A importância das Parcerias Público-Privadas nos contratos administrativos como instrumento para atuação da iniciativa privada nos serviços públicos

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo discutir como as Parcerias Público-Privas são extremamente relevantes para o direito administrativo, uma vez que o modelo de parceria entre o Estado e a iniciativa privada pode atingir diversos projetos relativos a infra-estrutura no Brasil, que muitas vezes não acontecem por ausência de recursos públicos e/ou pela infinita burocracia que assola todas as esferas dos serviços públicos.  Sendo assim, as Parcerias Público-Privadas surgem como uma alternativa viável para tirar os serviços públicos do monópolio do Estado e transferir para a iniciativa privada, sem que essa mudança afete as garantias e princípios da administração pública, mostrando-se como uma opção aos entraves do Poder Público.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Contratos. Parcerias Público-Privadas.

Abstract: This paper aims to discuss how Public-Private Partnerships are extremely relevant to administrative law, since the partnership model between the state and the private sector can achieve several projects related to infrastructure in Brazil, which often not happen for lack of public funds and / or the endless bureaucracy that plagues all walks of public services. Thus, the public-private partnerships emerge as a viable alternative to taking public services of the monopoly of the State and transfer to the private sector, without this change affects the safeguards and principles of public administration, showing up as an option to the barriers the Government.

Keywords: Administrative Law. Contracts. Public-Private Partnerships.

Sumário: Introdução. 1 Breve Histórico. 2 Conceituação. 3 Do Contrato de Concessão Patrocinada e Administrativa. 3.1 Concessão Patrocinada. 3.2 Concessão Administrativa. 4 Princípios Constitucionais aplicados nos Contratos de PPP’S. 5 Dos Princípios da Lei 11.079/04. 6 Da Importância das PPP’S. Conclusão. Referências.

Introdução

As Parcerias Público-Privadas são um modelo de parceria entre o Estado e a iniciativa privada, dessa forma enquadra-se dentro de um contexto amplo que vai desde a organização da administração pública como um sistema, passando pelos contratos administrativos e os serviços públicos, para desembocar no tema principal do trabalho que é o estudo das parcerias público-privadas, com sua conceituação, aspectos legais, modalidades e os benefícios que essa parceria trás para as concessões administrativas. A questão principal da pesquisa é como as parcerias público-privadas servem de instrumento para possibilitar que a iniciativa privada possa atuar nos serviços públicos, uma vez que ao contrário do que se prega no Brasil, a administração pública muito se beneficia ao estabelecer parcerias com a iniciativa privada. O objetivo geral do trabalho proposto é demonstrar através do estudo do modelo de parceria público-privadas, que é uma alternativa viável e benéfica para solucionar os entraves que os contratos administrativos apresentam para concessão da execução de serviços públicos. Para abordar o tema principal do projeto, é necessário antes estudar a questão dos contratos administrativos e como funcionam as concessões de serviços públicos na administração pública do Brasil.

Apontadas essas questões, estudaremos o funcionamento das Parcerias Público-Privadas, para enfim chegarmos as vantagens que tornam esse modelo viável e eficiente, principalmente como forma de possibilitar a atuação da iniciativa privada nos serviços públicos.

1 Breve Histórico

As Parcerias Público- Privadas surgiram na Inglaterra dos anos 90, e devido aos exemplos de sucesso em seu país de origem rapidamente esse modelo de parceria entre a iniciativa privada e o poder público, se espalhou para países como França, Portugal, Holanda.

Com a concretização desse modelo de contrato administrativo, as parcerias se espalharam pelo mundo, chegando ao Brasil.

Segundo Pinto (2008) no Reino Unido, as PPPs recebem a denominação “Iniciativa de Financiamento Privado” e representam uma parcela que varia entre 10% e 13% dos investimentos relacionados a infra-estrutura do país. Já na índia, uma economia emergente como a brasileira, o investimento oriundo das PPPs representa 70% do total destinado à construção de rodovias.

O Estado pioneiro na utilização das Parcerias Público- Privadas no Brasil foi Minas Gerais, com a edição da Lei 14.868/03. Posteriormente o Estado de São Paulo passou a implementar a utilização das PPP’s com a Lei 11.688/04 e no ano seguinte o Rio Grande do Sul passou também a utilizar as parcerias público-privadas, reguladas pela Lei 12/234/05.

No âmbito nacional as Parcerias Público-Privadas são reguladas pela Lei 11.079/04, e aos poucos vem solidificando sua importância na economia nacional, contribuindo decisivamente com a estrutura econômica e social do Estado brasileiro.

2 Conceituação

Nos dizeres de Marçal Justen Filho, as PPPs podem ser definidas:

“Parceria público-privada é um contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio da exploração da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercado financeiro.” (JUSTEN FILHO, 2005, p. 549).

Sendo assim, o fim principal das PPPs é a realização de obras de grande porte para os serviços públicos, por meio de concessões patrocionadas ou administrativas, em que ocorre o compartilhamento dos riscos do empreendimento entre as partes envolvidas.

Nessa esteira, Goldsmith (2006) destaca que as PPPs são mecanismos interorganizacionais que balizam para os órgãos públicos nas esferas federais, estaduais e municipais, a realização de atividades administrativas, como grandes obras de infra-estrutura e a prestação de serviços públicos.

Outrossim é importante trazer a definição do que é Parceria Púplico-privada pela Lei 11.079/04, que em seu artigo 2º define: “Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa”.

Pelo exposto, é possível concluir basicamente que o contrato de Parceria Público- Privada, nada mais é do que um contrato firmado entre a Administração Pública e a iniciativa privada com o intuito de executar ou implementar um serviço público, com ou sem obras de infra-estrutura, com o investimento do ente privado, o qual receberá uma contraprestação da Administração Pública.

3 Do Contrato de Concessão Patrocinada e Administrativa

Por meio do conceito apresentado no tópico anterior, é possível depreender que para o adequado estudo e compreensão da importância das PPP’s é necessário saber o que são Contratos de Concessão, notadamente nas modalidade patrocinada e administrativa, uma vez que a concessão comum não se adequa às exigências previstas na Lei 11.079/04.

A respeito do conceito de Contratos de Concessão, mencionamos os dizeres de José Cretella Júnior: “(…) acordo de vontades, de que participa o Estado, submetido ao regime jurídico de Direito Público, informado por princípios publicísticos e contend cláusulas exorbitantes e derrogatórias do direito comum. “(CRETELLA JUNIOR, José. 15ª ed. 2007. p. 331).

3.1 Concessão Patrocinada

A própria Lei 11.079/04, em seu artigo 2º ao conceituar as Parcerias Público Privadas aproveitou para em seu § 1º conceituar também a concessão patrocinada, vejamos:

“§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”

Mister ressaltar que as concessões patrocinadas são reguladas pela Lei 11.079/04, entretanto a Lei 8.987/95 que regulamenta as concessões comuns, será aplicada subsidiariamente quando necessário.

Nessa esteira faz-se necessário esclarecer que o critério utilizado para diferenciar os tipos de concessões existentes no Brasil é o regime de remuneração. No caso das concessões patrocinadas, além da tarifa que recebem pelas pessoas que utilizam o serviço prestado, ainda recebem uma pecúnia da parte concedente do contrato.

A Lei 11.079/04  estabelece em seu art. 6º os meios pelos quais a administração pública fará a prestação pecuniária, evidenciando assim a importância da remuneração para caracterização da parceria público privada, verbis:

“Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:

I – ordem bancária;

II – cessão de créditos não tributários;

III – outorga de direitos em face da Administração Pública;

IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;

V – outros meios admitidos em lei.”

Oportuno ressaltar que outra exigência indispensável na lei das PPP’s é o pagamento da tarifa pelos usuários, trata-se portanto de um critério que deve ser preenchido, assim como o do pagamento pecuniário pela administração pública.

3.2 Concessão Administrativa

Para compreender o conceito de concessão administrativa se faz necessário o exame do art. 2º, §2º da Lei 11.079/04, in verbis:

“§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”

Os ensinamentos de Toshio Mukai são esclarecedores no tema da concessão adminstrativa, vejamos:

“O § 2º do art. 2º, ao conceituar a concessão administrativa como o contrato pelo qual a Administração Pública é a usuária direta ou indireta da prestação de um serviço pelo parceiro privado, envolvendo ou não a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens, cria uma figura nova, ou pretende tornar, por meio das parcerias, alternativas novas que tem sido, alhures, utilizadas, tais como a contratação de uma empresa possuidora de uma aterro sanitário, utilizável pela Administração Pública, mediante remuneração paga à empresa; idem, relativamente, à coleta de lixo, e até mesmo em relação os transporte de passageiros por ônibus.”(MUKAI, Toshio. Saraiva: 1999, p.5)

Nesse ponto é importante ressaltar que a Lei 11.079/04 foi inovadora ao abordar a concessão administrativa de modo específico. Além de trazer um conceito novo ainda tornou os contratos muito mais céleres e eficientes, porque a partir da edição dessa lei a administração pública não pode formular contratos burocráticos e a Lei de licitação quando permite de um serviço vindo do ente privado.

Sobre sua classificação, podemos dividir as concessões administrativas em dois tipos: as de serviço ao estado e as de serviço público. Quanto ao primeiro tipo, é a concessão que tem por objeto os serviços estabelecidos no art. 6º da Lei de Licitações, sendo que a Administração ocupará ao mesmo tempo o posto de cedente e de beneficiária do serviço, obviamente que caberá a ela a responsabilidade pela remuneração devida ao ente privado.

Já no tocante as concessões administrativas de serviço público, temos a prestação de serviço previstos no art. 175 da Constituição Federal ao usuário de forma direta, sem que este tenha que pagar tarifa ao ente privado. Nesse caso, quem paga a tarifa é o própio cedente.

4 Princípios Constitucionais aplicados nos Contratos de PPP’S

Como em todos os contratos firmados com a Administração Pública, os contratos de concessão das parcerias público privadas devem ser norteados pelos Princípios gerais previstos na Constituição Federal em seu art. 37. Mas além dos referidos princípios previstos na Carta Magna, o contrato das parcerias público privadas também deve seguir os pilares que norteiam as PPP’s dispostos na Lei 11.079/04.

Vejamos os princípios elencados no art. 37 da Constituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)”

Quanto ao princípio da legalidade, trata-se de um princípio limitador principalmente da atividade da Administração Pública, uma vez que estabelece que as ações da administração pública estão totalmente sujeitas aos limites da lei, devendo respeitá-la. Esse princípio é importante também porque mantém os indíviduos e o ente público no mesmo patamar, ou seja, respeitando os limites e o disposto na lei.

No tocante ao Princípio da Impessoalidade, significa que em todos os seus atos a Administração Pública precise agir com total impessoalidade, sendo justa e buscando o interesse da coletividade. Por força desse princípio, as pessoas que por força de seus cargos e/ou funções contratam em nome da administração público, não podem jamais buscar favorecimento próprio. De outra forma, a administração pública também precise ser impessoal com os indivíduos com os quais contrata, não podendo de forma alguma prejudíca-los ou beneficiá-los.

No que se refere ao Princípio da Moralidade, é o que exige da Administração Pública um conduta ética e dentro da probidade administrativa, evitando assim excessos nos contratos e até mesmo desvio de finalidade.

Já o Princípio da Publicidade é a base da transparência da administração pública. Todos os seus atos, contratos, contas que não sejam por lei de sigilo, devem estar à disposição para o acesso e conhecimento de todos os interessados.

Sobre o Princípio da Eficiência, é o princípio que estabelece a agilidade, empenho, dedicação em todas as esferas da administração pública. Por óbvio que o princípio da eficiência também deve ser observado pelo ente privado do contrato de Parceria Público-Privado.

5 Dos Princípios da Lei 11.079/04

Para o estudo dos princípios norteadores das PPP’s presentes na lei 11.079/04, necessário trazer a exame o art. 4º da citada lei, verbis:

“Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;

II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

V – transparência dos procedimentos e das decisões;

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.”

Nota-se que o primeiro inciso do supracitado art. 4º trás especificamente a importância do princípio constitucional da eficiência nos contratos de Parceria Público- Privadas, demonstrando o quanto é importante que o serviço prestado seja feito de forma eficiente e dedicada.

Na sequência o inciso II aborda especificamente a proteção aos direitos dos usuários do serviço prestado e ao próprio ente privado que presta o serviço. Ressalta-se nesse inciso que a Lei 11.079/04 não trata da proteção de direitos da administração público, isso porque esta já goza de uma série de benefícios e privilégios que se estendem até os contratos de PPP’s.

Em contrapartida o inciso III preconiza funções que não podem ser delegadas ao ente privado nas concessões de Parcerias Público- Privadas, sendo que devem permanecer como atributos exclusivos da administração pública. Explicando o referido inciso III, são os dizeres de José Cretella Neto:

“Nesse inciso III pretendeu o legislador enfatizar algumas das funções estatais que permanecem indelegáveis: a de regulação – ou seja, a disciplina jurídica das questões relativas às PPPs – a antagevenal – o julgamento dos litígios oriundos dos contratos de PPP – o exercício do poder de polícia – aqui em sentido amplo, agindo antageve e repressivamente – e outras atividades que lhe cabem exclusivamente.”(NETO, José Cretellla. Comentários à Lei das Parcerias Público- Privadas. p. 48)

O disposto no inciso IV revela a importância que o cuidado com o dinheiro público é importante na administração de forma geral. Já o inciso V retoma outro princípio constitucional previsto no art. 37 da Constituição Federal, o da publicidade.

No que se refere ao inciso VI, trata-se de importante princípio já que deixa explicíto que os riscos no negócio firmado entre o ente público e o privado, esses serão divididos de forma igualitária, o que garante a isonomia da relação entre as partes.

Por fim, o ultimo inciso do art. 4º estabelece que para existir a relação entre o ente público e o privado é necessário que ambos tenham sustentabilidade financeira para arcar com os compromissos assumidos no contrato.

6 Da Importância das PPP’S

O conceito e implementação das Parcerias Público- Privadas surgiram a partir do momento que se constatou a ineficiência e engessamento do Estado para prestar alguns serviços.

Por meio das parcerias público-privadas o Estado transfere um serviço para iniciativa privada que tem mais facilidade de executar as obras e serviçoas necessários. Mas além disso, a vantagem é que utilizando dessas parcerias o Estado continua atuando conforme o disposto na Lei 11.079/04.

Outrossim, tendo em vista que os orçamentos do Estado são sempre muito limitados, o que dificulta a execução de obras e serviços de grande montante, a transferência dessa obrigação para a iniciativa privada evita que o Estado tenha que tirar dinheiro público em grande quantidade, podendo o ente privado realizar o investimento necessário, que depois retornará em forma de pecúnia e de tarifas.

É claro que o parceiro privado não pode sair prejudicado nessa relação, por isso a quantidade de capital investido na execução das obras e serviços contratados podem ser fragmentados durante o tempo de duração do contrato, além do que durante esse tempo também ocorrerá a contrapartida dos usuários e/ou da administração pública.

Todavia os beneficios e vantagens que a Administração Pública conseguem com os contratos de parcerias público-privadas são muito mais importantes, uma vez que primeiramente não terá que realizar o investimento para execução da obra ou serviço e ainda poderá utilizer a estrutura montada pelo ente privado. Ademais, normalmente a mão-de-obra e os especialistas utilizados pelo ente privado são de qualidade inquestionável, além do fato do ente privado poder utilizer maquinários muito melhores dos que os que se encaixariam em um orçamento público limitado.

Entretanto cabe aqui fazer um alerta no que diz respeito a função fiscalizatória que o Estado deve ter em relação a esses contratos, principalmente no tocante a contraprestação repassada ao ente privado. É indispensável que a Administração Pública acompanhe o desenvolvimento das obras e serviços, observando sempre o princípio da eficiêncie e evitando qualquer ato de improbidade.

Além disso é preciso que ambos os lados da concessão tenham em mente que as obras e serviços contratados, devem obrigatoriamente serem executados da melhor forma possível, principalmente levando-se em conta os usuários desses serviços, que devem ter acesso a serviços públicos de qualidade e sempre eficientes.

Conclusão

Com o decorrer do tempo, o fenômeno de enfraquecimento do poder e capacidade de atender as demandas de serviço público por parte da Administração Pública brasileira, acabou por gerar uma crise no Estado. Tal crise refletiu-se na incapacidade e nas limitações que os cofres públicos sofrem para suprir os grandes investimentos em alguns serviços públicos.

Diante dessa situação quase caótica para o poder público, houve a necessidade de se estabelecer uma conexão entre a administração pública e a iniciativa privada para que assim, por meio da colaboração entre os dois polos, fosse possível a implementação e execução dos serviços públicos de forma célere e eficiente a toda a população.

Obviamente que para esse tipo de contrato foi necessário uma regulamentação clara e objetiva, primeiro por meio de algumas eis estaduais e posteriormente com a edição da Lei 11.079/04,que ao mesmo tempo estabelece os moldes em que se pode fazer esse contrato de concessão, também com fulcro no art. 170 da Constituição Federal.

A lei 11.079/04 que regulamenta o funcionamento das Parcerias Público-Privadas, deixa claro que trata-se de um contrato administrativo, estabelecendo um tempo mínimo de duração( 5 anos); um valor base de investimento (vinte milhões) para contração e que o contrato envolva a prestação de um serviço ou a execução de uma obra pública.

Como foi demonstrado acima, as PPP’s só podem figurar nos moldes das concessões patrocinadas ou administrativas, sendo que essa última foi um tipo de concessão introduzida pela própria lei das PPP’s.

Sempre em observância aos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal e nos do art. 4º da Lei 11.079/04, o contrato firmado entre a Administração Pública e o ente privado tende a ser deveras vantajosa, ocupando os espaços deixados pela incapacidade do Estado em gerenciar e suprir as demandas por serviços e/ou obras públicas.

Por todo exposto, percebe-se que as Parcerias Público-Privadas surgem como uma forma que o Poder Público encontrou para transferir a execução de serviços e obras públicas, os quais muitas vezes não tem capacidade financeira para executar, para a iniciativa privada. Dessa forma, o ente privado fará o investimento necessário para a concretização do objeto do contrato de concessão e receberá a contrapartida prevista no contrato, bem como em alguns casos a tarifa advinda dos usuários daquele serviço.

É claro que todo tipo de Contrato deve ser firmado em observância aos princípios legais e tratando-se de contratar com a Administração Pública, pensando sempre no melhor para a coletividade. As PPP’s não podem ser vistas como a única e milagrosa solução para os problemas de falta de infra-estrutura e de serviços básicos do poder público, mas quando celebrados e executados de forma eficiente e célere tornam-se uma excelente alternativa para viabilizar a atuação da iniciativa privada no interesse público.