes ideais não só em diversos institutos jurídicos concernentes à pena ou ao processo penal como também no norte de atuação do judiciário em sua tarefa de realizar a jurisdição equanimente. Com efeito, deve-se definitivamente eximir o juiz de punir para que este possa finalmente fazer justiça.

Por tudo isso, entendemos que urge potencializar o resgate dos ideais liberais iluministas de valorização do homem frente ao Estado. Este resgate já não carece de amparo legal posto que a quase totalidade das Constituições ocidentais já consagraram os direitos fundamentais do homem no topo dos objetivos a serem alcançados pelo Estado. O embate superou o campo das idéias e deve espraiar-se, agora, no campo prático. Nos termos utilizados por Ferrajoli, o problema não reside mais na normatividade dos direitos que carecem de tutela e sim na sua efetividade.  O efetivo respeito e aplicação de nossos direitos fundamentais dependem agora do reconhecimento por parte do judiciário de seu papel na luta pela preservação das garantias do homem frente ao Estado na perene busca por sua libertação e cessamento da histórica opressão a que foi submetido. Na mesma linha, a elucidante explicação do Professor Aury Lopes Jr. (2001, p. 15):

A efetividade da proteção está em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsável por dar ou negar a tutela dos direitos fundamentais. Como conseqüência, o fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do poder judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal.

Sem embargo, o judiciário constitui a principal ferramenta de controle na garantia da aplicação efetiva dos direitos fundamentais, e, portanto, não deve ter receio algum em assumir tal posição, despindo-se de qualquer pudor na assunção desta como sua atividade precípua.  Ao contrário do que a primeira impressão acerca dessa assertiva poderia revelar, a atuação garantidora do judiciário não consiste em risco algum para a equidade e imparcialidade do juiz. Não se pode supor que agindo dessa forma ele – o magistrado – estaria concedendo alguma prerrogativa ao acusado que poria em risco o equilíbrio processual. Pelo contrário, estaria reconhecendo a hipossuficiência do réu frente ao animo punitivo estatal e conferindo-lhe igualdade de forças na busca pela manutenção de seu status de inocente. Neste ponto, será importante desvendar o conceito de garantismo, principalmente da forma em que foi estruturado por Ferrajoli, portanto, passaremos à análise do tema.

6. A Moderna Doutrina Garantista.

Dentro da evolução do pensamento jurídico acima exposta, o garantismo consiste certamente na necessária etapa seguinte, com o abandono do rigorismo positivista e renascimento da democracia em seu estágio mais avançado. Consiste, portanto, em mais que uma evolução jurídica posto que reflete a própria evolução social do homem moderno. Quando falamos em “moderno garantismo” remete-se necessariamente à idéia da existência de um garantismo pretérito. Com efeito, não se trata de conclusão precipitada. Na doutrina atual se aceita que o garantismo de hoje não é o mesmo que outrora se proclamou. As linhas básicas são aquelas mesmas defendidas por Beccaria e seus correligionários, ou seja, a limitação do poder punitivo do Estado através da valorização do individuo, porém o garantismo atual supera em muito o anterior posto que se apresenta muito mais complexo, não se satisfazendo em conter o ímpeto punitivo estatal apenas limitando o juiz a estrita observância da lei, mas restringe também o próprio legislador na medida que vincula sua atuação à limitação substancial imposta pelas garantias fundamentais conferidas ao indivíduo e prevista na maior parte das Constituições Ocidentais.

Nesta renovada concepção de garantismo, cumpre destacar o papel do professor italiano Luigi Ferrajoli que em 1989 lançou o livro Direito e Razão: teoria do garantismo penal onde sistematizou e estruturou a doutrina conferindo-lhe alto grau de cientificidade o que potencializou sua credibilidade e possibilitou sua rápida – porém ainda parcial – aceitação no meio acadêmico e político arrebanhando adeptos por todo o mundo pela clareza e intuitividade de suas idéias.  Não é demais dizer que Ferrajoli pode ser considerado o “pai” do moderno garantismo e talvez seu maior nome desde o seu surgimento.

7. A Teoria Geral do Garantismo de Luigi Ferrajoli.

Já no final de sua mais conhecida e relevante obra, Ferrajoli, após diversas considerações acerca dos mais variados problemas envolvidos na questão da legitimidade e observância dos direitos fundamentais do homem principalmente frente ao sistema penal propõe uma Teoria Geral do Garantismo a ser aplicada em todo o ordenamento jurídico baseada em três significados básicos do termo “garantismo”.  O primeiro designa “um modelo normativo de direito” aplicável precisamente ao direito penal e que corresponderia a uma atuação mínima deste vinculada a estrita observância da lei e impondo limites a função punitiva estatal frente aos direitos fundamentais, conferindo-lhe legitimidade interna. O segundo, por sua vez, designa “uma teoria jurídica da ‘validade’ e da ‘efetividade’” o que acresceria ao conceito de validade e aplicabilidade da norma a sua completa e contínua recepção pelas garantias impostas pelas modernas constituições. Já o terceiro, designa uma “filosofia política” que impõe tanto ao Direito como ao Estado a sua legitimação externa através da adequação a princípios de ordem moral, baseada no paradigma da secularização e em contraposição a sua legitimação interna.

Em termos gerais o garantismo trata da assunção do papel libertador do Estado frente ao indivíduo, potencializando a diversidade deste, libertando-o das amarras do senso comum e conferindo-lhe existência plena, evidenciando o caractere tolerante e democrático da sociedade moderna. Isso envolve a necessária assunção por parte deste Estado de seu papel instrumental no alcance das garantias fundamentais do homem, entendidas estas como parcela reservada dos direito naturais, os quais o Estado não concede, mas garante. Sem embargo, deve-se aceitar a valorização do indivíduo como parcela indispensável, ainda que dissociável, do corpo social – posto que o indivíduo sem a sociedade permanece indivíduo, porém a sociedade sem seus indivíduos desaparece – e razão precípua da existência do Direito e do Estado. Nestes termos, exige-se do judiciário que imponha limites à potestade punitiva do Estado e garanta a efetividade dos direitos consagrados na Carta Magna através da observação de paradigmas básicos de atuação contidos no modelo processual acusatório. Faz-se necessário o reconhecimento do caráter instrumental do processo como forma de efetivo e único legitimador da pena. É preciso, ainda, que o judiciário reconheça como invalidas e ineficazes as leis ordinárias que não encontram arrimo na Constituição e que servem apenas para satisfazer o clamor da opinião pública, fortemente influenciada pela mídia e seus interesses que, certamente, não envolvem minimamente a justiça. Fica claro, portanto, que a efetividade destes direitos estão pendentes apenas da atuação do judiciário posto que sua normatividade está consagrada em nossa Lei Fundamental. Trata-se de claro resgate dos ideais liberais de outrora, que fundamentam o Estado Democrático de Direito.

8. Conclusão.

As idéias expostas enaltecem a necessidade da observância dos dispositivos constitucionais tanto na interpretação das normas processuais penais quanto em sua efetiva aplicação. A Carta Magna de 1988 representou um imensurável avanço social para o povo brasileiro na medida em que pôs o Brasil no rol dos países que constitucionalizaram as garantias fundamentais ao ser humano e não podemos mais admitir que ainda hoje, tente-se relativizar tamanha evolução. Não se pode conceber a interpretação restritiva dos comandos constitucionais para justificar a aplicação de normas, que muitas vezes, sequer foram recepcionadas pela Constituição e que só servem àqueles que se utilizam do argumento de repressão à criminalidade com “tolerância zero” como jogo de cena para mascarar as mazelas que são as reais causadoras deste fenômeno e que para as quais a solução é lenta, complexa e não interessa aqueles que se acostumaram a manter-se no poder por meio da cultura de massificação popular que transforma a associação de indivíduos em uma peça inerte, maleável e dirigível.

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Ricardo Poll Costa