A cláusula de abertura material do art. 5º, da CF e a garantia fundamental ao devido processo legal administrativo

Resumo: O presente artigo analisa o devido processo no âmbito do processo administrativo apresentando-o como um garantia fundamental dos administrados situada fora do rol do art. 5º, da CF.

Sumário: 1 – Introdução; 2 – Uma breve análise dos direitos fundamentais; 3 – A diferença entre direitos e garantias fundamentais; 4 – O devido processo legal no processo administrativo federal. 5 – O devido processo legal no processo administrativo federal. 6Conclusões; Referências bibliográficas.

1. Introdução

Na atualidade, os estudos sobre os direitos fundamentais avançaram, na medida em que se adotou a Constituição como norma a ser seguida e não somente como carta política. A este passo, os direitos fundamentais tornaram-se as normas principais de todo o sistema jurídico, fundamentabilizando-o.

Passou-se a adotar um sistema jurídico tomado pelos princípios, relevando-lhes a função de nortear o ordenamento. Dentre estes princípios, será objeto de exame deste artigo o princípio do devido processo legal.

O devido processo legal, trazido pelo art. 5º, LIV, da CF, vem em socorro de uma atuação processual que obedeça a lei e a moralidade. Sua função não é somente a de orientar o direcionamento do processo, mas também de desenvolvê-lo de forma correta, garantindo os direitos do particular. Como já afirmou o jurista espanhol Javier Pérez Royo, as garantias fundamentais asseguram eficazmente a supremacia constitucional sobre as demais normas do ordenamento jurídico[i].

Ocorre que a aplicação deste princípio no processo administrativo é conflitante na doutrina, surgindo vozes à favor e contra a sua aplicabilidade. Patrícia Baptista lembra que diante da literalidade do art. 5º, LIV, da CF, ainda resiste na jurisprudência razoável debate sobre a extensão do devido processo legal às relações jurídico-administrativas[ii].

Com a ampliação do rol material de direitos fundamentais, estabelecido pelo art. 5º, § 2º, da CF, possibilitou-se a fundamentabilidade de direitos que não estão inseridos nos incisos do artigo 5º constitucional. Dentre estes, inclui-se o devido processo legal, o qual estabelece-se na seara do direito administrativo mediante o art. 2º, VII, VIII e X, da Lei nº. 9.784/99 (lei do processo administrativo federal).

  Nesse sentido, expor-se-á sobre a cláusula de abertura material do rol de direitos fundamentais e a possibilidade de fundamentabilizar a garantia do devido processo legal no âmbito das relações administrativas, uma vez que, como garantia fundamental, referido princípio é aceito plenamente somente quanto às relações jurisdicionais.

2. Uma breve análise dos Direitos Fundamentais

Bem se sabe que os direitos fundamentais tem guarida na Constituição Federal de 1988, especialmente em seu Título II. Gilmar Mendes relembra que a aposição do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional demonstra a intenção do constituinte em releva-los[iii].

Os direitos fundamentais são, simultaneamente, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Com respeito aos primeiros, significa a oponibilidade pelos particulares de seus interesses aos órgãos obrigados. São, portanto, direitos de defesa, visando proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo não impedimento da prática de determinado ato, seja pela não intervenção em determinadas situações subjetivas ou pela não eliminação de posições jurídicas[iv].

Mas a adoção de um sistema de direitos e garantias fundamentais não se restringe simplesmente ao amontoado de direitos subjetivos em um corpo normativo. O estudo dos direitos fundamentais demonstra que eles têm origem muito anterior ao positivismo jurídico. Isto força o vislumbre de sua evolução histórica, que será brevemente exposta a seguir.

A inspiração e a fundamentação dos direitos fundamentais estão na ideia do direito natural, nas doutrinas filosóficas, no pensamento cristão e no iluminismo e, posteriormente, nos ideais socialistas e no intervencionismo estatal.

Não se pode afirmar que subsistiam direitos fundamentais na antiguidade clássica. Isso porque, naquele tempo, não havia uma ideia firmada sobre os direitos do homem, face à existência da escravidão como algo natural[v]. Contudo, não se afastava completamente a concepção de dignidade (pilar dos direitos fundamentais), havendo uma quantificação deste conceito na Grécia antiga. Havia, portanto, pessoas mais e menos dignas[vi].

Os pensamentos gregos sobre a dignidade influenciaram o jusnaturalismo. Este foi entusiasmado pela concepção de que o homem, simplesmente por sua existência, é dotado de direitos naturais e inalienáveis.[vii] Fundamentavam-se estes direitos na concepção de dignidade da pessoa humana, especialmente da liberdade e da igualdade.

Tais valores deitam raízes não somente na filosofia clássica Greco-romana, mas também no pensamento cristão. Por este, mudou-se o critério quantitativo da dignidade humana, em que apenas alguns homens a possuíam, para um critério qualitativo: todos os homens a possuíam, mas a sua intensidade variaria em decorrência da fé e da bondade[viii].

Canotilho lembra que estas concepções cristãs submeteram as normas jurídicas do direito positivo às leis naturais e, sobretudo, às divinas. Houve, portanto, uma separação entre estas, em que justas eram somente aquelas leis que consoariam com as leis divinas[ix].

O pensamento jusnaturalista, a partir dos séculos XVII e XVIII, teve o seu maior desenvolvimento, especialmente mediante as teorias contratualistas, pelas quais os direitos dos cidadãos são outorgados pelo contrato ao soberano que deve protegê-los[x]. A dignidade humana passa a ser direito de proteção pelo Estado. E foi com John Locke que a defesa dos direitos naturais tornou-se a principal finalidade da sociedade civil. A partir do iluminismo é que houve a virada dos direitos naturais para os direitos humanos, individuais e exigíveis de proteção pelo Estado[xi].

Mas foi com o processo de sedimentação dos direitos humanos que se iniciou a sua positivação. Conforme Canotilho, a constitucionalização dos direitos fundamentais iniciou-se com a Declaração de Direitos do povo da Virgínia, de 1787, e com a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, esta originada com a Revolução Francesa. A partir destes marcos históricos, os direitos fundamentais passaram a ser recepcionados pela Carta Maior, vinculando o parlamento e o Estado à sua proteção. E esta proteção ocorreu, também, mediante o controle de constitucionalidade jurisdicional das normas veiculadoras dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais passariam, portanto, a ganhar o significado que atualmente se lhes atribui.

A evolução dos direitos fundamentais, desde um momento jusnaturalista a um constitucionalista, com a sua consequente positivação, culminou com a primeira dimensão daqueles direitos[xii].

A expressão “primeira dimensão” infere a existência de várias dimensões. Esta pluralidade dimensional dos direitos fundamentais decorre da própria natureza humana: as necessidades do homem são infinitas implicando em constante redefinição e recriação. Isto, por sua vez, determina o surgimento de novas espécies de necessidades do ser humano[xiii].

Convém anotar que a doutrina prefere a utilização do termo “gerações”, referindo-se às sucessões de direitos fundamentais. A ideia de gerações, contudo, é equívoca, na medida em que dela se deduz que uma geração se substitui, naturalmente, à outra. Tal não ocorre, contudo, com as “dimensões” dos direitos fundamentais. Admite-se a coexistência de todas elas, sem que uma se sobre ponha à outra. Este é o motivo principal da preferência pelo termo “dimensão”.

Assim sendo, são direitos fundamentais de primeira dimensão aqueles surgidos com o Estado Liberal do século XVIII. Foi a primeira categoria de direitos fundamentais surgida, e que engloba, atualmente, os chamados direitos individuais e direitos políticos. Necessariamente estão inseridos no texto constitucional e decorrem da evolução do direito natural, sofrendo influências dos ideais iluministas, como já aduzido[xiv].

Neste primeiro conjunto de direitos encontram-se, v. g., a proteção contra a privação arbitrária da liberdade, a inviolabilidade do domicílio, a liberdade e segredo de correspondência.

Os direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, que visam a oferecer os meios materiais imprescindíveis à efetivação dos direitos individuais. Também pertencem a essa categoria os denominados direitos econômicos, que pretendem propiciar os direitos sociais.

Igualmente ao que ocorreu com os direitos de primeira dimensão, os direitos fundamentais de segunda dimensão foram influenciados por forte cunho ideológico: foram inseridos nas Constituições marxistas e no constitucionalismo da social-democracia, como a de Weimar[xv]. Insertos neles estão, v. g., o direito ao trabalho, à saúde e ao acesso a todos os níveis de ensino.

George Sarmento, analisando as ideias de Pontes de Miranda acerca dos direitos fundamentais, ensina que os direitos sociais são verdadeiramente positivos, conferindo aos titulares a possibilidade de exigir do Estado[xvi] prestações relativas ao bem-estar da sociedade[xvii].

Por sua vez direitos de terceira dimensão são aqueles que se caracterizam pela sua titularidade coletiva ou difusa, como o direito do consumidor e o direito ambiental. Também costumam ser denominados como direitos da solidariedade ou fraternidade. Dentre esses direitos situam-se: a paz, a autodeterminação dos povos, o desenvolvimento e o meio ambiente[xviii].

Paulo Bonavides admite ainda uma quarta dimensão dos direitos fundamentais, inserindo nela o direito à democracia, ao pluralismo e à informação, ancorado nas ideias de uma globalização política[xix].

Ingo Sarlet, comentando tal posicionamento, pondera a vantagem trazida pela proposta do Prof. Bonavides. Para ele, a quarta dimensão constitui novo momento de reconhecimento dos direitos fundamentais, diferenciando-se das fases anteriores. Isso porque não atribui nova perspectiva os direitos já deduzidos, em sua maioria, dos clássicos direitos de liberdade[xx].

Mediante esta breve passagem sobre a evolução dos direitos humanos fundamentais, é válido analisar a sua acomodação na Carta Maior brasileira, bem como sua divisão em direitos e garantias para fins da pesquisa que se propõe. É o que se observará a seguir.

3. A diferença entre garantias e direitos fundamentais

Para tomar-se o devido processo legal como garantia fundamental é necessário demonstrar que ele não se confunde com um direito fundamental. Por isso, far-se-á a distinção entre direitos e garantias fundamentais.

Cabe destacar, inicialmente, que as garantias constitucionais são um dos significados dos direitos fundamentais, conforme classificação adotada por Gilmar Mendes[xxi], de nítida inspiração no Direito Constitucional Alemão. Tais garantias vinculam-se aos direitos fundamentais pelo fato de serem oponíveis até em relação a outras normas e garantias de natureza constitucional.

O prof. Jose afonso da silva, fundamentando-se nas lições de Rui Barbosa, ensina que as garantias constitucionais não se confundem com os direitos fundamentais. Visam seu cumprimento ou reintegração, no caso de inobservância. Para este jurista, os direitos seriam disposições declaratórias, enquanto as garantias seriam assecuratórias, as quais limitariam o poder estatal[xxii]. Rui Barbosa ainda reconhece a possibilidade de, no mesmo ditame constitucional ou legal, haver uma garantia com uma manifestação do direito.

José Afonso admite que a distinção entre direitos e garantias fundamentais não é clara, porque as garantias são igualmente declaradas, tais quais os direitos, que se manifestam de forma assecuratória. À toda evidência, o constituinte originário não se dispôs dos termos de maneira suficientemente compreensível, outorgando aos doutrinadores o dever de diferençar quais os direitos e quais as garantias[xxiii].

É nesse sentido que parte da doutrina jurídica atual condena a distinção feita por Rui Barbosa. O prof. Fernando Farcury Scaff, à guisa de exemplo, afirma que seguir a lição acima exposta inferiria na possibilidade de direitos aos quais não haveria garantias correspondentes, sendo singelas declarações de vontade[xxiv].

O prof. Paulo Bonavides combate esta crítica. Afirma que aceitar a confusão entre direitos e garantias constitucionais afastaria a possibilidade de um preciso e útil conceito destas. Ensina também que “ocorre o equívoco sempre que a garantia é posta numa acepção em conexidade direta com o instrumento de organização do Estado que é a Constituição” [xxv]. Por estas palavras, Bonavides quis afirmar que, para se conceituar as garantias constitucionais, estas não podem imbricar-se com a organização estatal, mas sim, com a proteção oferecida pela Carta Maior.

 No mais, o mesmo autor refere-se a concepções trazidas por doutrinadores da América Latina. Dentre estes, pode-se observar o que afirma Sánchez Viamonte, para quem a garantia é uma “proteção prática da liberdade levada ao máximo de sua eficácia”[xxvi].

Para Rui Barbosa, fundamentado em Émile Littré, dicionarista da Academia Francesa e também analisado por Paulo Bonavides, a confusão entre direitos e garantias carece de rigor científico. Para eles, direito “é a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar, ou não praticar certos atos”[xxvii]. Já a garantia é um requisito de legalidade, o qual protege um direito contra o seu descumprimento[xxviii].

O prof. lusitano Jorge Miranda, reforçando a ideia da distinção entre direitos e garantias, expõe que estas são elementos externos à norma jurídica e não a própria norma, tomada de per si. É a efetividade da norma que se liga à garantia, tratando-se um acessório que lhe imprime um poder assecuratório. Contudo, a garantia, por se tratar de um plus em relação à norma, não poderá existir sem ela. O conteúdo e o sentido de uma norma não se garantem senão mediante o conteúdo e o sentido de outras normas[xxix].

Complementando a ideia de segurança das normas constitucionais, o jurista italiano Luigi Ferrajoli aduz que as garantias fundamentais condizem com a rigidez constitucional e é por meio delas que se assegura a efetivação de princípios como o da legalidade, que se propõe a pesquisar[xxx].

Trazendo a lição do professor português Jorge Miranda ao plano da divergência entre direitos e garantias, fica fácil perceber que estes não confundem. Isso porque as garantias de uma norma somente existem, conforme o ensinamento apontado, em função de outro conteúdo normativo: o dos direitos fundamentais.

Há, pois, que se considerar a distinção entre direitos e garantias fundamentais. A toda evidência, possuem naturezas jurídicas diversas. Os primeiros se tratam de concessões constitucionais, nos âmbitos individual e coletivo. Já as garantias visam proteger a fruição destas concessões[xxxi].

Por esta razão, toma-se o devido processo legal como sendo garantia, e não direito fundamental.

4. O devido processo legal no processo administrativo federal.

Konrad Hesse, afirma que os direitos fundamentais em um Estado de Direito são limites à ação estatal, funcionando como garantias fundamentais do ordenamento jurídico mediante procedimentos adequados[xxxii].

Com esta afirmação, o professor alemão reconheceu a existência de instrumentos de controle da atividade estatal. E aqui, no ordenamento pátrio, pode-se afirmar que o devido processo legal se insere nesta categoria, sendo elevado ao status de garantia fundamental. E o processo administrativo, a seu passo, seria o a forma adequada a qual se referiu Hesse.

Para se analisar o processo administrativo federal deve-se inicialmente observar sua natureza jurídica. Trata-se de um processo ou de um procedimento?

Diferenciando processo e procedimento, o prof. Francisco Wildo ressalta que a ideia daquele é teleológica. Citando J.J. Calmon de Passos, afirma que o processo é conjunto de atos necessários à obtenção de uma providencia jurisdicional, num determinado caso concreto[xxxiii].

O procedimento, por sua vez, é a exteriorização dessa ideia. Assim, quando se refere a um modo de atuação previamente estabelecido em lei, numa série de atos processuais com duração prevista, deve-se empregar o termo procedimento, ou rito[xxxiv].

Segundo José Frederico Marques, a doutrina processual moderna não mais confunde processo com procedimento. Isso porque houve o afastamento do procedimentalismo, em que se priorizava, no estudo processual, o meio em que se desenvolve o processo[xxxv].

 Citando Carnelluti, afirma que o processo é a soma dos atos que se realizam para a composição do litígio, enquanto o procedimento é a sequência daqueles atos. Assim, conforme Alcalá-Zamora, a noção de processo é teleológica e de procedimento, formal. O processo, portanto, é uma relação jurídica e o procedimento, uma coordenação de atos, que se vinculam causalmente[xxxvi].

Para Elio Fazzalari, a estrutura de procedimento se obtém mediante uma série de normas, sendo cada uma reguladora de uma determinada conduta. Nesse sentido, o procedimento é tido como uma sequência de atos previstos normativamente[xxxvii]. Já o processo, por sua vez, é um procedimento em contraditório, do qual participam aqueles que sofrerão os efeitos do provimento final[xxxviii].

 Analisando a distinção sob a égide do processo administrativo, este, para Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz, trata-se efetivamente de um processo. Conforme os autores, a expressão “procedimento administrativo” é inaceitável para indicar, em único momento o iter pelo qual se desenvolve a vontade da Administração Pública e a relação jurídica processual constituída[xxxix].

Já Paulo de Barros Carvalho afirma que o termo “processo” é desprovido do significado ao qual se refere. Para ele o processo é pertencente à jurisdição, pressupondo-se a existência do Estado imparcial para a solução do conflito. Já o procedimento, além de significar o caminho pelo qual se desenvolve o processo, é o vocábulo apropriado quando o conflito se instaurar na via administrativa[xl].

Infere-se, nesse artigo, pela natureza processualística. Isso porque, em análise das lições até então expostas, o termo processo, em que pese estar ligado à função jurisdicional do Estado, não é exclusividade do Poder Judiciário. É, a toda evidência, pertencente ao Estado como um todo, sendo também disposto pelo Poder Executivo (processo administrativo) e pelo Poder Legislativo (processo legislativo)[xli].

Processo é o conjunto de atos coordenados tendentes solucionar um conflito de interesses. Procedimento é o meio pelo qual se desenvolvem os atos. Por isso, não se pode afastar a utilização do termo “processo” para o processo administrativo federal.

Mas esse processo, a fim de proteger o direito fundamental dos administrados, deverá ser pautado pelo princípio do devido processo legal. O prof. Sérgio André Rocha afirma que a realização de um ato, exigido mediante um processo administrativo que garanta o direito de defesa do administrado, somente é possível quando esse processo for pautado no princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF)[xlii].

Ademais, o mesmo autor ensina que a possibilidade de controle da Administração Pública pelos particulares facilita a fiscalização, evitando que o agente público abuse de seu poder. E nesta fiscalização pode-se inserir o processo administrativo como instrumento de controle da legalidade dos atos administrativos. Isto se coaduna com o Estado Democrático de Direito, por meio de uma Administração Democrática[xliii].

Como se observa, a possibilidade de controle dos atos administrativos, por meio do processo administrativo, decorre do princípio constitucional do devido processo legal. O prof. Souto Maior Borges reforça esta ilação ensinando que os requisitos de validade que forem desatendidos no lançamento tributário (ato administrativo por excelência) permitem a sua anulação mediante um devido processo legal[xliv].

Porém, Cândido Rangel Dinamarco atenta que a doutrina tem dificuldade em conceituar a garantia do devido processo legal. Isso porque sua noção é vaga e indeterminada[xlv]. Para Ada Pellegrini, na tentativa de delimitar os seus contornos, o devido processo legal é composto por garantias constitucionais que asseguram às partes a utilização de seus poderes processuais[xlvi]. Para Francisco Wildo, o due process of  law se revela na exigência da instrução contraditória, no direito de defesa, na obediência do duplo grau de jurisdição e na publicidade do julgamento[xlvii]. Já para Humberto Theodoro Jr., o devido processo legal tem a função de um superprincípio, informando o processo e o procedimento[xlviii].

Piero Calamandrei, por seu turno, ressalta que o due process of law reflete uma garantia de segundo momento. Quer-se dizer com isso que se trata de um remédio a ser utilizado em caso de ofensa a um direito, em primeiro momento[xlix]. Isto é condizente com a diferença entre direitos e garantias fundamentais, já explanada. Diante da ofensa a um direito fundamental, a garantia fundamental virá em seu socorro, em segundo momento, para tolher a ofensa. O restabelecimento do direito, pois, é uma garantia de sua observância.

Já o prof. Fernando Facury Scaff atenta que o devido processo legal não é uma garantia de cunho unicamente formal, mas também material. Não adianta somente cumprir a norma constitucional em sentido formal. Deve-se verificar sua adequação com Estado Democrático de Direito e com os direitos e garantias fundamentais por ele tutelados. Sendo assim, obedecer ao devido processo legal é obedecer ao ordenamento jurídico como um todo[l].

O prof. Paulo de Barros Carvalho lembra que a locução “aos acusados em geral” contida no art. 5º, LV, da CF, refere-se a todos os administrados que tenham seu patrimônio ameaçado por exigências tributárias[li].

Para Carlos Roberto Siqueira Castro, a garantia do devido processo legal tem a função de atribuir legalidade e moralidade nas relações processuais entre Administração Pública e particular. Visa, pois, constitucionalizar as relações administrativas, impondo-lhes obediência aos direitos fundamentais[lii].

Complementando esta afirmativa, já foi constatado pelo processualista Elio Fazzalari que os “juízes administrativistas”, referindo-se aos órgãos julgadores de processo administrativo, constituem elemento de necessária importância para a função de justiça e às peculiares garantias que ela envolve[liii].

Desta forma, nota-se que o processo administrativo é útil à tutela dos direitos fundamentais dos administrados.

5. A cláusula de abertura material do art. 5º, da CF e a inserção do devido processo legal administrativo como garantia fundamental dos administrados.

Bem se sabe que o rol de direitos fundamentais contidos no art. 5º, da CF, não é taxativo. E não o é graças ao § 2º do mesmo dispositivo, o qual estabelece que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Este dispositivo inaugurou o que se chama de abertura do catálogo de direitos materiais. Por meio dele, os direitos fundamentais passaram a ser classificados segundo sua aposição na Carta Magna. Há, pois, direitos expressamente positivados e direitos implicitamente positivados.

Conforme ensina Ingo Sarlet[liv], os direitos expressamente positivados, ou explícitos, são subdivididos em três grupos: os direitos positivados no título II da Constituição, os direitos positivados na Constituição, mas fora do título II e os direitos positivados nos tratados internacionais.

Com relação ao primeiro grupo, há duas grandes posições. Para a primeira, tudo o que está contido no título II é fundamental. Ainda que alguns direitos possuam tão somente a fundamentalidade formal, isto é, são direitos fundamentais unicamente devido à sua alocação no rol do art. 5º, da CF, há a presunção de que também sejam materialmente fundamentais[lv].

Já para uma segunda posição, somente uma parcela dos direitos fundamentais constantes do título II são fundamentais. Isso porque o caráter de fundamentalidade reside não na forma, mas na matéria, tutelando a dignidade da pessoa humana[lvi].

Voltando para a subdivisão principal, os direitos fundamentais positivados na Constituição podem situar-se fora do rol do título II. O poder constituinte não indicou, contudo, quais direitos nesta situação são fundamentais. Cabe à doutrina e à jurisprudência fazê-lo[lvii].

No entanto, a própria cláusula de abertura material potencializa a abrangência dos direitos constantes fora do rol ao mencionar que os seus direitos e garantias não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados. E aqui vale uma pequena digressão para se introduzir a fundamentalidade do devido processo legal administrativo.

Com o fim da Segunda Grande Guerra e a criação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1948, a Constituição deixou de ser tomada como mera carta política para passar a ser um conjunto de normas (princípios e regras) que norteiam o ordenamento jurídico. Fala-se em normatização constitucional.

Nesse sentido, a Carta foi lida como o fundamento de validade de todas as normas que lhe são subsequentes e derivadas. É o ápice do ordenamento jurídico, donde provêm as diversas normas infraconstitucionais, as quais bebem de sua fonte de validade.

Ao chegar neste ponto dessa pequena digressão lógica, infere-se que diversos textos infraconstitucionais trazem consigo direitos fundamentais, regulando-os e aplicando-os. Reconhecê-los é tarefa da doutrina e da jurisprudência, já que, seguindo os passos do constituinte, o legislador infraconstitucional não indica expressamente quais são os direitos fundamentais regulados pelas leis comuns[lviii].

Sendo assim, além da classificação trazida por Ingo Sarlet, pode-se adicionar aos direitos fundamentais fora rol do Título II, também, os direitos fundamentais da legislação infraconstitucional. É o caso do devido processo legal administrativo.

Conforme já transcrito, importante parcela da doutrina reconhece que o devido processo legal, insculpido no art. 5º, LIV, da CF, somente tem aplicabilidade judicial. No entanto, com a devida vênia, filiamo-nos à doutrina que aceita a aplicação do referido direito fundamental no âmbito administrativo, conforme os argumentos já expostos em tópico anterior.

Pode, ainda, reforçar a aplicabilidade da garantia fundamental ao devido processo o art. 2º, VII, VIII e X, da Lei nº. 9.784/99 (lei do processo administrativo federal). Tais incisos expõem acerca da essência do devido processo legal no processo administrativo:

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;”

Contudo, referidos incisos não perfazem um direito, mas uma garantia do devido processo legal. Conforme dito anteriormente, a garantia fundamental é um instrumento de proteção dos direitos fundamentais. E assim o é o devido processo legal administrativo no âmbito do processo administrativo.

Não se pode esquecer que a garantia do devido processo legal administrativo comporta as vertentes formal, até então estudada, e material. Esta será respeitada na medida em o que o processo administrativo for pautado pela lealdade, boa-fé, probidade e moralidade administrativa.

6. Conclusões

O presente artigo analisou inicialmente a teoria dos direitos fundamentais, partindo de sua concepção histórica até a atualidade, da forma como tais direitos são estudados hodiernamente.

Após, apreciou-se a distinção entre direitos e garantias fundamentais, concluindo-se pela diferenciação destes dois institutos constitucionais. Os direitos são concessões do Poder Público, compondo o patrimônio jurídico dos cidadãos. As garantias são disposições de segundo momento, as quais vêm em socorro dos direitos fundamentais em caso de ofensa.

E é nesta segunda categoria que se insere o devido processo legal. Apesar de haver importantes vozes que limitam sua aplicação às relações jurisdicionais, referida garantia é aplicável ao processo administrativo, uma vez que este não é instituto exclusivo do Poder Judiciário. Há, pois, processo no Poder Legislativo (processo legislativo) e no Poder Executivo (processo administrativo).

Tanto isto é verdadeiro que o legislador federal previu no art. 2º, VII, VIII e X, da Lei nº. 9.784/99, o processo administrativo será pautado pelo devido processo legal.

Ademais, tomou-se a cláusula de abertura do rol de direitos fundamentais (art. 5º, §2º, da CF) para fundamentalizar direitos infraconstitucionais. Construiu-se inferência dedutiva para explicar que a os direitos fundamentais trazidos pela Constituição, pressuposto de validade de todo o ordenamento jurídico, fundamentam diversos outros direitos fundamentais trazidos na legislação infraconstitucional.

Destarte, o devido processo legal é uma garantia fundamental dos cidadãos a um processo justo, de boa fé e concordante com os procedimentos jurisdicionais. Foi fundamentalizado pelo art. 5º, LIV, da CF, sendo, pois, uma garantia formal e materialmente constitucional, pois protege o valor dignidade processual.

 

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Notas
[i] ROYO, Javier Pérez. Del Derecho Politico al Derecho Constitucional: Las Garantias Constitucionales. In: Revista del Centro de Estudios Constitucionales nº. 12 mai/ago 1992, p. 234. Disponível em: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/15/RCEC_12_231.pdf
[ii] BAPTISTA, Patrícia. Os limites Constitucionais à Autotutela Administrativa: O Dever de Observância do Contraditório e da Ampla Defesa antes da anulação de um Ato Administrativo Ilegal e seus parâmetros. In: BARROSO, Luís Roberto. A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 557.
[iii] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.1.
[iv] Idem, p. 2.
[v] LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos Fundamentais dos Contribuintes – Limitações ao Poder de Tributar. Recife: Nossa Livraria, 2005, p. 54.
[vi] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3ª ed. ver. atual. ampl.. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004, p.22.
[vii] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 38.
[viii] RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e Moralidade Democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 25.
[ix] CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 382.
[x] LIMA NETO, Op. Cit., p. 55.
[xi] SARLET, Op. cit., p. 40.
[xii] Idem, ibidem, p. 45.
[xiii] DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Teoria Geral do Processo – Jurisdição, Ação (Defesa) e Processo. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2007, p. 29.
[xiv] BONAVIDES, Paulo.  Curso de Direito Constitucional. 21ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 562.
[xv] Idem, p. 564.
[xvi] Conforme o prof. Andreas Krell as prestações não são exigidas contra o Estado, mas sim mediante ele, o que impõe um novo ponto de partida da concepção estatal. O Estado deixa de ser o ente contra o qual se requer o direito para ser o principal assegurador do bem-estar social. “KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002).
[xvii] SARMENTO, George. Pontes de Miranda e a Teoria dos Direitos Fundamentais. In: Revista do Mestrado em Direito – v.1, nº. 1, jan/dez 2005. Maceió: Nossa Livraria, 2005, p. 74.
[xviii] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 48.
[xix] BONAVIDES, Op. Cit., pp. 570-571.
[xx] SARLET, Op. Cit., p. 51.
[xxi] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.46.
[xxii] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 185.
[xxiii] Idem, ibidem.
[xxiv] SCAFF, Fernando Farcury. Garantias Fundamentais dos Contribuintes à Efetividade da Constituição. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº. 94. Jul/03, p.38. 
[xxv] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22ª Ed. Malheiros: São Paulo, 2008, p. 526.
[xxvi] VIAMONTE, Carlos Sánchez apud idem, p. 527.
[xxvii] LITTRÉ, Émile apud op. cit.., p. 528.
[xxviii] BARBOSA, Rui apud idem, ibidem.
[xxix] MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 494.
[xxx] FERRAJOLI, Luigi. Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales. In: DOXA, Cuadernos de Filosofía Del Derecho, 29 (2006), pp. 23-26. Disponível em: http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02581737555773684510046/031978.pdf?incr=1
[xxxi] À guisa de exemplo, Rui Barbosa criou um quadro relacionando direitos e suas correspondentes garantias. Nele encontra-se o caput do art. 5º, da CF como sendo um direito fundamental à inviolabilidade e o inciso XLI, do mesmo dispositivo, como uma garantia contra a discriminação daqueles mesmos direitos. (BARBOSA, Rui apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 413).
[xxxii] HESSE, Konrad. Significado dos Direitos Fundamentais. In: Temas Fundamentais do Direito Constitucional trad. Carlos dos Santos Almeida. Saraiva: São Paulo, 2009, p. 37.
[xxxiii] PASSOS, J.J. Calmon de apud DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Teoria Geral do Processo – Jurisdição, Ação (Defesa) e Processo. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2007, p. 414.
[xxxiv] Idem, p. 415
[xxxv] MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil vol. II. Campinas: Millennium, 2000, p. 49.
[xxxvi] Idem, ibidem, p. 51.
[xxxvii] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, pp. 113-114.
[xxxviii] Idem, p. 118.
[xxxix] FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Malhieros, 2007, p. 41.
[xl] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 3ª Ed. São Paulo: Noeses, 2010, pp. 897-898.
[xli] No mesmo sentido é o prof. Celso Antônio Bandeira de Mello. Para ele, a despeito da tradição de utilizar o termo procedimento, a Lei 9.784/99 estabeleceu que a relação jurídica na seara administrativa se trata de um processo. Portanto, para o professor, processo administrativo é a relação jurídica instaurada no âmbito da Administração Pública. Já o procedimento, por sua vez, é o meio pelo qual se desenvolve este processo (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 465).
[xlii] ROCHA, Sérgio André. Processo Administrativo Fiscal – Controle Administrativo do Lançamento Tributário. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 201, p. 38.
[xliii] Idem, pp. 21-22.
[xliv] BORGES, José Souto Maior. Lançamento Tributário. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 253.
[xlv] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 244.
[xlvi] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.88.
[xlvii] DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Teoria Geral do Processo – Jurisdição, Ação (Defesa) e Processo. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2007, pp. 297-298.
[xlviii] THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil vol. I. 47ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 29.  
[xlix] CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil vol. I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 112.
[l] SCAFF, Fernando Farcury. Garantias Fundamentais dos Contribuintes à Efetividade da Constituição. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº. 94. Jul/03, p.43. 
[li] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 3ª Ed. São Paulo: Noeses, 2010, p. 910.
[lii] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 335.
[liii] FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006, pp. 268-269. O autor ainda aponta os principais tipos de provimentos administrativos, sendo uma em específico de importante análise comparada para esta pesquisa: as decisões de anulação de ato administrativo. Para ele, trata-se de uma espécie de sentença constitutiva que objetiva eliminar um ato proferido pela Administração Pública. (Idem, p. 274-275)
[liv] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 117.
[lv] Idem, p. 118
[lvi] Idem, ibidem.
[lvii] O STF já reconheceu vários direitos fundamentais fora do rol, tais como a irretroatividade tributária, o dever de motivação das decisões, o direito ao meio-ambiente e a saúde, dentre outros.
[lviii] É o caso, por exemplo, da recente Lei nº. 12.527/2011, a qual estabelece o direito fundamental à compreensibilidade dos atos normativos do Poder Público.


Informações Sobre o Autor

Leandro Monteiro

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Alagoas


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