Breves considerações sobre o instituto da decadência no direito tributário

Resumo: O Direito vincula-se diretamente com o tempo. As relações jurídicas não são imunes aos efeitos inexoráveis do tempo. No processo de positivação do direito está ligado intrinsecamente ao tempo, já que as normas gerais e abstratas regulam exclusivamente o futuro e, as normas individuais e concretas reportam-se a fato pretérito.. O Direito não volta ao passado, apenas reconstrói o passado a fim de iniciar o processo de positivação do direito, através das normas individuais e concretas.

Sumário: 1. Introdução: direito e o tempo. 2. Absorção de incertezas através das normas individuais e concretas. 3. Decadência. 4. Contagem do lapso temporal decadencial. 5. Conclusão. Bibliografia.

1 – INTRODUÇÃO: DIREITO E O TEMPO

O Direito vincula-se diretamente com o tempo. As relações jurídicas não são imunes aos efeitos inexoráveis do tempo. Neste corolário, EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI assevera:

“O direito sempre se preocupou com o tempo: pensá-lo significa ocupar-se da fugacidade das condutas, da efemeridade dos fatos e da inexorabilidade da linguagem que os cristaliza, por meio das provas jurídicas que propiciam o conhecimento e a manipulação dos acontecimentos relevantes para o direito. Há tempo na Constituição. E há tempo no exercício das competências previstas na Constituição, fonte material das leis. Também nas hipóteses das normas veiculadas pelas leis, encontramos tempo. E podemos pensar também em tempo no conseqüente normativo. Tempo há, também, nos eventos jurídicos descritos por essas hipóteses normativas: início, duração e termo. Atos administrativos e sentenças recebem, invariavelmente, sua marca. Há tempo, ainda, no conteúdo desses atos normativos que se referem a fatos passados e às normas que juridicizaram esses fatos”[1]

No processo de positivação do direito está ligado intrinsecamente ao tempo, já que as normas gerais e abstratas regulam exclusivamente o futuro e, as normas individuais e concretas reportam-se a fato pretérito.

O Direito não volta ao passado, apenas reconstrói o passado a fim de iniciar o processo de positivação do direito, através das normas individuais e concretas:

“A máquina do tempo instalada no interior do direito não permite que seu operador navegue para o passado que quiser, o passado do direito é repleto de cavidades obstruídas pelo fluir do tempo que se tornam inacessíveis pelo próprio direito. Quando tomado como fato jurídico, o tempo cristaliza a trajetória de positivação no presente e consolida juridicamente o passado.”[2]

2 – ABSORÇÃO DE INCERTEZAS ATRAVÉS DAS NORMAS INDIVIDUAIS E CONCRETAS

O processo de positivação do direito conduz a delimitação das normas gerais e abstratas e demarca o campo de atuação das normas individuais e concretas. As últimas reportam-se ao passado, identificando os sujeitos da relação jurídica, bem como objeto dessa relação.

As normas individuais e concretas são os veículos jurídicos apropriados a criação de relações jurídicas, sem elas, o direito não alcança sua objetividade e certeza.

O sistema positivo pátrio constrói através das normas individuais e concretas a absorção das incertezas dos efeitos pertinentes das normas gerais e abstratas. Tais normas servem para concretizar os vínculos jurídicos almejados pelas normas gerais e abstratas.

3 – DECADÊNCIA

Decadência no direito tributário é perda do direito-dever da Fazenda Pública de confeccionar norma individual e concreta do lançamento, inibindo consequentemente o nascimento do crédito tributário.

A estatuição legislativa inserta no artigo 173 do Código de Processo Civil condiciona a Fazenda Pública o prazo inexorável de cinco anos para o fim de verificar o preenchimento dos critérios identificativos da regra-matriz de incidência tributária e confeccionar a norma individual e concreta do lançamento tributário.

A Fazenda Pública titular do direito subjetivo de exigir a prestação tributária do sujeito passivo, detentor do dever jurídico, detém o prazo máximo de cinco anos para efetuar o ato de lançamento tributário.

Para caracterização do instituto da decadência é necessário o preenchimento de três elementos constitutivos:

(i) decurso do prazo de cinco anos;

(ii) inércia da Fazenda Pública;

(iii) produção de norma individual e concreta que iniba o processo de positivação do direito.

Os dois primeiros elementos constitutivos são facilmente identificados através da inércia do titular do direito subjetivo por um período igual ou superior a cinco anos.

Quanto ao terceiro e último elemento constitutivo da decadência, é identificado através de produção de norma individual e concreta que formalize o instituto disciplinado no artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Como dito anteriormente, o direito somente absorve as incertas e realiza sua finalidade através das normas individuais e concretas. Sem a elaboração de norma individual e concreta que possibilite o reconhecimento da decadência, não há o que se falar em sua concretização. Desde modo, o instituto necessita de linguagem competente que formalize seu objeto, bem como seus efeitos . Como norma individual e concreta que reconhece a decadência tributária temos, por exemplo, a sentença judicial e o ato administrativo.

4 – CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL DECADENCIAL

O marco inicial para contagem do prazo decadência inicia-se:

Os tributos sujeitos ao lançamento por ofício: no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. A contagem inicia no ano seguinte da ocorrência do fato imponível praticado pelo sujeito passivo. A regra para contagem do prazo decadencial dos tributos sujeitos ao lançamento por ofício ou direito é pactuado no inciso I, do artigo 174, do Código Tributário Nacional:

“[…] a contagem do prazo decadencial não se inicia na data do fato gerador, mas no primeiro dia do exercício seguinte. Assim, se o fato gerador ocorreu em 1º de agosto de 2002, o prazo decadencial se inicia no “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” (art. 173, I), ou seja, 1º de janeiro de 2003, e finda em 1º de janeiro de 2008. Até lá, a Fazenda Pública pode efetuar o lançamento”[3].

Os atributos sujeitos ao lançamento por homologação: da data da pratica do fato imponível pelo sujeito passivo. Regra estabelecida pelo § 4º, do artigo 150, do Código Tributário Nacional. Nas hipóteses em que o sujeito passivo antecipa o pagamento do crédito tributário, o prazo inicial da decadência será da data do fato imponível[4].

No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação que não ocorrer o pagamento antecipado, inicia-se o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte da ocorrência do fato imponível. Se o sujeito passivo não efetuar o pagamento antecipado, o marco inicial da contagem da decadência é idêntico a contagem dos tributos lançados por ofício, ou seja, não ocorrendo o pagamento antecipado, reporta-se ao artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional[5].

5 – CONCLUSÃO

Concluímos que inexiste direito inalterável. O direito poderá ser alterado ou extinto tanto pelo decurso do tempo, isto é:

“A legalidade só ‘é’ em função do tempo: um tempo significa uma legalidade; outro pode significar outra legalidade. O tempo consome os fatos e o direito que deles advém. No tempo, a lei ganha, nasce o direito. No tempo morrem os fatos, somem as provas. No tempo, e pelo tempo, o direito extingue o direito: ocorrem a decadência e a prescrição”.[6]

 O direito não vigorará eternamente, se não utilizado em um determinado lapso temporal, decairá pela inércia do seu titular.

E evidente que o direito não pode perpetuar no tempo. A sua eterna trajetória encontra como obstáculo a segurança jurídica, que impõe aos órgãos credenciados pelo sistema à produção de normas gerais e abstratas, a inclusão de limites temporais para realização e utilização do direito pelo seu titular.

O instituto da decadência garante que os atos administrativos ensejadores de cobranças tributária não perpetuem, dando a estes, em última análise limite temporal de cinco anos para o sua efetivação.

Informações Sobre o Autor

Nilson Nunes da Silva Junior

Mestre em Direito pela UNIFIEO; Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP; Professor de Direito de Direito de Administrativo e Tributário da Anhembi Morumbi; Advogado em São Paulo.