Autores: Fábio Lunardi Tieppo – Bacharel de Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Economia pela Universidade de São Paulo (USP). Bacharel em Engenharia de Produção pela Escola Politécnica da USP. Email: [email protected]
Giovanna Helena Lopes de Almeida – Bacharel de Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Email: [email protected]
Resumo: O presente artigo analisa a evolução da Arbitragem no Brasil, tendo como principal enfoque a possibilidade de utilização do juízo arbitral para resolver conflitos envolvendo a Administração Pública. Para tanto, apresenta algumas considerações iniciais acerca do procedimento arbitral, esmiuçando os cenários pré e pós Lei nº. 13.129/15, onde, em um primeiro momento havia divergência doutrinaria acerca da possibilidade da sua utilização pela Administração Pública e, após a edição da Lei, os desafios gerados como consequência da adaptação das características própria da Arbitragem em face dos princípios que regem o Direito Administrativo. O trabalho tece ainda alguns comentários sobre o Decreto nº. 10.025/19, que constitui um marco no avanço do uso da Arbitragem pelo setor público e, por fim, analisa a atual conjuntura, em 2020.
Palavras-chave: Arbitragem. Administração Pública. Contratos Administrativos.
Abstract: This article analyzes the evolution of Arbitration in Brazil, having as main focus the possibility of using the arbitral judgment to resolve conflicts involving the Public Administration. For that, it presents some initial considerations about the arbitration procedure, examining the scenarios pre and post Law nº. 13.129 / 15, where, at first, there was doctrinal divergence about the possibility of its use by the Public Administration and, after the Law was enacted, the challenges generated as a result of adapting the characteristics of Arbitration in the face of the principles that govern the Administrative Law. The work also comments on Decree nº. 10.025 / 19, which is a milestone in the advancement of the use of Arbitration by the public sector and, finally, analyzes the current situation in 2020.
Keywords: Arbitration. Public administration. Administrative Contracts.
Sumário: Introdução. 1. O procedimento arbitral. 2. Arbitragem na Administração Pública antes de 2015. 3. Alterações causadas pela Lei nº. 13.129/15. 4. Comentários sobre o Decreto nº. 10.025/19. 5. Cenário Atual em 2020. Conclusão. Referências.
Introdução
A Arbitragem foi instituída no Brasil pela Lei nº. 9.307/96 e consiste em um método extrajudicial de resolução de conflitos, frequentemente visto como uma alternativa aos trâmites tipicamente demorados e dispendiosos dos processos que correm perante a justiça comum. Daí decorre a tentativa da comunidade jurídica em criar meios alternativos que possam dar uma resposta rápida e que corresponda aos anseios da sociedade.
Trata-se de uma forma antiga de solução de conflitos, tida como uma “heterocomposição”, em que os conflitantes buscam a resolução da lide em uma terceira pessoa, que seja confiável e que as leve a uma solução amigável e imparcial.
A Arbitragem é comumente utilizada para resolver conflitos nos campos privado e empresarial. Neste cenário, doutrinadores passaram a questionar acerca da possibilidade de uso da arbitragem também pela Administração Pública, na solução de contendas com o particular. Entretanto, a Lei nº. 13.129/15 eliminou toda e qualquer dúvida a esse respeito. Outras legislações esparsas também passaram a admitir e regular o uso do juízo arbitral pelo Poder Público.
O presente artigo analisa a evolução da arbitragem no Brasil. Para isso, apresenta o procedimento arbitral, a discussão que envolvia a possibilidade do uso da arbitragem pela administração pública antes da Lei 13.129/15, apresenta a citada lei e seus efeitos e, finalmente tece comentários acerca do Decreto nº10.025/19 e sobre o cenário atual em 2020.
1 Considerações sobre o procedimento arbitral
A Arbitragem é disciplinada pela Lei nº. 9.307/96, que, por sua vez, foi alterada pela Lei 13.129/2015. Tal alteração reforçou a importância adquirida pelo método no cenário nacional. O processo arbitral pode ser constituído pela chamada Convenção de Arbitragem, que se materializa pela existência de uma cláusula compromissória ou de um compromisso arbitral.
Na primeira hipótese, a cláusula está prevista no contrato, antes mesmo que ocorra o conflito, e estabelece que um possível litígio será resolvido por Arbitragem e não pela justiça comum. Já o compromisso arbitral consiste num acordo entre as partes, firmado a partir da existência de uma controvérsia concreta, em que os litigantes renunciam à atividade jurisdicional estatal e submetem esta questão ao juiz arbitral.
Em relação ao campo de atuação da Arbitragem, existem duas vertentes: a primeira, de direito, em que as partes convencionam que o árbitro decidirá o litígio com base nas regras do direito; e a segunda, de equidade, em que o juiz arbitral levará em conta não somente a legislação em si, mas também aquilo que os litigantes têm como mais justo e razoável.
Houve quem defendesse a inconstitucionalidade da Arbitragem, sob argumento de que não é possível excluir o Poder Judiciário do julgamento de um conflito[1]. Entretanto, tal posição é facilmente refutada pelo princípio da autonomia da vontade. É perfeitamente possível que os cidadãos possam utilizar um árbitro para resolução de conflitos de ordem patrimonial, tendo em vista que tais direitos são disponíveis. Por outro lado, não se admite o exercício da Arbitragem para causas penais.
Uma das razões pelas quais os litigantes optam pelo juízo arbitral é, certamente, a celeridade processual. Segundo informações do relatório anual de 2019 do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CAM-CCBC), o tempo médio de duração dos procedimentos iniciados entre 2017 e 2019 perante esta câmara foi de 13,2 meses – tempo este bastante inferior aos processos julgados no Judiciário, que demoram, em média, mais de 4 anos[2].
Ademais, a Arbitragem permite que os árbitros sejam escolhidos pelas partes. A eleição de um árbitro especialista no tema em disputa traz maior segurança aos litigantes em relação ao resultado do processo, visto que o seu julgador é um profissional da área, indicado e aceito por ambos os polos.
Em contrapartida, a Arbitragem possui um elevado custo. Por exemplo, um processo cujo valor em disputa seja de R$1.000.000,00 (um milhão de reais) e esteja em trâmite pela CAMARB, terá a título de despesa o valor aproximado de R$141 mil[3] (aproximadamente R$70 mil para cada polo), mais de 14% do valor da causa. As despesas incluem a taxa de administração e a remuneração do árbitro presidente e dos co-árbitros.
2. Arbitragem na Administração Pública antes de 2015
Até a entrada em vigor da Lei 13.129/2015, a doutrina ainda divergia em relação ao uso da Arbitragem pela Administração Pública. Salomão (2011), por exemplo, entendia que o juízo arbitral só poderia ser acionado pelo Poder público se fosse através da Administração Pública indireta. Ou seja, o Estado, quando da execução indireta do serviço público, poderia criar pessoas jurídicas para assim procederem.
Neste sentido, empresas públicas, sociedades de economia mista ou até mesmo nas parcerias público-privadas poderiam adotar a Arbitragem quando o contrato abordasse direitos meramente disponíveis, passíveis de valoração patrimonial, e a causa versasse sobre atividade econômica. No entanto, ficaria proibida a adoção do juízo arbitral quando o contrato dispusesse sobre a execução de algum serviço público.
Ainda segundo Salomão (2011), considerando que a Administração Pública tem princípios e regras próprios, a utilização do juízo arbitral para resolução dos litígios originados de contratos administrativos, os quais apresentem como partes Administração Pública e um particular, mostra-se eficiente e célere, vindo a alcançar o interesse público de forma mais prática e benéfica para a sociedade.
Desde a regulamentação do uso do procedimento arbitral, foi percebido um uso crescente da Arbitragem por particulares e pelo meio empresarial para a composição de conflitos, sem a intervenção, a princípio, do Estado-Juiz. Mesmo antes da alteração ocasionada pela lei nº. 13.129/15, muitos autores entendiam ser aceitável o uso da Arbitragem também pela Administração Pública, na solução de contendas com o particular. Para Mello (2015, p. 54), por exemplo, em 2015 já estavam superadas as objeções iniciais à utilização da Arbitragem pela Administração Pública, dado o avanço da legislação, da doutrina e da jurisprudência nos últimos anos.
Em relação à legislação, conforme Nogueira (2009, p. 125-141), o princípio da legalidade autorizava a aplicação da Arbitragem nos contratos firmados com o Poder Público uma vez que já estava previsto em diversos dispositivos legais como no artigo 11 da lei de Parceria Público-Privada e no artigo 23-A da Lei 8.987/05 que dispõe sobre a Concessão e Permissão de Serviços Públicos. Mesma conclusão foi obtida por Juliane Locks (2012, p. 19-20).
Importante ressaltar que o artigo 1º da Lei nº. 9.307/1996 não impedia que o poder público fizesse uso da Arbitragem para a solução de conflitos envolvendo contratos administrativos. Com efeito, o artigo referido não apresenta qualquer vedação quando menciona que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da Arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Em relação à doutrina, o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores do Brasil já autorizava a opção pelo uso da Arbitragem à Administração Pública, quando esta contrata com o particular. É possível citar, por exemplo, o julgamento do Recurso Especial nº 606.345 de 2003, no qual o voto proferido pelo Ministro Relator João Otávio de Noronha demonstra claramente a aplicabilidade da Arbitragem nos contratos administrativos.
Ressalta-se, ainda, o julgamento do Mandado de Segurança nº. 11.308 de 2005. Nele, o ministro relator Luiz Fux, em seu voto, enalteceu o uso da Arbitragem pelas Sociedades de Economia Mista e deu enfoque aos direitos disponíveis transacionáveis pela Administração Pública. O ministro ressaltou ainda a afastabilidade do juiz natural quando convencionada a adoção da convenção arbitral.
3 Alterações causadas pela Lei nº. 13.129/15
A Lei 13.129/2015 trouxe três parágrafos que alteraram o texto original da Lei nº 9.307/96 e puseram fim às divergências jurídicas. Abaixo estão alguns trechos do referido dispositivo legal, os quais autorizam a utilização da Arbitragem pela Administração Pública.
“Art. 1o
- 1o A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da Arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
- 2o A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de Arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.”
“Art. 2o
- 3o A Arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.”
Se a Administração Pública deve agir apenas com base na lei, de acordo com o princípio da legalidade, pode-se concluir que o Poder público pode sim recorrer à Arbitragem, vez que há ampla legislação autorizativa neste sentido. A título de exemplo, temos a Lei de Concessões Públicas (Lei nº. 8.987/95), que admite, em seu artigo 23-A, “o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a Arbitragem”.
Da mesma forma, a Lei nº. 13.303/16 permite que sociedades de economia mista solucionem conflitos entre acionistas e a sociedade por meio da Arbitragem. A Lei de Licitações (Lei nº. 8.666/93), por sua vez, em seu artigo 54, caput, dispõe que “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.
Segundo Nogueira (2009, p. 125-141), a possibilidade, conferida por lei, para adoção da Arbitragem como forma de solução de conflitos atesta evolução do direito administrativo brasileiro, dado que este método favorece a solução célere e eficaz de conflitos pela via consensual. Importante destacar que com a utilização da Arbitragem, há uma flexibilização do princípio da indisponibilidade do interesse público, outrora engessado pela doutrina clássica. Trata-se de um rompimento com a visão da relação de verticalidade entre a Administração Pública e os particulares, de modo a permitir a existência de relações jurídicas horizontais.
O professor Carmona (2016, p. 7-21), motivado pela alteração decorrente da Lei 13.129/2015, ressalta diversos desafios referentes à utilização da Arbitragem pela Administração Pública. Para ele, a Lei nº. 9.307/96, na sua origem, não se preocupou com o Estado e suas particularidades, sendo regulamentada apenas recentemente. O autor enfatiza que a Administração Pública deve se adaptar à Arbitragem para que possa se manter competitiva em suas contratações, em especial no âmbito das parcerias público-privadas.
Como pontos de atenção, o autor ressalta: a escolha do órgão arbitral; a nomeação de árbitros; as custas e despesas; a verba honorária; a sede de Arbitragem; o idioma e a publicidade.
Sobre a escolha do órgão arbitral, o professor Carmona (2016, p. 7-21) entende ser possível a utilização da Arbitragem ad hoc; porém, devido a sua falta de expertise, é natural a escolha de uma Arbitragem institucional, uma vez que, apesar dos custos mais altos, haveria maior estrutura para o desenvolvimento do processo.
O autor defende que a escolha da instituição seja feita já na cláusula compromissória, visto que, após o surgimento do litígio, já existirá alto grau de desconfiança entre as partes e um acordo será mais difícil. Incabível, ainda, a promoção de licitação entre as entidades que oferecem o serviço, visto que os critérios são muito diferentes: preço, serviços oferecidos, qualidade das instalações, regulamento, existência ou não de lista de árbitros, experiência prévia, etc. Entretanto, a Administração Pública deve definir, no contrato, parâmetros realistas, que atendam às necessidades das partes. Para Carmona (2016, p. 7-21), também é perfeitamente possível a escolha de entidades com sede no exterior, como a CCI – Câmara Internacional do Comércio, ou a LCIA – Tribunal de Arbitragem Internacional de Londres.
A questão das custas e despesas também é problemática para a realização da Arbitragem, uma vez considerada a burocracia e a limitação orçamentaria da Administração Pública. Carmona (2016, p. 7-21) argumenta que a solução prática é a antecipação das custas pela parte adversária; porém, tal prática pode gerar diversos outros problemas, dando margem, por exemplo, ao abuso de poder por parte do Estado. O professor defende que, caso o Estado inicie o procedimento, ele deverá arcar com as suas despesas devidas. Neste sentido, caso a Administração Pública de fato pretenda se envolver em arbitragens, é necessário criar mecanismos e verba específica a fim de custear estes processos.
Assim como despesas e custas, a verba honorária também apresenta o mesmo impasse. Segundo Carmona (2016, p. 7-21), a tendência da administração é no sentido de evitar a incidência da verba e, naturalmente, a parte contrária pensará de forma diversa. Para o autor, a melhor forma de resolver o problema seria evitar surpresas, incluindo, desde logo, na convenção de Arbitragem, se haverá ou não a incidência de verba honorária.
Quanto à sede da Arbitragem e ao idioma, Carmona (2016, p. 7-21) afirma que, por questão de segurança e conveniência, a Administração Pública provavelmente optará pela realização em território nacional, de modo que a sentença arbitral seja aqui proferida. Porém, não há impedimento para que o Estado celebre convenção arbitral prevendo o desenvolvimento do processo em terras estrangeiras. Quanto ao idioma, a aplicação da lei brasileira à Arbitragem envolvendo o Estado sugere a utilização do idioma português no procedimento. Nada impede, todavia, que sejam elaborados documentos em língua estrangeira e depois traduzidos para o português.
Finalmente, quanto à publicidade, princípio constitucional, o professor Carmona (2016, p. 7-21) defende que as partes deixem claro, na cláusula compromissória, qual grau de publicidade que pretendem dar ao procedimento, atribuindo às partes o dever de tornar públicos os atos e os documentos determinados. Tal atribuição poderia ser delegada aos órgãos arbitrais institucionais, que organizariam um dossiê para informar o público. O professor é, particularmente, contra a publicitação de todos os documentos e atos visto que, segundo ele, traria ineficiência ao processo e colapsaria o funcionamento do órgão arbitral.
Em artigo de 2017, após transcorrido mais de um ano da entrada em vigor da reforma da Lei 13.126/15, Sombra (2017, p. 54-72) discorre sobre a superação da primeira fase de obstáculos e crenças levantados contra a Arbitragem celebrada pelo poder público. Ele destaca que, neste momento inicial, devido ao cenário de crise política e econômica, que geraram instabilidade no ambiente de negócios, a previsão de convenções arbitrais teve menor incidência em detrimento da solução convencional de litígios por meio do Poder Judiciário.
O autor chama atenção ao fato de que, até a publicação de seu artigo, em 2017, apenas duas arbitragens envolvendo a Administração Pública haviam sido identificadas após a entrada em vigor da reforma da Lei nº. 13.126/15. Ambas ocorreram perante o Centro de Arbitragem e Mediação (CAM) da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC). Uma envolveu o Estado de Pernambuco e referia-se à Arena Pernambuco; a outra, uma disputa com a União envolvendo a Secretaria dos Portos.
Naquela época (2017), o autor já ressaltava que, apesar do baixo número de disputas arbitrais envolvendo a Administração Pública, eram altas as expectativas em torno do aumento do emprego desta forma de resolução de conflito. Como será visto nas próximas seções, de fato o emprego da Arbitragem aumentou consideravelmente, e a expectativa atual é de que cresça ainda mais.
Sombra (2017, p. 54-72) afirma ainda que, para se consolidar como um meio alternativo de resolução de conflitos para a Administração Pública, a Arbitragem precisou superar três mitos dogmáticos: (i) a inafastabilidade do controle jurisdicional ou reserva de jurisdição; (ii) o princípio da legalidade; e (iii) a indisponibilidade/supremacia do interesse público.
Quanto ao primeiro dogma, coube ao Supremo Tribunal Federal a tarefa de dirimir eventual dúvida ao declarar a constitucionalidade da Lei nº. 9.307/96, sob o fundamento de que a cláusula compromissória era restrita a interesses patrimoniais disponíveis, sem prejuízo do controle judicial em casos de vícios e medidas cautelares.
O segundo mito dogmático também foi superado visto a ampla legislação sobre o tema, legislação esta já discutida neste artigo. As últimas discussões sobre a legalidade do uso da Arbitragem pela Administração Pública foram encerradas pela consagração expressa prevista no texto da Lei nº. 13.129/2015.
Finalmente, em relação ao terceiro dogma, Sombra (2017, p. 54-72) discute que, invariavelmente, os que defendiam essa posição sustentavam que a Administração não poderia se submeter à Arbitragem porque a ela não é dado transigir sobre o interesse público. Contudo, a própria Lei nº. 13.129/2015 superou esse estigma ao prever que o Poder público poderá instituir Arbitragem no tocante a direitos patrimoniais disponíveis.
Sobre o uso da Arbitragem pela Administração Pública, o autor conclui que a instituição da Arbitragem traz estabilidade e celeridade na resolução dos litígios, aumentando os investimentos privados no setor público. A Arbitragem confere plenitude à autonomia individual, de modo que a “pessoa capaz” não deve ser vista somente como destinatária da norma, mas também como sujeito investido da capacidade de posicionar-se criticamente em relação a ações próprias e alheias.
4 Comentários sobre o Decreto nº. 10.025/19
Se a Lei nº. 13.129/2015 acabou com toda e qualquer dúvida acerca da possibilidade de adoção da Arbitragem pelo poder público, o Decreto nº. 10.025/19 veio para incentivá-la de forma expressa. O referido decreto segue a tendência dos últimos anos, ditando regras para o uso da Arbitragem em disputas envolvendo o Estado. Com efeito, o decreto federal dispõe sobre a Arbitragem no âmbito da Administração Pública federal, nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.
A norma trata sobre diversos temas dentro do procedimento arbitral, como o objeto da Arbitragem, escolha da câmara arbitral e dos árbitros, prazos, despesas, além de estabelecer diretrizes aplicáveis à cláusula compromissória e ao compromisso arbitral.
De início, importante destacar que o decreto encerra uma antiga discussão acerca do que seriam os “direitos patrimoniais disponíveis”, previstos pelo artigo 1º da Lei nº. 9.307/96. A nova norma, já em seu artigo 2º, apresenta um rol exemplificativo, englobando “I – as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; II – o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e III – o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo.
No âmbito do procedimento arbitral, a norma prevê que as arbitragens serão realizadas no Brasil, em língua portuguesa, de acordo com a lei brasileira, e serão preferencialmente institucionais, sendo admitida, excepcionalmente, a Arbitragem ad hoc, desde que a escolha seja devidamente justificada. A Arbitragem será pública, excepcionando-se as informações necessárias à preservação de segredo industrial ou comercial, ou ainda aquelas consideradas sigilosas pela legislação pátria. A norma fixa ainda um prazo mínimo de sessenta dias para resposta inicial, e de vinte e quatro meses para apresentação da sentença arbitral, contados da data de celebração do termo de Arbitragem.
As custas referentes ao procedimento arbitral devem ser antecipadas pelo contratado (particular). Entretanto, a sentença arbitral pode atribuir à Administração Pública este ônus, oportunidade em que as custas serão pagas por meio da expedição de precatórios ou de requisições de pequeno valor. Neste caso, o valor pago pela outra parte a título de adiantamento lhe será restituído.
No que tange à escolha da câmara arbitral (art. 10), o decreto dispõe que o credenciamento das câmaras será feito pela Advocacia-Geral da União. Para tanto, elas devem estar em funcionamento há, no mínimo, três anos; ter reconhecidas idoneidade, competência e experiência; e possuir regulamento próprio, disponível em língua portuguesa. Os árbitros, por sua vez, serão escolhidos nos termos da convenção de Arbitragem. Eles devem ter plena capacidade civil, conhecimento compatível com a natureza do litígio e não manter relações com quaisquer das partes – para evitar situações de impedimento ou suspeição.
Os contratos de que trata este decreto poderão conter “cláusula compromissória ou cláusula que discipline a adoção alternativa de outros mecanismos adequados à solução de controvérsias” (art. 5º). Quando estipulada, a cláusula compromissória deve estar destacada, definindo se a Arbitragem será institucional ou ad hoc, e remetendo à obrigatoriedade de cumprimento dos termos do decreto federal.
Finalmente, a nova norma prevê que, na ausência de cláusula compromissória, a Administração Pública federal poderá fazer um juízo de ponderação acerca das vantagens e desvantagens da Arbitragem para o caso concreto (art. 6º). Todavia, será dada preferência ao procedimento arbitral sempre que a divergência esteja fundamentada em aspectos eminentemente técnicos, ou então quando a demora na solução definitiva do litígio possa gerar prejuízo à prestação adequada do serviço ou inibir investimentos considerados prioritários.
É possível notar que a nova legislação é detalhada e busca solucionar questões persistentes no que tange à Arbitragem na Administração Pública, referentes às custas, aos prazos e ao procedimento arbitral em si – além de delimitar as hipóteses em que ele é admissível e recomendável. Ainda que o decreto federal tenha delimitado o seu escopo, é provável que sirva de diretriz para dirimir questões que venham a surgir em processos arbitrais envolvendo a Administração Pública como um todo.
Segundo o advogado Pedro Paulo Cristofaro (2019), o decreto deverá trazer economia de custos e um desenvolvimento mais eficiente de obras e serviços de grande porte no Brasil. No mesmo sentido, o advogado Renato Stephan Grion (2019), diz que o uso de Arbitragem pode tornar mais ágil a solução de conflitos em contratos de infraestrutura e auxiliar na eventual retomada de obras paradas.
De acordo com as advogadas Marília Canto Gusso e Vânia Wongtschowski (2019), o Decreto nº 10.025 veio conferir maior previsibilidade e segurança ao instituto, de forma que, deverá impactar positivamente o setor de infraestrutura brasileiro, aumentando a atração de investimentos estrangeiros. Elas concluem que, o decreto constitui avanço positivo em prol do crescimento do uso da Arbitragem pela Administração Pública, assinalando segurança jurídica cuja relevância é necessária para a atração de capital.
Por outro lado, o advogado Luis Eduardo Serra Netto (2019), afirma que ainda não é possível dizer se o uso de Arbitragem em contratos de concessão pública trará os resultados desejados, pois em muitas circunstancias ainda faltariam tecnicidade, isenção e rapidez em decisões desse tipo, desse modo, a percepção de um aumento da segurança jurídica pode não ser obtido.
5 Cenário Atual em 2020
Desde a edição da Lei nº. 13.129/2015, que incorporou a possibilidade de participação da Administração Pública direta e indireta como parte em procedimentos arbitrais, tanto entes públicos como os privados passaram a se estruturar a fim de utilizar esta forma de resolução de disputas.
Atualmente, diversos editais de concessões públicas preveem o uso da Arbitragem como forma de resolução de disputas, como por exemplo o edital de concessão de cemitérios do Município de São Paulo, publicado em 2020, o qual prevê, em sua cláusula 40ª, a solução de divergências por Arbitragem.
Os itens presentes na cláusula 40ª do contrato, descrevem detalhadamente como o procedimento deve ser adotado, já prevendo a escolha de qual Câmara a ser adotada (a CAM-CCBC, no caso), bem como o procedimento para a escolha dos árbitros e a penalidade para o caso da recusa na assinatura do compromisso arbitral.
De forma semelhante, o Edital da Concorrência n°. 009/SGM/2019, que trata da concessão do Complexo de Interlagos, também do município de São Paulo, prevê, em sua cláusula 37ª, a adoção da Arbitragem como forma de resolução de conflitos.
Essa cláusula prevê, inclusive, que antes de ser adotado o procedimento arbitral, deve ser realizada uma tentativa amigável por meio do procedimento de mediação, caso esta tentativa seja infrutífera, as controvérsias devem ser dirimidas obrigatoriamente por meio de Arbitragem.
Considerando o mercado envolvendo procedimentos de Arbitragem, as Câmaras de Arbitragem consideram que a Administração Pública possui um grande potencial tanto em termos de volume quanto em termo de valores. Tal entendimento pode ser extraído do Relatório Anual de 2019 do CAM-CCBC; apenas nesta Câmara, em 2019, 41 procedimentos arbitrais em andamento envolviam entes da Administração Pública direta e indireta, demonstrando a tendência de crescimento da Arbitragem com o setor público desde a reforma legislativa de 2015.
Em que pese o número de procedimentos envolvendo a Administração Pública seja pequeno quando comparado com o total (cerca de 10% dos procedimentos que transitaram pelo CAM-CCBC em 2019 envolviam a Administração Pública), a tendência é de que este percentual aumente.
A fim de atender a esta demanda, as Câmaras também estão se adequando. Desde 2017, o Regulamento da CAMARB foi modificado de forma a disciplinar especificamente os procedimentos envolvendo a participação da Administração Pública, como a adequação ao princípio da publicidade. A título de exemplo, artigo 12.2 do Regulamento passou a prever a divulgação em seu site oficial sobre a existência de procedimentos envolvendo entes públicos, bem como a data da solicitação da Arbitragem e os nomes dos requerentes e requeridos.
Importante destacar que a CAMARB, assim como a CAM-CCBC são duas das principais Câmaras de Arbitragem do Brasil[4]. Segundo informações divulgadas pela CAMARB, esta entidade já administrou 21 procedimentos arbitrais envolvendo partes sujeitas ao regime de Direito Público, como por exemplo, Estados, Municípios e Agências Reguladoras.
No tocante ao Decreto nº. 10.025/19, tendo em vista se tratar de uma legislação bastante recente, ainda não é possível calcular o seu impacto sobre as arbitragens no corrente ano. De qualquer forma, considerando que a nova norma é bastante detalhada e esclarece alguns pontos levantados em relação às Leis nº. 9.307/96 e 13.129/15, é bastante provável que a Administração Pública federal – e o poder público como um todo – apresente um aumento em suas demandas solucionadas pelo juízo arbitral.
Conclusão
Percebe-se, portanto, que a controvérsia a respeito da possibilidade de utilização da Arbitragem pelo Estado já foi totalmente superada. Após a publicação da Lei nº. 13.129/15, várias outras legislações esparsas passaram a admitir a adoção da via arbitral para solucionar litígios decorrentes de contratos de concessão, licitações ou mesmo de disputas envolvendo sociedades de economia mista. Trata-se de um verdadeiro marco para a Arbitragem no Brasil, silenciando a divergência doutrinária antes existente. Desde então, houve um aumento no número de Arbitragens envolvendo a Administração Pública.
Mais recentemente, o Decreto nº. 10.025/19 veio regulamentar a Arbitragem envolvendo o Poder Público federal. Trata-se de um dispositivo bastante detalhado, que trouxe regras específicas sobre o procedimento arbitral, envolvendo custas, prazos, escolha de câmara arbitral, dos árbitros, além de incentivar expressamente o acionamento do juízo arbitral em determinadas ocasiões. Acreditamos que a nova norma pode servir de diretriz para os demais litígios envolvendo a Administração Pública, mas que não foram abarcados pelo decreto.
Existe, por parte da comunidade, uma grande expectativa em relação a este método de resolução de conflitos, vez que garantirá maior celeridade e segurança para contratos envolvendo o Estado e particulares. Tal fator certamente atrairá mais investimentos (inclusive investimentos externos).
Como a reforma da Lei de Arbitragem é recente (2015), o número de casos envolvendo a Arbitragem e o Estado ainda é baixo. São muitas as incertezas em relação a aspectos práticos do procedimento arbitral, desde a escolha da sede de Arbitragem e do árbitro até o custeio do processo. Neste sentido, reforçamos que o Decreto nº. 10.025/19 sirva como uma diretriz para futuras Arbitragens. Ainda, com o amadurecimento no uso desse mecanismo, certamente tais dificuldades serão sanadas, e o uso da Arbitragem será intensificado, aumentando a segurança e a atratividade do ambiente de negócios brasileiro.
Referências
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BERTÃO, Naiara. Câmaras de Arbitragem: sua briga é o nosso negócio. Revista Exame, 2019. Disponível em: <https://exame.com/revista-exame/sua-briga-e-o-nosso-negocio/> Acesso em 18/07/2020.
Câmaras de Arbitragem – Brasil – Rankings 2020. Leaders League, 2020. Disponível em: <https://www.leadersleague.com/pt/rankings/resolucao-de-conflitos-ranking-2020-camaras-de-Arbitragem-brasil> Acesso em 18/07/2020.
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[1] “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal)
[2] https://exame.com/revista-exame/sua-briga-e-o-nosso-negocio/
[3] http://camarb.com.br/Arbitragem/tabela-de-custas-2019/
[4] https://www.leadersleague.com/pt/rankings/resolucao-de-conflitos-ranking-2020-camaras-de-Arbitragem-brasil
