Sumário: 1- Introdução; 2- O art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 21/06/1993; 3- O princípio da legalidade; 4- 0 princípio da eficiência; 5- O cotejo entre o princípio da legalidade e o princípio da eficiência; 6- Conclusão.
1-INTRODUÇÃO
1.1- Como advogado e Procurador Jurídico da empresa pública federal IMBEL, deparamo-nos com desafios diários que colocam frente a frente, o princípio da legalidade e o princípio da eficiência, quando observados sob o ângulo de uma atividade industrial, exercida por determinadas entidades governamentais federais.
1.2-Diferentemente dos órgãos públicos que integram a Administração Direta, determinados entes da Administração Indireta, entre os quais podemos citar as empresas públicas federais, como a Indústria de Material Bélico do Brasil, IMBEL (Ministério da Defesa), a Engenharia de Projetos Navais, ENGEPRON (Ministério da Defesa), a Casa da Moeda da Brasil, CMB (Ministério da Fazenda), bem como a sociedade de economia mista Petrobrás – Petróleo Brasileiro S.A. (Ministério das Minas e Energia), que embora sejam entes estatais e subordinem-se aos ditames da Lei de Licitações (art. 1º, da Lei nº 8.666, de 21/06/1993), exercem atividades tipicamente industriais, conforme se depreende das disposições do art. 173, I, § 1º da Constituição Federal.
1.3-Por esta razão, estas empresas, para adquirirem seus insumos, tais como, matérias primas, materiais auxiliares e materiais de embalagens, que rotineiramente compõem os seus produtos finais, necessitam fazê-lo por intermédio de procedimentos licitatórios previsto na Lei de Licitações, nº 8.666, de 21/06/1993, cujos prazos legais para tais aquisições, nem sempre atendem as urgentes necessidades das empresas, ainda que as mesmas estabeleçam um planejamento ou um cronograma anual de aquisições.
1.4- Em face da complexidade de cada empresa e dos produtos e serviços por elas elaborados, haverá, inexoravelmente, rigorosos prazos para entrega destes mesmos produtos e serviços aos seus clientes, sejam eles estabelecidos no mercado nacional ou localizados no mercado internacional. O não cumprimento destes prazos de entrega sujeita às aludidas empresas, às elevadas multas contratuais, a perda de sua credibilidade perante a comunidade nacional e internacional, e via de conseqüência, a falta de competitividade no seu ramo de atividade, notadamente em relação às empresas privadas que por ventura atuam no respectivo setor.
1.5-A busca da excelência de resultados nas empresas estatais é preocupação constante do Governo Federal, via de regra, único acionista das empresas públicas e sócio majoritário nas sociedades de economia mista. A aplicação de técnicas de gestão corporativas nestas entidades são instrumentos que visam aperfeiçoar os meios de produção, considerados estratégicos para o Estado, o qual, somente exerce tais atividades, quando necessários aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. (art. 173, da Constituição Federal). A boa administração e o equilíbrio nas contas destas entidades são obrigações de todo gestor público e o desejo de toda sociedade. O lucro, que não pode ser desprezado, porém, a nosso ver, deve ter o caráter subsidiário nestas atividades, enquanto o interesse público deve-se sobrepor sobre os demais interesses.
1.6-Ao contrário das empresas industriais do setor privado que tem a liberdade para adquirirem seus insumos de qualquer fornecedor, as empresas governamentais submetem-se, para tal mister, ao um rigoroso processo de Licitação estabelecido pela Lei nº 8.666, de 21/06/1993, e isto, inexoravelmente, compromete sua performance em relação aos prazos de entrega, aos seus resultados e até a qualidade dos seus serviços e produtos finais, na medida em que seus fornecedores decorrem não de sua escolha, mas do resultado de um processo de licitação. É nesta hora que o gestor da estatal se confronta com o princípio da legalidade, isto é, fazer tudo o que a Lei determina, com o princípio da eficiência, isto é, obter proficientes resultados para seu acionista que é Governo e, em ultima análise, a para a própria sociedade. Estas são as razões que nos motivou a escrever o presente artigo.
2- O ART. 24, INCISO IV, DA LEI Nº 8.666, DE 21/06/1993.
2.1-A Lei nº 8.666, de 21/06/1993, estabelece como regra a realização do procedimento licitatório, para todos os entes que integram a Administração Pública Federal, incluindo os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas pelo Poder Público. Todavia a própria Lei excepciona o procedimento licitatório, quando ocorrer as hipóteses previstas nos seus artigos 7º, §5º, 17, 24, e 25, que respectivamente dizem respeito à vedação da realização de licitação, cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade, os casos de dispensa nas alienações, os casos de dispensa nas aquisições de bens e serviços, e finalmente nos casos de inexigibilidade, quando houver inviabilidade de competição. Para efeito desse artigo, limitamo-nos ao caso de aquisição de bens e serviços, notadamente quanto ao inciso IV, do artigo 24.
2.2-Entre as diversas hipóteses previstas no artigo 24, destaca-se, “in casu”, o inciso IV, que reproduzimos:
Art. 24. É Dispensável a licitação:
IV– nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários aos atendimentos da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”
2.3-Marçal Justen Filho (01), in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 3ª Edição, 1994, Editora Aide, p 152, nos ensina que:
“O dispositivo enfocado refere-se aos casos onde o decurso de tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis. Quando fosse concluída, o dano já estaria concretizado. A dispensa de licitação e a contratação imediata representam uma modalidade de atividade acauteladora do interesse público”.
2.4-Antonio Roque Citadini (02), in Comentários e Jurisprudência Sobre a Lei de Licitações Públicas, 3ª Ed., Max Limonad, S. Paulo, p, 187, afirma:
“O mais comum dos casos de dispensa de licitação é o previsto no inciso IV deste artigo, que trata de contratação efetuada em situações de emergência ou de calamidade pública. A emergência e a calamidade são caracterizadas pela necessidade do atendimento imediato à situação, cuja demora possa ocasionar prejuízos ou comprometimento da segurança de pessoas, obras e bens. Não se caracteriza apenas pelo desejo do gestor de realizar a obra ou serviço urgente, mas pela comprovada ocorrência de fatos imprevisíveis ao administrador e que dele exigem imediatas providências, sob pena de prejuízos para o cidadão e / ou para a Administração”.(grifamos)
2.5-Neste sentido anexamos decisão do Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, TCERJ, que corrobora esta assertiva:
“É dispensável a licitação nos casos de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens. (TCE/RJ, Proc. º 101.491-0/95, Cons. Humberto Braga, 17/08/95, RTCE/RJ, nº 31, jan/março/96, p.92).” (grifamos)
2.6-Como se depreende pela leitura do dispositivo, da doutrina e da jurisprudência retro citada, é que na ocorrência efetiva de situações em que possa causar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, poderá o administrador público, lançar mão desta exceção prevista na lei, e dispensar o procedimento licitatório, por estar caracterizada a emergência ou situações da calamidade pública.
3- O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
3.1-Por outro lado não é por demais lembrar que os entes integrantes da Administração direta e indireta, nesta última, incluída as autarquias, fundações públicas as empresas públicas e sociedades de economia mista, sujeitam-se a obedecer aos princípios estabelecidos no artigo 37 da Constituição Federal, quais, sejam, o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (nosso grifo) . Este último princípio foi inserido por força da Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998.
3.2- Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e outros já se encontram consignados na redação do artigo 3º da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, que se transcreve:
“Art. 3º- A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” (nosso grifo).
3.3- A redação do artigo 3º da Lei licitatória é de 1993, enquanto o princípio da eficiência foi inserido na Constituição Federal, pela Emenda Constitucional de 04/06/1998. É claro que todos os princípios insculpidos na Constituição Federal e na própria Lei de Licitações devem ser obedecidos. Mas sem dúvida, no Direito Administrativo, o principio da legalidade é que mais desperta a atenção. Carlos Pinto Coelho Motta (03), in Eficácia nas Licitações e Contratos, Editora Del Rey, 2005, p.77, afirma que:
“O princípio da legalidade é a pré-condição indispensável do Estado de Direito. Todos os artigos constitucionais, em última análise, velam por este princípio, e especificamente o art. 5º, incisos II, e LXIX, e o art. 49, V. Endossamos plenamente o comentário da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que vê alargar-se o sentido da legalidade: “Hoje”, o princípio da legalidade exige a conformidade dos atos administrativos com a lei e com todos os valores que estão presentes na Constituição, de forma implícita ou explicita. Algumas constituições, como a alemã e a epanhola, contêm normas expressas exigindo que a Administração obedeça à lei e ao Direito”.
4- O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
4.1- Por outro lado, Hely Lopes Meirelles (04), in Direito Administrativo Brasileiro, obra atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Delcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 26ª Edição, Malheiros, p.90, nos afirma que:
“O princípio da eficiência exige que atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.
4.2- Maria Sylvia Zanella Di Pietro (05), in Direito Administrativo, 13ª Edição, 2000, Editora Atlas, p.83, ao se referir ao princípio da eficiência, nos ensina que:
“O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.”
“Trata-se de idéia muito presente entre os objetivos da Reforma do Estado. No Plano Diretor da Reforma do Estado, elaborado em, 1995, expressamente se afirma que “reformar o Estado significa melhorar não apenas a organização e o pessoal do Estado, mas também suas finanças e todo o seu sistema instituicional-legal, de forma a permitir que o mesmo tenha uma relação harmoniosa e positiva com a sociedade civil .A reforma do Estado permitirá que seu núcleo estratégico tome decisões mais corretas e efetivas, e que seus serviços- tanto exclusivos, quantos os competitivos, que estarão apenas indiretamente subordinados na medida que se transformem em, organizações públicas não estatais- operem muito eficientemente. É com esse objetivo que estão sendo idealizados institutos, como os contratos de gestão, as agências autônomas, as organizações sociais e tantas outras inovações com que se depara o administrador a todo o momento”.
5- O COTEJO ENTRE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.
5.1-Dentro desse prisma, embora não haja qualquer hierarquia entre os princípios constitucionais, poderíamos indagar: qual o princípio que deve ser resguardado em primeiro plano? O princípio da legalidade ou o princípio da eficiência? Em outras palavras, devemos simplesmente cumprir a lei, e não sermos eficientes em nossas ações? Ser eficiente e descumprir a lei? Sob o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (06), na obra retro citada, p.84, nos ensina que a eficiência é princípio que soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança e jurídica ao próprio Estado de Direito.
5.2-Ora, na verdade o que o gestor público deve ter como foco na realização dos seus atos, é que estes,quando praticados, deverão obedecer aos princípios da legalidade e da eficiência, valendo registrar, que nem sempre será possível obter tal intento. No caso presente, não se trata propriamente de descumprir o princípio da legalidade e pretender o cumprimento do princípio da eficiência. Na realidade, o que é sugerido, é utilizar uma exceção da lei, que autoriza a contratação direta, para alcançar os resultados no menor tempo possível. A Lei de licitações tem como regra o procedimento licitatório para a aquisição de bens e serviços, estabelecendo, entretanto, os casos de dispensa de licitação, tal como a previsão contida no inciso IV do artigo 24, desde que estejam presentes e atendidos os pressupostos ali consignados, tais como os casos de urgência, que, senão realizados em determinado tempo, provocará prejuízos á Administração.
5.3- Assim, quando for necessária a aquisição de insumos pelas empresas governamentais, estas deverão fazê-lo por intermédio de licitação, em obediência ao princípio da legalidade. Porém se esta providência retardar a realização de outras atividades vitais para as empresas públicas ou as sociedades de economia mista, de modo que venha a ocasionar inevitáveis prejuízos às entidades governamentais, a compra direta será a solução, sob pena de estar desobedecendo-se, o princípio da eficiência.
5.4- Por outro lado alguns insumos são disponíveis em períodos de safra ou sazonais, e caso não sejam adquiridos nas épocas oportunas, não será possível encontrá-los no mercado nacional. Registre-se que inexistindo os produtos no mercado nacional, o suprimento dos mesmos, somente será possível pela aquisição no mercado externo, com os percalços naturais, de longo tempo para efetivar o procedimento de importação do mesmo, o que, inevitavelmente ocasionarão prejuízos às empresas governamentais, já que neste período, a respectiva unidade de fabricação estaria paralisada, pela ausências de tais insumos.
5.5- As referências retro citadas nos itens 5.3 e 5.4 acima, são típicas, e demonstram, inequivocamente, que se forem adquiridas pelos meios regulares do procedimento licitatório, ocasionarão inevitáveis prejuízos para as empresas governamentais, razão pela qual entendemos que em tais situações, está caracterizada a hipótese do inciso IV do artigo 24, da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, podendo a empresa estatal, a nosso ver, realizar a contratação direta, com dispensa de licitação, com fundamento neste dispositivo legal, de modo a cumprir com o princípio da legalidade e o princípio da eficiência.
6- CONCLUSÃO
6.1- Sugere-se que em casos análogos, bem como em outras aquisições, que se fizerem necessárias para complementar os processos de aquisição de máquinas, equipamentos, produtos, matérias primas, materiais auxiliares, materiais de embalagens, serviços de manutenção ou modernização, que possam retardar o plano de metas e comprometer os prazos e condições de contratos de fornecimentos, nacionais e internacionais, e efetivamente, causar prejuízos á Administração na hipótese do regular procedimento licitatório, poderão ser realizadas com base no mesmo fundamento do inciso IV, do artigo 24, da Lei de Licitações, desde que comprovados a ocorrência dos requisitos do citado dispositivo legal.
6.2- Todavia, recomenda-se que o procedimento de dispensa de licitação, previsto no inciso IV, do artigo 24, da Lei de Licitações, que é uma exceção muito utilizada pela Administração Pública, seja considerada efetivamente como exceção, já que a regra geral é a realização da licitação. As circunstâncias de cada caso irão requerer do gestor público, sempre uma análise critica para caracterizar a dispensa de licitação.
6.3-Tendo em vista todos os fundamentos legais, os princípios constitucionais e considerações supra, salvo melhor juízo, entendemos ser possível a aquisição de outros bens e serviços, com a dispensa de licitação, com base no inciso IV, do artigo 24, da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, desde que sejam demonstradas, inequivocamente, o cumprimento dos requisitos do aludido dispositivo, tais como demonstrados na presente análise, que são, entre outros, a urgência e a ocorrência de prejuízos para a Administração.
Finalmente, urge destacar que, a dispensa de licitação nos moldes preconizados e a contratação direta, representam uma modalidade de atividade acauteladora do interesse público, e ao mesmo tempo, cumpre-se com os princípios da legalidade e da eficiência ora sob comento.
Informações Sobre o Autor
René Dellagnezze
Advogado; Doutorando em Direito das Relações Internacionais pelo Centro Universitário de Brasília UNICEUB; Mestre em Direito pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo UNISAL; Professor de Graduação e Pós Graduação em Direito Público e Direito Internacional Público no Curso de Direito da Faculda de de Ciências Sociais e Tecnológicas – FACITEC Brasília DF; Ex-professor de Direito Internacional Público da Universidade Metodista de São Paulo UMESP; Colaborador da Revista Âmbito Jurídico www.ambito-jurídico.com.br; Advogado Geral da Advocacia Geral da IMBEL AGI; Autor de Artigos e Livros entre eles 200 Anos da Indústria de Defesa no Brasil e Soberania – O Quarto Poder do Estado ambos pela Cabral Editora e Livraria Universitária. Contato: [email protected]; [email protected].
