Resumo: Ao monopolizar a função jurisdicional o Estado trouxe para si a obrigação de dirimir os conflitos, decidindo sobre as pretensões apresentadas por meio de decisões que procurem alcançar a pacificação com justiça. Entretanto, a longa duração dos processos tem sido alvo de críticas por parte da mídia, do próprio jurisdicionado, e principalmente pelos operadores do direito, o que nos faz confrontar, invariavelmente, a idéia de tempo com a de qualidade desta função ordenadora que precisa estar mais próxima dos anseios da modernidade.
Sumário: 1. Considerações Iniciais. 2. O Nascimento do Processo e sua Evolução Histórica. 3. A Técnica Processual e o Processo Efetivo sob a Ótica Utilitarista. 4. O Formalismo em prol da Boa-fé e do Tempo do Processo. Bibliografia.
1. Considerações Iniciais
Ao monopolizar a função jurisdicional o Estado trouxe para si a obrigação de dirimir os conflitos, decidindo sobre as pretensões apresentadas por meio de decisões que procurem alcançar a pacificação com justiça. Entretanto, a longa duração dos processos tem sido alvo de críticas por parte da mídia, do próprio jurisdicionado, e principalmente pelos operadores do direito, o que nos faz confrontar, invariavelmente, a idéia de tempo com a de qualidade desta função ordenadora que precisa estar mais próxima dos anseios da modernidade.
No momento atual, onde a ciência processual perpassa por inúmeras modificações legislativas, as quais têm tentado aprimorar o serviço estatal prestado por meio do processo, é mister verificar como se garantir os direitos insertos na Constituição Federal que traduzam a realização dos valores humanos, de forma que seja entregue o bem jurídico em discussão em tempo razoável, onde a jurisdição seja prestada de forma célere, observando e garantindo sempre o maior grau de segurança jurídica possível.
O avanço em direção à efetividade já foi iniciado pelas recentes reformas, tendo no fator tempo o seu maior ideal de justiça. Este, sem dúvida, representa o maior desafio da ciência processual, eis que desde a propositura da demanda em juízo até a concretização da tutela jurisdicional haverá uma série de acontecimentos que podem macular a presteza da entrega do bem da vida perseguido.
Advindo do latim, procedere, o termo processo significa caminhar avante, para frente, pondo-se como antônimo de retrocesso, cujo sentido aponta para caminhar para trás. Daí se percebe que a idéia de processo está relacionada com o tempo, justamente porque seu resultado depende da prática de vários atos.[1]
Os atos, por sua vez, devem ser realizados no momento oportuno, de forma ordenada, não criando embaraços e observando o devido processo legal. Não é de hoje que o problema da lentidão faz parte do processo, pois TARUFFO afirma que desde o iluminismo europeu, a história do processo civil vem demarcada pelo notório esforço de tornar o processo mais racional, menos complicado e, sobretudo, mais célere. [2]
Isso demonstra que há muito tempo a entrega da prestação jurisdicional encontrava-se aquém dos anseios da população. E mais, o fator temporal levou até mesmo o Papa Clemente V, no ano de 1306, a criar a Clementina Saepe, conferindo um rito mais simplificado nas cortes eclesiais, tendo concedido ao juiz autoridade para rejeitar exceções dilatórias, de forma a impedir chicanas.
É razoável afirmar que o processo deve ser um instrumento democrático destinado à atuação da vontade da lei, e conforme assente na doutrina é necessário seja dada ao cidadão a máxima garantia social com o menor dispêndio de tempo e energia possível. Cumpre assegurar que em todos os casos o postulado da segurança jurídica, o qual decorre do due process of law, esteja presente, sob pena da celeridade confundir-se com precipitação e consequentemente usurpação dos direitos fundamentais.
Convém, neste intróito, citar Tornaghi, para traduzir, a nosso sentir, o ideal na busca de rapidez com justiça, in verbis:
“(…) melhor maneira de acelerar o processo sem atropelá-lo, conciliando a rapidez com justiça, consiste na fixação do tempo para a prática de cada ato. A marcação de prazos não é apenas o resultado da conveniência, é o efeito da necessidade de harmonizar a justiça e a economia, a segurança e a rapidez. Quer a lei que o processo seja ordenado, mas sem retardamento e sem gastos excessivos, de modo a obter-se uma sentença justa com o máximo de garantia e o mínimo de esforço. Permitir que os atos processuais se pratiquem sem prazo marcado será correr o risco de eternizar os litígios.” [3]
MARINONI, por sua vez, acentua a respeito do tempo da demanda:
“A problemática da efetividade do processo está ligada ao fator tempo, pois não são raras as vezes em que a demora no processo acaba por não permitir a tutela efetiva do direito. Entretanto, se o Estado proibiu a autotutela, não pode apontar o tempo como desculpa para se desonerar do grave compromisso de tutelar de forma pronta e adequada os vários casos conflitivos concretos (…)”.[4]
Sem dúvida, o aspecto temporal tem sido ainda a grande angústia do processo civil moderno, sedento por concretude na solução de controvérsias. Assim, passemos a analisar, após estas considerações iniciais, sem o propósito de esgotar o tema, os motivos que fazem com que o processo continue moroso mesmo na era da maturidade científica, estudando desde o surgimento do processo como ramo autônomo até os tempos atuais. Assim, tentaremos, à luz da moderna doutrina, alcançar técnicas processuais que realmente tornem a instrumentalidade como sendo o marco de um processo civil de resultados práticos, minimizando os efeitos deletérios do tempo.
2. O Nascimento do Processo e sua Evolução Histórica
Entendia-se que a ação era o próprio direito subjetivo material, o qual uma vez lesado adquiria forças para em juízo pleitear a reparação. Até aqui não se vislumbrava ainda a autonomia científica do direito processual, sendo esta fase conhecida como a do sincretismo.
O direito processual como ramo autônomo da ciência do direito é deveras recente, tendo parte da doutrina eleito o seu marco de nascimento a obra de Oskar Von Bulow, em 1868, com a sua A Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais. Na visão de Bulow, o fenômeno processual comporta um vínculo jurídico que é desencadeado por meio de determinados atos, tendo em vista um objeto próprio, predeterminando, assim, o tempo em que deve ser instaurado o processo. Tais elementos foram identificados como pressupostos processuais. Foi ele quem fez germinar a concepção de que a relação jurídica processual apenas surgiria após a satisfação de determinados elementos, distintos da matéria de mérito.
Anota ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO que, quer se aceite, quer se rechace a doutrina de Bulow, ninguém poderá discutir que o seu livro teve dois triunfos decisivos: a) haver buscado uma explicação publicista para a natureza (jurídica) do processo, mercê da qual as interpretações privatistas, quer dizer, as que o imaginaram como contrato ou quase-contrato, ficaram definitivamente superadas; b) haver provocado um movimento científico-processual de envergadura, magnitude e brilhantismo inigualáveis, que, ao irradiar-se primeiro para a Itália e depois para outros países, deu origem a uma completa renovação dessa disciplina no mundo.[5]
Outros atribuem o nascimento da ciência processual quando da famosíssima polêmica entre os professores alemães Windscheid e Muther, nos anos de 1856 e 1857. BEDAQUE afirma que “um dos marcos da evolução processual consiste exatamente na polêmica travada entre os dois civilistas tedescos, nos anos de 1856/1857, a respeito do conceito de ação para os romanos”.[6]
WINDSCHEID publicou em 1856 A Ação do Direito Civil Romano do Ponto de Vista do Direito Atual, onde abordava a diferença entre a klage alemã e a actio romana. Em sua obra verifica-se que a klage alemã seria o direito de acionar enquanto a actio significaria uma pretensão juridicamente perseguível, de modo que para o autor o sistema romano seria um sistema de pretensões.
Como resposta à obra acima, MUTHER, um ano após, escreve a obra Sobre a Teoria da Actio Romana, do Moderno Direito de Queixa, da Litiscontestação e da Sucessão Singular nas Obrigações, onde afirma que a actio romana era igual à klage alemã, concluindo que o ordenamento alemão era um sistema de direitos e que a actio era a pretensão do titular diante do pretor para que este conferisse a fórmula, o que se aproximaria da klage alemã.
Mais adiante WINDSCHEID publica a obra intitulada A Actio. Réplica ao Dr. Theodor Muther, em que aceita a maioria das idéias lançadas pelo seu oponente, e aí passa a aceitar o caráter comum entre a klage e actio no sentido de consubstanciar uma pretensão em face do próprio Estado.
Em 1885 surge a figura do professor e magistrado ADOLPH WACH, fundador da Escola Alemã, tendo publicado sua obra Manual de Direito Processual Civil Alemão, o qual pôs em relevo a autonomia do direito de ação.
Já em 1903, o italiano GIUSEPPE CHIOVENDA profere na Universidade de Bolonha uma conferência sob o título “A ação no sistema dos direitos”, dando início à caminhada do processualismo científico entre os povos de origem latina. O processualista entende que a ação se insere entre os direitos potestativos, não admitindo a ação como um direito à tutela jurídica contra o Estado, o que, na sua ótica presumiria um conflito de interesses entre o Estado e o cidadão.
CHIOVENDA[7] entendia que com seu próprio exercício exaure-se a ação, sem que o adversário nada possa fazer, quer para impedi-la, quer para satisfazê-la. Sua natureza é privada ou pública, consoante a vontade de lei, cuja atuação determina.
Vê-se que a relação processual tutela os direitos subjetivos, de modo que convive com o direito material, sendo hoje uma ciência com objeto e princípios próprios, o que ressalta seu caráter autônomo.
No Brasil, precisamente na fase colonial, as Ordenações Afonsinas, de 1447, não tiveram aplicação efetiva, pois não possuíam sistematização de direito aplicável, nem continham medidas específicas de proteção ao processo, eis que o processo não era concebido como instrumento do Direito distinto do material.
Já nas Ordenações do Reino (Manuelinas e Afonsinas), de acordo com ROSANA J. MARTINS DIAS[8], persistia a ausência de uma sistematização rigorosa, eis que a técnica utilizada pelo legislador era de se valer de exemplos, mas a partir daí encontraram-se instrumentos protetivos ao processo, como a preocupação de combater a incorreção do magistrado no exame das demandas.
Com a chegada de Dom João VI ao Brasil em 1808 (fase monárquica) as questões jurídicas passam a ter maior relevância no país, mesmo que ainda estivessem sob a égide das Ordenações Filipinas. Neste havia uma preocupação maior com o acesso à justiça e com a instituição de regras que evitassem o arbítrio dos juízes.
Mais a frente, o Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850 continha normas com o intuito de obstar os atos de má fé, visando a conferir probidade ao processo. É aí que vemos com facilidade que o aspecto ético inerente ao processo já se fazia presente há muito, de modo que a destinação institucional do Direito é completamente imanente àqueles valores.
No período republicano, o supracitado Regulamento continuava vigindo até que cada estado baixasse o seu Código de Processo Civil próprio, tendo mais tarde ocorrido a reunificação do processo no Brasil com o Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. O legislador ressalta ainda mais o caráter público do processo com tal medida, buscando, com esta atitude, a efetivação das normas, o que denota também preocupação com a sistematização e aplicação uniforme das normas processuais em todo o país.
Importa ressaltar que a tutela cautelar já se fazia presente no Código de 1939, e com o surgimento da sociedade complexa e da Constituição Cidadã tornou-se um elemento fundamental para garantir a efetividade da prestação jurisdicional sob os auspícios do Código de Processo atual, a qual tem ocupado grande espaço nas discussões doutrinárias e hoje tem sido o mote das reformas processuais que visam a dar a tão almejada celeridade na prestação jurisdicional fulcrada na instrumentalidade.
Como se sabe, na produção científica há necessariamente uma carga ideológica que reflete o momento histórico vivenciado, pois as regras do sistema são muitas vezes alteradas em face da dinamicidade das relações sociais e principalmente dos anseios por resultados efetivos na vida das pessoas. Foi neste caminho que surgiu a atual fase, denominada instrumentalista, buscando encontrar as falhas do sistema para produzir a real justiça na sociedade com respostas práticas.
Por instrumentalidade, entende-se como sendo o aprimoramento das técnicas processuais com vistas à obtenção de resultados mais efetivos no processo, e tendentes a simplificar a atuação do Poder Judiciário e retirar do processo formalidades desnecessárias e temerosas ao seu regular desenvolvimento. Foi isso que Franz Klein promoveu, de um certo modo, desde os anos de 1895, na codificação austríaca, eis que o processo civil restou voltado para o bem-estar social, passando o juiz a estabelecer uma relação mais direta com as partes e com a prova, de modo que assim se chegaria a um processo mais rápido e regular.
Refletir sobre o processo, ou seja, sobre sua finalidade na sociedade contemporânea de massa, necessariamente, nos obriga a esta breve digressão histórica.
3. A Técnica Processual e o Processo Efetivo sob a Ótica Utilitarista
É sabido que toda atividade estatal deve ser prestada, orientada, conduzida no sentido de obter o máximo de resultado, com o menor custo e dispêndio de tempo, e não é diferente quando se trata da atividade jurisdicional.
Com isso, podemos dizer que há uma tendência de simplificação de regras, onde alguns dizem até mesmo não estarmos vivenciando apenas a fase instrumentalista do processo, e sim a utilitarista, eis que a decisão deve ser útil em seus resultados.
Etimologicamente, utilidade vem do latim, utilitate, isto é, qualidade de útil; serventia; capacidade de um bem de satisfazer necessidades ou desejos humanos. Hoje, mais do que nunca, os resultados do processo são tão relevantes quanto o próprio direito de ingresso em juízo. A presteza da atividade jurisdicional é fundamental para o alcance do que, modernamente, tem-se como ordem jurídica justa[9].
O processualista moderno deve ter em mente que a tutela jurisdicional efetiva só será uma realidade perene quando as partes forem probas; o juiz se utilize de técnicas adequadas a satisfazer o direito material; a legislação caminhe no sentido de conferir celeridade com o devido processo legal e por conseguinte com a segurança jurídica; por último, deve-se ter uma estrutura funcional no aparelhamento da justiça. De outro modo, pensamos que tudo será uma falácia ou uma utopia desmedida.
Urge relembrar as lições de MARINONI que na verdade nada mais são do que a utilização de técnicas processuais com fins utilitaristas, senão vejamos, in verbis:
“Nessa linha de raciocínio, torna-se fácil perceber que, se o processo ficar limitado à legislação processual ou, melhor dizendo, tiver a sua feição escravizada à lei, muitas vezes ele poderá ficar distante das necessidades dos direitos e da vida. (…) Além disso, diante da integração direito material-processo, as necessidades do primeiro devem conduzir a interpretações que abram oportunidade para a máxima efetividade do segundo, ainda que a técnica processual não esteja explicitamente voltada a uma situação de direito material carente de tutela.”[10]
É intuitivo que num Estado Democrático de Direito sejam oferecidos instrumentos capazes de realizar os direitos, tutelando-os. Tutelar é dar proteção, e tal proteção deve estar legitimada no processo, sendo este um instrumento garantidor do devido processo legal, mas sempre em tempo útil.
ROGÉRIO AGUIAR MUNHOZ SOARES sobre o conceito de tutela jurisdicional, assim se manifesta:
“Tutelar é conferir proteção. A tutela jurisdicional é prestada por meio do processo. Do ponto de vista de quem postula, é o resultado de um provimento favorável. Se este atende exatamente a necessidade da parte e lhe é ofertado em tempo útil, diz-se que a tutela jurisdicional foi plena. Do ponto de vista do demandado e do ordenamento como um todo, há que se aferir a observância do devido processo legal e das garantias constitucionais do processo e regras processuais decorrentes”.[11]
A grandeza do processualista moderno está na capacidade de conseguir adequar a ciência processual às transformações ocorridas na sociedade, de modo a atingir os resultados práticos do processo e a utilidade das decisões.
A busca pelo aprimoramento do sistema processual tem de ter em foco técnicas que tratem o problema da efetividade do processo sem levá-lo a distorções que causem o amesquinhamento da função jurisdicional. O processo civil ideal ainda não existe, residindo no tempo o fator de maior preocupação.
O incremento dos poderes do juiz no processo tem sido de inegável contribuição para sacramentar o fim do antigo juiz passivo, fiel observador do princípio da imparcialidade. Mais do que nunca, precisa-se de um juiz proativo, o qual deve “sentir” o âmago da controvérsia, garantindo que o bem da vida perseguido seja usufruído da forma mais rápida possível, ainda que mitigue o princípio da inércia, pois é o juiz quem dirige o processo, e como tal tem o dever de impulsioná-lo.
O processo há de refletir a cultura do povo, isto é, seus costumes, princípios e hábitos, sendo o retrato da civilização em que atua. Rapidez e presença dos direitos fundamentais são de crucial importância na construção de técnicas que otimizem os resultados perseguidos.
Urge chamar a atenção do leitor para um fator no mínimo intrigante, quais sejam, as tutelas sumárias, pois em que pesem sua relevância como técnica processual no intuito de assegurar o não perecimento do direito discutido, muitas vezes tornam-se a regra na prestação jurisdicional, incapaz de ser célere também o processo em sua cognição exauriente, onde somente após a colheita das provas ter-se-ia a “certeza” da decisão proferida. Isto é, sem dúvida, uma anomalia na sistemática processual, a qual é decorrente da morosidade do processo, de modo que o provisório passa a ser definitivo, afastando a segurança das relações jurídicas.
BARBOSA MOREIRA, tratando dos males causados pela lentidão do processo, conclui:
“Se uma Justiça lenta demais é decerto uma Justiça má, daí não se segue que uma Justiça muito rápida seja necessariamente uma Justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem: não, contudo, a qualquer preço”.[12]
A atuação ética dos sujeitos do processo aliada ao aprimoramento das técnicas, frise-se, técnicas que garantam às partes e ao magistrado a consciência de que é possível extrair da norma um direito efetivo, com simplificação de procedimentos, mas nunca com abandono das formalidades inerentes ao salutar desfecho das contendas, é fundamental para que o processo ocorra em tempo razoável, de forma que uma providência tardia pode equivaler à denegação de justiça.
A multa, por sua vez, no processo civil pátrio, é deveras vil, isto sem falar na dificuldade prática no que diz respeito a sua execução. Pensar em processo útil é pensar em resultados concretos; em comportamento das partes, do juiz e do membro do ministério público condizentes com o princípio da cooperação, sob pena de não ter atendida a finalidade do processo, com dilações inúteis. É preciso repensar a aplicabilidade da multa como função pedagógica e punitiva a todos os sujeitos do processo, inclusive estendendo-a ao juiz, desde que provada má-fé ou desídia, sem prejuízo das sanções administrativas.
4. O Formalismo em prol da Boa-fé e do Tempo do Processo
Não há formalismo por formalismo. Os limites à atividade estatal encontram no formalismo a garantia de ordem no processo. Mas nem sempre foi assim, haja visa a concepção liberal não ter atentado para o caráter público do processo, onde este era destinado apenas às partes.
CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA acentua que o formalismo reveste-se de poder ordenador e organizador, que restringe o arbítrio judicial, promove a igualação das partes e empresta maior eficiência ao processo, tudo com vistas a incentivar a justiça do provimento judicial.[13]
No momento de profunda evolução processual em que nos encontramos pode-se dizer que há elementos suficientes para afastar o formalismo excessivo do cotidiano forense. É lógico que a delimitação dos poderes, deveres e faculdades dos sujeitos processuais são cruciais para a organização do processo.
É imperioso afirmar que o formalismo, na verdade, atua como garantia de um processo ordenado, como limite ao arbítrio judicial. Mas este formalismo deve encontrar esteio no sentimento de justiça, tendo por base o próprio sistema que traduza adequação e unidade interior.
Vê-se, pois, que a lealdade e boa-fé são o sustentáculo para um processo que obedeça a formalidades, observe o devido processo legal e traduza assim a segurança jurídica esperada, para com isso fazer com que o tempo de uma prestação jurisdicional não seja mais o grande e imortal inimigo do jurisdicionado.
Informações Sobre o Autor
Ney Castelo Branco Neto
Advogado. Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP; Especialista em Processo Civil pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE; Professor de Processo Civil da Faculdade Salesiana do Nordeste – FASNE
