Breves considerações acerca do instituto da desaposentação

Resumo: As considerações tecidas no presente trabalho se prestam a elucidar alguns pontos controvertidos sobre o instituto da "desaposentação" bem como sua aplicação pratica com a devida observncia a hermenêutica previdenciária.

Sumário: Conceito. Direito de renunciar a aposentadoria. Aposentadoria – carater social – princípio da solidariedade. Desequilíbrio atuarial e devolução dos valores anteriormente recebidos a titulo de aposentadoria. Conclusão.

CONCEITO

A desaposentação, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição.

Trata-se da possibilidade que o segurado tem de unificar seus tempos de serviço/contribuição numa nova aposentadoria.

Fábio Zambitte Ibrahim define o instituto-técnico de desaposentação: “…trata-se da reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário”. (Direito Previdenciário – 9ª ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2007, página 610)

Já o professor Professor Hamilton Antonio Coelho define como: “A contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação”. (COELHO, Hamilton Antonio. Desaposentação: Um Novo Instituto? Revista de Previdência Social, São Paulo: LTR, nº 228)

Deve-se ter em mente que a desaposentação não se confunde com a anulação ou revogação do ato administrativo da jubilação, que pode ocorrer por iniciativa do INSS, motivada por ilegalidade na concessão.

O objetivo principal da Desaposentação é possibilitar a aquisição de benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime previdenciário, em decorrência da continuidade laborativa do segurado aposentado que, em virtude das contribuições vertidas após a aposentação, pretende obter novo benefício em condições melhores, em função do novo tempo contributivo.

Uma aplicação comum do instituto ocorre nos casos em que segurados aposentados do Regime Geral de Previdência Social ingressam em cargo público, ou mesmo quando ainda vinculados ao Regime Geral, continuam ou retornam a exercer atividades laborais.

O detalhe é que a desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria do status econômico do segurado.

A singularidade do RGPS é que muitas vezes o segurado jubilado pela aposentadoria proporcional, continua seu mister profissional por vários anos, mantendo-se a contribuição prevista em lei (art. 12, §4º, Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95), mas sem qualquer incremento em seu benefício.

No entanto, independente de qual seja o regime, a idéia é liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação de novo benefício, quando o segurado possui contribuição posterior em virtude da continuidade laborativa.

Vale lembrar que a aposentadoria constitui direito personalíssimo, sobre o qual não se admite transação ou transferência a terceiros, o que não significa que não seja um direito indisponível do segurado.

DIREITO DE RENUNCIAR A APOSENTADORIA

É certo que, quando o segurado pretende se aposentar, deve ele observar todos os requisitos necessários para a sua ocorrência e, uma vez preenchidos tais requisitos a Administração Pública não tem outra opção senão aposentar, pois estamos diante um ato vinculado.

Sob o prisma administrativo, percebe-se facilmente que a concessão da aposentadoria não é um ato discricionário da Autarquia Federal, e sim vinculado, em que quase não resta iniciativa pessoal para a autoridade que o pratica, vez que seus detalhes são todos regulado em lei.

Como se sabe, o agente propulsor da aposentadoria é a vontade do segurado que preencheu os requisitos e, assim sendo, fica claro que embora vinculado para a Administração Pública o segurado tem o poder de analisar a conveniência e oportunidade diretamente ligadas a sua vontade em escolher aposentar-se ou não.

Do mesmo modo o segurado pode optar-se em estando aposentado em desaposentar, ou seja, desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, o binômio constitutivo da aposentadoria ficará novamente incompleto, pois embora ainda exista o preenchimento dos elementos legais (idade, tempo de contribuição e etc), inexistirá a vontade do agente.

Assim chegamos a conclusão que ao mesmo tempo que, aos olhos da Administração a aposentadoria é um ato vinculado impassível de renuncia, aos olhos do segurado trata-se de um direito disponível inserido no seu patrimônio jurídico.

Essa disponibilidade é norteada pela sua própria natureza, ou seja, por se tratar de proteção ao patrimônio jurídico, cabe ao titular do direito sopesar suas vantagens ou desvantagens.

Inegável o entendimento doutrinário de que o titular de um direito pode dele dispor mediante renúncia, firmado por J. M. DE CARVALHO (Repertório Enciclopédia do Direito Brasileiro, Ed. Borsoi, vol.17, pág 351), MEYER (citado por VICENTE RÁO em O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo : Ed. Max Limonad, 2° vol. Tomo II, 2ª edição), BERNARDINO CARNEIRO, mencionado por CARLOS MAXIMILIANO (Hermenêutica e aplicação do Direito, 5ª ed., pág. 288) e CLÓVIS BEVILACQUA (Teoria Geral do Direito Civil, 6ª Ed., pág. 363).

Nessa linha, a irrevogabilidade da aposentadoria, tem seu escopo principal na proteção do segurado, que fica garantido contra alterações de análise de mérito do ato administrativo, não havendo razão para impedir a aposentação reversa, pois se é o próprio segurado quem deseja deixar de exercer o direito a aposentadoria, abrindo mão dos proventos, é paradoxal que a norma, cujo objetivo é protegê-lo, o impeça de assumir postura que lhe pareça mais benéfica.

É certo que a indisponibilidade deve sempre ser prevista expressamente pelo legislador. No caso não existe lei que proíba a renuncia ao benefício e, de forma, as simples alegações no sentido de que os benefícios previdenciários são irreversíveis e irrenunciáveis fundamentada em Regulamento e/ou em Decreto, não deve ser tomado como regra.

O que existe no sistema previdenciário brasileiro é a ausência de norma proibitiva, tanto no tocante a desaposentação quanto no tocante à nova contagem do tempo referente ao período utilizado na aposentadoria renunciada.

Por ausência de expressa proibição legal, subsiste a permissão, tendo em vista que a limitação da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão. O aposentado tem direito de buscar melhores condições e como a situação se mostra mais vantajosa não há qualquer impedimento na lei ou na Carta Magna em desconstituir o ato jurídico da aposentadoria anteriormente concedida.

Outrossim, é importante salientar que, alguns princípios basilares do Estado brasileiro também coadunam com o instituto da desaposentação. Veja-se o entendimento de Felipe Epaminondas de Carvalho, que explica que o instituto da desaposentação objetiva "uma melhor aposentadoria do cidadão para que este benefício previdenciário se aproxime, ao máximo, dos princípios da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial, refletindo o bem estar social". (CARVALHO, Felipe Epaminondas de. Desaposentação: Uma Luz no Fim. Disponível: httt//:forense.com.br/Artigos/Autor/Felipe Carvalho/desaposen-tacao.html)

Consigne-se também que a desaposentação encontra-se fundamento doutrinário, jurisprudencial e legal (permissiva omissiva), além de uma expectativa de fundamento legal, tudo a respaldar o direito de renuncia à aposentadoria e o conseqüente direito de aproveitamento do tempo de serviço prestado após a aposentadoria para efeitos de nova jubilação.

Assim, considerando ser a aposentadoria um ato vinculado, e ainda a falta de legislação impeditiva, no sentido de impossibilitar a renuncia, somado a vontade do agente, não pode o Beneficiário ser obrigado a continuar aposentado.

APOSENTADORIA – CARATER SOCIAL DO DIREITO – PRINCIPIO DA SOLIDARIEDADE

Ao realizar um estudo um pouco mais aprofundado da matéria de direito abordada no caso em tela, conclui-se que o sistema previdenciário brasileiro se insere no grupo dos denominados direitos sociais, possuindo previsão constitucional, tão somente em razão de seus destinatários – beneficiários.

Nesse contexto, conforme acima demonstrado, a renuncia é cabível pois trata-se de direito patrimonial disponível, que possibilita o aposentado procurar melhores condições econômicas e sociais.

Coerente com esta noção, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. ABDICAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA.

1. Tratando-se de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia aos benefícios previdenciários. Precedentes.

2. Faz jus o Autor à renúncia da aposentadoria que atualmente percebe – aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de outra mais vantajosa – aposentadoria por idade, de natureza urbana. 3. Recurso especial conhecido e provido”.

(STJ – REsp 310884/RS – RECURSO ESPECIAL 2001/0031053-2 -Ministra LAURITA VAZ QUINTA TURMA – 23/08/2005 – DJ26.09.2005 – p. 433 – RDDP vol. 32 – p. 152 – RST – vol. 198 – p. 95) ( grifos nossos);

Tal entendimento se coaduna com o disposto no art. 201, § 11, que impõe que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios.

Ora, isso é compreensível, uma vez que o trabalhador que, aposentado, retorna à atividade cabe o ônus alusivo à contribuição, deve-se a ele a contrapartida, os benefícios próprios, mais precisamente a consideração das novas contribuições para, voltando ao ócio com dignidade, calcular-se, ante o retorno e as novas contribuições e presentes os requisitos legais, o valor a que tem jus sob o ângulo da aposentadoria, no sentido de afastar a duplicidade de beneficio, porém não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita.

Fica caracterizado que a Administração não poderá conceder a desaposentação pela via administrativa, pois apoiada no princípio da legalidade, no entanto, é certo que o Poder Judiciário não deve fixar parâmetros limitadores sob o ângulo do computo de tempo de serviço viabilizando-se assim o que é garantido constitucionalmente.

As prestações pagas pela Autarquia Previdenciária se revertem notadamente pelo caráter social, pelo fato de garantirem, conquanto, minimamente, a subsistência dos seus beneficiários, pessoas que, na sua grande maioria, sempre tiveram uma vida de parcos recursos, e que após o seu jubilamento não experimentaram qualquer melhora financeira, ao contrário, historicamente têm sofrido significativa redução nos seus ganhos.

A incompreensão do instituto em pode ser justificada por muitos com a alegação de que o sistema previdenciário é caracterizado pelo caráter de solidariedade entre gerações, sistema de repartição simples, ou que não há relação entre o que se contribui e o valor das prestações que se recebem.

Ocorre que, admitindo-se a aplicação do princípio da solidariedade, mesmo assim, não se pode estendê-lo ao ponto de tributar segurado que não poderá auferir em tese nada de substancial em contrapartida.

A solidariedade tem limites no princípio da razoabilidade. Não é por outro motivo que o art. 201, parágrafo 11, da Constituição Federal prevê a relação entre salários-de-contribuição e salário-benefício. O absurdo tributário neste caso é grave – cobrança de quem não se coloca à disposição um mínimo de prestações que justifique a exação; isto é, para os aposentados que retornam à atividade, inexiste plano previdenciário mínimo.

Em se tratando de previdência social, não se pode impor a cobrança a quem, a rigor, não está vinculado ao sistema porque nada dele poderá fruir – não exista plano de previdência se não se oferece, ao menos, aposentadoria e pensão (é a exigência mínima para existência de regime previdenciário, interpretação que se obtém da leitura do art. 10, parágrafo 3º, do Dec. 3.048/99).

Deste modo, ao aposentado que volta a trabalhar nenhum benefício significativo é dado. Muito embora as contribuições continuem a ser vertidas ao sistema de forma absolutamente integral.

Ora, se o segurado continua contribuindo para o sistema após a obtenção de sua aposentadoria, não há igualmente vedação atuarial para a concessão de um novo benefício obedecendo-se assim as premissas atuariais e financeiras a que se deve submeter à hermenêutica previdenciária, sem se cogitar o locupletamento ilícito pela não devolução.

DESEQUILIBRIO ATUARIAL E DEVOLUÇÃO DOS VALORES JÁ RECEBIDOS A TITULO DE APOSENTADORIA

Quanto ao tema, o professor Fábio Zambitte Ibrahim, em sua obra intitulada Desaposentação – Novos Dilemas in Previdência Entre o Direito Social e a Repercussão Econômica no Século XXI, Juruá: 2009. p. 133, com a sabedoria que lhe é peculiar, assim se manifesta com relação ao desequilíbrio financeiro e atuarial:

“Quando a desaposentação ocorre dentro do mesmo regime, em especial do Regime Geral de Previdência Social RGPS, não acredito que haja maiores problemas, pois o segurado, ao retornar ao trabalho, volta a contribuir, propiciando um ingresso de receita imprevisto no sistema e, portanto, justificador de um recálculo de sua aposentadoria, que é, ao final, a razão de ser da desaposentação.”

E mais adiante observa:

“Apresentar negativa à desaposentação com base no equilíbrio financeiro atuarial é criar obra de ficção, pois este sequer existe. É típico de nossa cultura, ao pretender denegar alguma demanda, apresentar interpretação restritíssima de determinado atributo necessário, como o fiscal de trânsito que avalia detalhes irrelevantes do veículo, com base em instruções esquecidas, no intuito de prejudicar determinado condutor.

Se a questão atuarial fosse, no Brasil, tomada com a seriedade que é apresentada pelos detratores da desaposentação, curvar-me-ia à crítica e abandonaria a tese, pelo menos, nos padrões atuais, sem a restituição dos valores recebidos. Mas a realidade brasileira é outra, não havendo, em qualquer quadrante da previdência social brasileira, nos regimes públicos, o rigor atuarial pretendido.

(…) se o próprio Poder Legislativo, eventualmente, produz alterações das mais diversas no plano de benefícios da previdência social brasileira, sem uma exposição de motivos, não há fundamento para que o mesmo também não seja temperado na interpretação de determinadas demandas, desde que compatíveis com o restante do ordenamento.”

O desequilíbrio atuarial e o “locupletamento ilícito” por falta de devolução dos valores percebidos, não são fundamentos para a negativa do pedido de desconstituição do ato jurídico da aposentadoria e imediata concessão de nova aposentação.

Se assim não for, como pode o aposentado que volta a exercer atividade abrangida pelo RGPS, e é seu segurado obrigatório, com todos os deveres, não ter direito ao mínimo assegurado pela Previdência Social?

Fica evidenciado que as decisões do judiciário não podem “esvaziar” o que a Constituição assegura ao cidadão. A disciplina e a remessa à lei são para a fixação de parâmetros, desde que não se mitigue o que é garantido constitucionalmente. O segurado tem, em patrimônio, o direito à satisfação da aposentadoria tal como calculada no ato da jubilação. E, retornando ao trabalho, volta a estar filiado e a contribuir, de maneira obrigatória, sem que se possa cogitar de limitação sob o ângulo de benefícios ou atuarial.

O posicionamento adotado pela lei n. 8213/91, no parágrafo 2°, do artigo 18, que dispõe que o aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar terá direito apenas ao salário família e a reabilitação profissional, feri de modo visceral o princípio da reciprocidade contributiva retributiva.

Para Marcelo Tavares: “a norma, além de possuir caráter extremante injusto, desrespeita o princípio da contraprestação relativo às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores recolhidos”.( Processo n. 2003.51.51.065331-4-1. MARCELO LEONARDO TAVARES Juiz federal da 1ª. Turma Recursal Seção Judiciária do Rio de Janeiro).

Recentemente o STJ manifestou-se em caso semelhante (informativo nº 136), em que se discutia a incidência de contribuição sobre a parcela da remuneração do servidor efetivo vinculada ao exercício de cargo, apesar de contribuir sobre o valor total da remuneração do servidor, somente poderia se aposentar considerando a remuneração de seu cargo efetivo. Nesse caso, também houve sustentação pelo réu de que o Regime Previdenciário dos servidores é baseado na solidariedade, em repartição simples, mas a decisão considerou que não deveria haver incidência da contribuição, pois a cobrança estaria estabelecendo uma relação solidária desarrazoada. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CARGO COMISSIONADO.

CONCLUSÃO

A possibilidade jurídica em relação ao instituto da desaposentação está inserida eminentemente no direito Constitucional, pois sua compreensão deve sempre ser pautada pelo fins social almejados pelo Constituinte, que de todos os princípios constitucionais alçou a dignidade da pessoa humana ao patamar mais elevado de proteção ao cidadão.

De todo modo, a hermenêutica previdenciária impõe o entendimento mais favorável ao segurado, desde que não implique em contrariedade à lei ou ainda, em entendimentos mais extremos, em despesa atuarialmente imprevista.

De igual forma, a falta de regulamentação própria, deixa um caminho viável para desaposentação, pois se apresenta como uma forma eficaz de proporcionar um padrão de vida diferenciado ao aposentado que tanto contribuiu para o país.

Assim, forçoso se faz concluir que a Lei Maior, ao externar o direito de liberdade, inclusive ao trabalho, admite plenamente a aplicação do instituto da DESAPOSENTAÇÃO, desde que solicitada com o intuito de obter benefício mais vantajoso, em qualquer dos Regimes Previdenciários.