Anderson Júnior Nogueira[1]
Resumo: O presente trabalho buscará explanar a respeito da inexigibilidade de licitação na contratação dos serviços de caráter predominante intelectual, a luz da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, publicada no dia primeiro de abril de 2021. Tem como objeto precípuo aclarar os conceitos envolvidos nesse instituto, principalmente no que tange aos requisitos de dispensa pela via da inexigibilidade, quais sejam, a singularidade e a notória especialização previstos na lei 8.666/93. Será utilizada técnica comparativa dos dispositivos legais, associada às construções doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao tema, por meio do método de pesquisa bibliográfica. O artigo tem o intuito de elucidar a caracterização de tais requisitos que geraram na doutrina mais de uma interpretação, e em razão da complexidade do tema buscar o devido enquadramento das normas licitatórias à hipótese, sem que haja o desvio de finalidade, e atendendo em excelência os princípios da eficácia e eficiência.
Palavras chave: Licitações – Inexigibilidade – Singularidade – Notória Especialização.
Abstract: The present article will seek to explain the impossibility of bidding process in the contracting of services of a predominantly intellectual nature, in particular legal services, in light of the new Brazilian Federal Acquisition Law and Administrative Contracts, published on April 1, 2021. Its main purpose is to clarify the intellectual concepts in this institute, especially not regarding the requirements for dismissal through unenforceability, namely, the uniqueness and the notorious specialization provided on 8.666/93 Law. A comparative technique of legal provisions will be used, associated with doctrinal and jurisprudential constructions on the subject, through the bibliographic research method. The article is intended to elucidate the characterization of such requirements that generated more than one interpretation in the doctrine, and due to the complexity of the subject, seek the proper framing of the bidding rules to the hypothesis without deviating from what is required, and in compliance with the principles of effectiveness and efficiency.
Keywords: Bidding – Unenforceability – Uniqueness – Notable specialization.
Sumário: Introdução. 1. Da Lei 14.133 De Abril De 2021- Nova Lei De Licitações e Contratos Administrativos. 2. Da Contratação Direta: Da Licitação Dispensável Inexigível e Dispensada. 2.1. Da Licitação Dispensável. 2.2. Da Inexigibilidade De Licitação. 2.3. Da Licitação Dispensada. 3. Da Contratação De Serviços Técnicos Especializados De Natureza Predominantemente Intelectual. 4. Da Notória Especialização. 5. Da Singularidade. 6. Dos Serviços Técnicos Especializados E Serviços Comuns. 7.A Singularidade Deve Deixar De Ser Requisito Para Inexigibilidade De Licitação? Considerações Finais. Referencias. Bibliográficas
Introdução
O presente artigo tem o condão de aclarar de maneira sucinta a respeito do instituto da Contratação Direta por meio da Inexigibilidade de licitação. Tratará das alterações advindas da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei 14.133/21, especificadamente quanto a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
Tem o objetivo de destrinchar os conceitos que permeiam tal modalidade de contratação direita, com foco no preenchimento dos requisitos da inviabilidade de competição, previsto no texto legal, assim como a notória especialização e a problemática do requisito da singularidade do serviço técnico.
Para o desenvolvimento do trabalho será utilizada técnica comparativa dos dispositivos legais, associada a doutrina e jurisprudência pátria quanto ao tema, por meio do método de pesquisa bibliográfica. O intuito é aplicar a devida exegese da nova legislação ao caso concreto para direcionar o Administrador Público na devida aplicação da Lei, evitando o desvio de finalidade e a violação dos preceitos constitucionais.
Ademais por se tratar de tema recente, mas com vasta repercussão no meio acadêmico e jurídico, ainda não há posicionamento jurisprudencial pacificado. Contudo buscaremos embasar o posicionamento que melhor coadura com a hermenêutica constitucional, bem como atender aos princípios constitucionais que envolvem o procedimento licitatório.
- Da Lei 14.133 De Abril De 2021- Nova Lei De Licitações E Contratos Administrativos
Nas palavras da ilustríssima doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2], aproveitando -se parcialmente do conceito de José Roberto Dromi (1975:92), entende a definição de licitação como:
“[…]um procedimento administrativo através do qual um ente público, fazendo-se valer do seu exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se enquadrem nas condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de oferecerem propostas dentre as quais será selecionada e aceita a mais conveniente para a celebração do contrato”
Conforme preceitua o Artigo 37, inciso XXI da Constituição da República de 1988 (CF/88), as compras, obras, serviços e alienações de bens a serem realizados pelos entes públicos, ressalvados os casos especificados em lei, serão precedidos de processo licitatório. In verbis:
“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Publicada em primeiro de abril de 2021, com aplicação imediata, a Lei 14.133, Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, substituirá a antiga Lei de Licitações 8.666/93, a Lei do Pregão 10.520/02 e a Lei do Regime Diferenciado de Contratação Lei 12.462/11, também conhecida como RDC, mediante a revogação destas, conforme previsão em seu artigo 193, vejamos:
“Art. 193. Revogam-se:
– os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
– a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.”
Ademais no decurso do prazo de dois anos mencionado no inciso II do artigo 193, o legislador colocou a salvo a possibilidade da Administração Pública optar pela adoção da presente legislação, com prévia especificação nos editais e ou a utilização das leis que serão revogadas nos demais instrumentos convocatórios. Tal possibilidade se dá em razão da coexistência com as demais normas correlatas neste período, previsão do caput artigo 191:
“Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.”
Convém também destacar que a Lei 14.133/21 refere-se a normas gerais de licitação, regulamentada pela União em razão da sua competência privativa[3]. Aplica- se às Administrações Públicas Diretas, Autárquicas, Fundacionais da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Cabendo de maneira suplementar aos outros entes regulamentarem as normas e regras específicas da localidade.
Em consonância com a previsão do § 1º, do artigo 1 º, não serão abrangidas as Empresas Estatais, em razão do Estatuto Próprio, qual seja, a Lei 13.303/2016, excetuados os crimes contra a licitação, incluídos pelo Artigo 178 no Código Penal[4]. Senão vejamos “§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.”
O novo diploma legal não representa um rompimento com o antigo regime jurídico, visto que trouxe a unificação de diversas normas constantes nos instrumentos normativos infralegais. Positivou entendimentos do Tribunal de Contas da União, assim como acolheu entendimentos doutrinários dando continuidade aos Institutos já existentes.
A Nova Lei de Licitações buscou solucionar problemas já existentes. O economista austríaco Joseph Schumpeter, cunhou em seu livro “Ciclos de negócios: uma análise teórica, histórica e estatística do processo capitalista.”[5], o termo “Inovação incremental”, o qual pode ser utilizado para interpretar e entender a nova Lei: trata-se de um progresso legislativo que busca solucionar, pacificar e dar melhor aplicação das normas licitatórias sobre os problemas preexistentes, com mecanismos jurídicos também já existentes.
- Da Contratação Direta: Da Licitação Dispensável Inexigível e Dispensada:
Conforme já mencionado a priori, constitui regra a realização do procedimento licitatório pela Administração Pública Direta, Indireta, Autárquica e Fundacional, em todos os entes da Federação, para que realize compras, obras, aquisições de serviços e alienações de bens, previsão do Artigo 37, XXI da Constituição de 1988.
O Inciso XXI traz em seu corpo legal a possibilidade de que haverão casos especificados, excepcionais, em lei que não será obrigatória o certame. Tratam-se dos casos de Contratação Direta, mediante a licitação dispensável, no qual, o legislador trouxe rol taxativo, em que não será viável a licitação, os casos de inexigibilidade de Licitação em que não há a competitividade, cujo é rol exemplificativo e por fim a licitação dispensada.
2.1. Da Licitação Dispensável
A licitação será dispensável quando houver discricionariedade da Administração Pública, mediante a vinculação do ato ao interesse Público, e viabilidade do certame. As hipóteses estão previstas nos incisos do Artigo 24 da Lei 8.666/93 e nos incisos do artigo 75 da Lei 14.133/21.
Nas Palavras do Douto Professor José dos Santos Carvalho Filho[6]:
“A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, porque aqui sequer é viável a realização do certame.”
Assim, a licitação dispensável está relacionada a possibilidade do Administrador em razão da particularidade do caso, dispensar o certame para adquirir o bem ou serviço por meio da contratação direta. A dispensa está intrinsecamente ligada aos casos em que a Lei atribuiu essa oportunidade.
2.2 Da Inexigibilidade de Licitação
Em contrapartida a licitação dispensável, outra exceção ao dever de licitar, é a inexigibilidade da licitação. A inexigibilidade está prevista no artigo 25 da Lei 8.666/93 e Artigo 74[7]da Lei 14.133/21 são róis exemplificativos, com a utilização da expressão “em especial”, prevista no caput de ambos antigos. Neste contexto a licitação será inexigível quando não houver competitividade capaz de tornar viável o certame.
Previsto no final do inciso XXI[8], Artigo 37 da Constituição Federal 1988, implícito no Art. 3 da Lei 8.666/93 por meio do princípio da isonomia e no Artigo 5 Da lei 14.133/21 o princípio da competitividade, visa alcançar o objetivo da proposta mais vantajosa para a Administração. Busca adotar medidas de ampla divulgação, vedação de critérios injustificados de exclusão ou de qualificação que venham a comprometer o caráter competitivo do certame.
Cumpre também frisar que o mecanismo visa atender o objeto precípuo das licitações, previsto no Art. 11 da Lei 14.133/21, quais sejam, objetivo da proposta mais vantajosa a administração, atender o princípio da isonomia, corroborar com a eficiência e economicidade do certame público e incentivo a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
2.3 Da Licitação dispensada
Diferentemente da Licitação dispensável, em que há discricionariedade da administração em decorrência do objeto da licitação cabendo a possibilidade de não licitar, a licitação dispensada o Legislador determinou que não se licite.
Referem-se aos casos, em sua maioria, de alienação bens móveis e imóveis.
Nos casos de bens imóveis, a Lei 8.666/93 discorre no inciso I, alíneas “a” a “i” do artigo 17, que a alienação de bens Imóveis será como regra mediante autorização legislativa para administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais. A alienação dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência.
Já na lei 14.133/21 no artigo 76, alíneas “a” a “j” houve uma importante alteração legislativa, mantendo as hipóteses de dispensa de licitação, todavia, a modalidade a ser utilizada para a alienação de bens é o Leilão, permanecendo a autorização legislativa e avaliação prévia.
No que tange aos Bens móveis também haverá possibilidade a dispensa da licitação nas hipóteses do inciso II, alíneas “a” a “f” do artigo 17 da lei 8.666/93 e inciso II, alíneas “a” a “f” do artigo 76 da Lei 14.133/21.
Dessa forma as exceções ao dever de licitar, por parte da Administração Pública, não dão ao administrador o poder de contratar diretamente ao seu bel prazer. É necessário a adequada interpretação das hipóteses de contratação direta, sejam elas, licitações dispensáveis, inexigíveis ou dispensadas e seu devido enquadramento nas situações legais, devendo sempre pautar-se priorizando o interesse Público.
3. Da Contratação De Serviços Técnicos Especializados De Natureza Predominantemente Intelectual.
Após discorrer sobre as hipóteses de Contratação Direta, aprofundaremos nas situações que enquadram a inexigibilidade de licitação, em especial, quando da contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
Previsto no Art. 25 inciso II da Lei 8.666/93 que faz menção ao artigo 13[9], prevê a possibilidade da inexigibilidade de licitação quando não houver competitividade. Os casos em for realizada a contratação dos serviços enumerados no Artigo 13 da referida lei, desde sejam de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, traz ainda a vedação para os serviços de publicidade e divulgação a licitação será inexigível.
A lei 14.133/21 por sua vez aglutinou no Artigo 74 as hipóteses de inexigibilidade de licitação, descrevendo nas alíneas “a” a “g” os casos que anteriormente estavam previstos no artigo 13 da Lei 8.666/93 e ainda acrescentou a alínea “h” como mais uma situação que não será exigida a licitação por não haver a competição:
“[…]h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso.”
A problemática do presente tema está relacionada quanto a redação do Artigo 74, inciso III da Lei 14.133/21 quando da supressão da expressão “natureza singular”. A alteração legislativa gerou na doutrina um debate a respeito da utilização do mecanismo de contratação direta, sem a necessidade do requisito da singularidade do serviço, o que de certo modo desburocratizou a forma de compra e aquisição pela administração, porém em contrapartida parte da doutrina entende que fragilizou o instituto.
4. Da Notória Especialização
Será requisito para a contratação direta, pela via da inexigibilidade a luz da lei 14.133/21: que os serviços de natureza predominantemente intelectual, especialmente os previstos em lei, segundo a redação do Art. 74, sejam exercidos por indivíduos com notória especialização. A execução do serviço será realizada por aquele que seja notável em sua área de atuação, com especialidade que coaduna com o objeto a ser contratado.
O conceito de notória especialização está elencado no bojo do § 1o do Art. 25 da Lei 8.666/93[10] e no § 3º do artigo 74 da lei 14.133/21. Senão vejamos:
“[…]§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
Consideramos, portanto, a luz do dispositivo legal o notório especialista aquele que, em razão da sua capacitação, experiência profissional, é possível apurar que possui aptidão satisfatória para a adequada e plena execução do serviço a ser contratado.
- Da Singularidade:
O requisito da singularidade estava previsto no Art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93 e suprimido no Artigo 74, inciso III, da Lei 14.133/21 parte da doutrina entende tratar- se de ponto central que possibilita o afastamento da necessidade do certame licitatório. Diz respeito a oportunidade de vários executores possuírem aptidão para a execução do serviço. Tal condição possui caráter eminentemente subjetivo, não havendo critérios objetivos suficientes para averiguá-los.
Vejamos o ensinamento do Douto Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[11]:
“São licitáveis unicamente (…) bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontáveis as características do que se pretende e que quaisquer dos objetos em certame possam atender ao que a Administração almeja.”
Nesse ínterim, há constante embate na doutrina pátria quanto a conceituação técnica da singularidade e sua supressão do novo diploma legal. O jurista Carlos Pinto Coelho Mota[12] ao abordar o tema na Lei 8.666/93 em atenção aos dizeres de Régis Fernandes, conceitua a singularidade como “[…] característica própria de trabalho, que o distingue dos demais.”. Assim como Petrônio Braz[13] A singularidade […] “traz sentido especial, com peculiaridades que permitem distinguir a coisa, não podendo a expressão ser entendida literalmente.”
A singularidade possui conceito indeterminado, assim como outros institutos dentro do ambiente licitatório. A doutrina do Direito Administrativo, caracteriza o conceito indeterminado como uma penumbra, não é possível uma vinculação absoluta e concreta, impede uma definição precisa sobre o significado, mas não as consequências legais de seu descumprimento.
O Jurista alemão Karl Engisch, em sua obra “Introdução ao pensamento jurídico”[14], traduzida pelo Douto João Baptista Machado, entende o conceito jurídico indeterminado como “um conceito cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos. Os conceitos absolutamente determinados são muito raros no Direito.”
A indeterminação do conceito não se confunde com conceito dúbio. Embora não seja possível sua conceituação absoluta, por meio da hermenêutica jurídica é possível sua melhor aplicação, e interpretação sem distanciar do pressuposto legal.
O Professor Tercio Sampaio[15] ensina com excelência tal situação, em seu livro “Introdução ao Direito: técnica, decisão, dominação”:
“A determinação do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista a decidibilidade de conflitos, constitui a tarefa da dogmática hermenêutica […]. Na verdade, o propósito básico do jurista não é simplesmente compreender um texto, como faz, por exemplo, o historiador ao estabelecer-lhe o sentido e o movimento no seu contexto, mas também determinar–lhe a força e o alcance, pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema. Ou seja, a intenção do jurista não é apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista as condições de decidibilidade de conflitos com base na norma enquanto diretivo para o comportamento.”
A indeterminação do conceito de singularidade não representa o real problema da supressão do requisito do diploma legal. O impasse está presente na prática pelos agentes públicos quando da utilização em excesso, muitas das vezes sem observar os limites da legalidade, e da presunção de legitimidade. A difícil qualificação do objeto singular no contrato pode ocasionar desvio de finalidade.
O professor Eros Roberto Grau[16], discorre a respeito da diferença do pressuposto da singularidade retirado do inciso III no Artigo 74 da Lei 14.133/21, presente no Inciso II da Lei 8.666/3 e o pressuposto da exclusividade, por sua vez utilizado no inciso I do Art. 25 da Lei 8.666/93:
“Ser singular o serviço, isso não significa seja ele necessariamente o único. Outros podem realizá-lo embora não o possam realizar do mesmo modo e com o mesmo estilo de um determinado profissional ou de uma determinada empresa.”
É impreterível que não haja confusão entre singularidade e exclusividade, ou até mesmo raridade. O Tribunal de contas em decisão do Plenário[17], através do voto do Rel. Ministro Bruno Dantas cunhou o seguinte entendimento:
“Observa-se que o conceito de singularidade a que se reporta o inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993 está vinculado à ideia de complexidade e especificidade da contratação almejada. Quanto maior o grau de complexidade do caso mais se espera do profissional especialização e experiência. Por isso que à luz da autorizada doutrina de Marçal Justen Filho compreende-se a natureza singular do serviço técnico especializado pretendido como uma situação diferenciada e sofisticada que requer elevado nível de segurança e cuidado.”
Pode-se concluir também que a pluralidade de indivíduos capazes de executar a atividade de natureza predominantemente intelectual não caracterizará a existência de concorrência. Não há critérios objetivos para comparação da execução do serviço singular, por parte dos executores, o critério ainda é subjetivo e a singularidade é um elemento primordial.
- Dos Serviços Técnicos Especializados E Serviços Comuns
Os serviços que não estão elencados nos incisos do artigo 13 da Lei 8.666/93 e nas alíneas “a” a “h”, do inciso III, Art. 74 da Lei 14.144/91, e que em razão de seu objeto ser ordinário, são considerados comuns. O art. 6, inciso XIII da Lei 14.133/21 conceitua os bens e serviços comuns como: “[…] aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado;”
O serviço técnico especializado, por sua vez, segundo o Douto professor Hely Lopes de Meirelles[18] constitui:
“[…]os prestados por quem, além de habilitação técnica e profissional – exigida para os serviços técnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento”
Nestes termos não podemos utilizar-se da inexigibilidade, sob o fundamento da inviabilidade da competição quando da contratação de serviços considerados ordinários ou comuns, mesmo que pela eventualidade venha a ser exercido por profissional ou empresa com notória especialização. O requisito da notória especialização analisado isoladamente se demonstra frágil sem a presença da singularidade.
Dessa forma concluísse também, profissionais ou empresas qualificadas não poderão ser restringidas de participar do certame de contratação de serviços comuns, sob o pretexto de que são notoriamente especialistas na área, por força do princípio da isonomia e competitividade. Não há configuração da hipótese de inviabilidade da competição em razão do objeto da contratação.
- A Singularidade Deve Deixar de Ser Requisito Para Inexigibilidade De Licitação?
Nessa toada, apenas a notória especialização é insuficiente para a decisão do contratante, quando da contratação direta pela via da Inexigibilidade. A notória especialização não necessariamente inviabilizará a competição, o fato de mais de um indivíduo possuir qualificação técnica quanto a execução do contrato, não o torna complexo o suficiente para que seja capaz de dispensar o certame.
Em que pese o Tribunal de Contas da União (TCU) ter firmado entendimento por meio da Súmula 252[19] , com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14.133/21 surgiu o questionamento quanto a permanência da utilização da singularidade para a devida utilização do instituto da inexigibilidade.
Parte da doutrina utiliza o argumento da literalidade da Lei para fundamentar que a redação da nova legislação ao remover a expressão “natureza singular” busca simplificar o instituto da contratação direta. Parte do pressuposto da vontade do legislador as hipóteses previstas no artigo 74, inciso III da Lei 14.133, desburocratizar o processo de inexigibilidade.
O Douto jurista Leonardo Mota Meira[20], em sua publicação “Dispensa de licitação na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/2021. A vontade do gestor e a necessidade de planejamento” discorre sobre a importância da aplicação da literalidade, principalmente vinculada a exigência de especificar no instrumento convocatório a legislação que será adotada no certame. Vejamos:
“Logo, pela literalidade do art. 191, não existe dúvida de interpretação quanto à existência e utilização, durante os próximos dois anos, da “antiga legislação” e da Lei nº 14.133/2021, seja para procedimentos licitatórios, seja para as situações relativas às dispensas de licitação e inexigibilidade de licitação.
“[…] Tratando, então, especificamente, da dispensa de licitação, a restrição quanto à utilização da legislação e procedimentos que serão adotados na contratação é mesma: ou se utiliza as regras da Lei n º 8.666/93 ou se utiliza as regras da Lei nº 14.133/2021.”
Todavia cumpre enfatizar a previsão no Art. 191 da Lei 14.133/21 da possibilidade do Administrador de optar pela Legislação atual, e a utilização da lei 8.666/93, desde que expressamente disposta no instrumento convocatório. Deve ser utilizada a exegese que melhor guarda consonância com a disposição constitucional do dever de contratar pela licitação como regra.
Ainda que o Artigo não faça a remissão a singularidade de forma expressa, como já abordado anteriormente a notória especialização por si só não inviabiliza competição. Desse modo, sua utilização deverá ser vinculada ao interesse público e atenção aos preceitos constitucionais previstos no Art. 37, inciso XXI da CF/88.
Outro argumento utilizado pela doutrina para justificar a desnecessidade da singularidade na contratação direta pela via da inexigibilidade diz respeito a distinção entre o objeto e a necessidade.
O professor Luciano Ferraz[21], em sua publicação “The Walking Dead na Administração- temporada final (nova lei de licitações)”, dispõe:
“[…]Com a previsão da hipótese de contratação por inexigibilidade baseada fundamentalmente em notória especialização do prestador, o legislador democrático objetivou afastar o teste, a experimentação, o risco, optando pela qualificação certa e comprovada de profissionais experts que se podem colocar a serviço da Administração Pública. O diferencial subjetivo é que prepondera nesse caso, mercê̂ da vinculação da atividade administrativa ao princípio da eficiência.”
Perfeitamente pontuado pelo douto Professor, a previsão legal do conceito de notória especialização visa traçar critérios objetivos para o instituto. Confrontando a confusão de exclusividade e singularidade, a notória especialização pode ser comprovada de maneira clara e objetiva. Tal ponto também guarda relação com a indeterminação do conceito de singularidade.
Ademais, a demanda singular, não tem condão de justificar a contratação de objeto não singular, tão somente com notória especialização. A singularidade da demanda, com caráter predominantemente intelectual, distingue-se dos serviços comuns, conforme já foi enfrentado anteriormente.
A necessidade singular e o objeto singular justificam-se no viés da adequação, pautado nos princípios da eficiência e ao princípio da proporcionalidade, em sua essência, proporcionalidade útil. O requisito corrobora para atender o objetivo da proposta, que corresponde ao objeto do contrato.
Os Ilustríssimos juristas, Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, fazem importante ensinamento a respeito desse ponto, em sua obra “Dispensa e Inexigibilidade de Licitação”[22]:
“E esse outro dado conceitual importante é o de que a notória especialização, que serviu para que determinado contratante fosse selecionado com escudo e o manto da inexigibilidade da licitação, seja em si um dado essencial para a satisfação do interesse público a ser atendido. Se o serviço é daqueles em que a notória especialização é absolutamente acidental, apenas uma moldura que enfeita o prestador de serviços, mas não integra a essência da realização, tal como desejada, do objeto contratual, nesse caso sua invocação será viciosa e viciada, e, portanto, atacável através de todas as figuras de vício do ato administrativo, com a consequente apenação do administrador.”
Necessário que haja o requisito da singularidade como meio de aclarar e corroborar com os demais requisitos para direcionar a Administração Pública durante a contratação para atender o princípio eficiência e moralidade. Não deixando os critérios ao bel prazer do julgador da proposta, ou que seja utilizado apenas o requisito da notória especialização, que poderá ser viciado e não consiga de fato atender o interesse público dentro do objeto do contratado. Vejamos as palavras do professor Matheus Carvalho[23]
“A Administração Pública possui a tarefa árdua e complexa de manter o equilíbrio social e gerir a máquina pública, composta por seus órgãos e agentes. Por essa razão, não poderia a lei deixar a critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque essa liberdade daria margem a escolhas impróprias e escusas, desvirtuadas do interesse coletivo. De fato, os gestores buscariam contratar com base em critérios pessoais, atendendo a interesses privados.”
Corroborando para a manutenção do requisito da singularidade, o TCU[24] já se posicionou a respeito da controvérsia, com vistas ao Artigo 30, inciso II, da Lei 13.303/16,[25] o Estatuto Jurídicos das Estatais, que embora trata-se de legislação correlata, possui a redação similar do novo Artigo da Lei 14.133/21, por coerência a adoção de ambos os requisitos é primordial para salvaguardar a segurança jurídica. Leia-se: “A contratação direta de escritório de advocacia por empresa estatal encontra amparo no art. 30, inciso II, alínea “e”, da Lei 13.303/2016, desde que presentes os requisitos concernentes à especialidade e à singularidade do serviço, aliados à notória especialização do contratado.”
Vejamos o brilhante apontamento do jurista Diego Ávila[26]:
“Por tais razões, não obstante o texto legal da nova Lei de Licitações não possua tal previsão (de observância da singularidade), entendemos que a singularidade é requisito que deve ser mantido pela Administração quando da verificação da contratação direta por inexigibilidade em serviços técnicos executados por notórios especialistas, mesmo porque, o que justifica a contratação de um profissional que detenha qualificação diferenciada é a complexidade do objeto, ou seja, a singularidade.”
Podemos concluir, portanto, que a contratação direta, pela via da inexigibilidade de licitação se justifica pela ausência de competição, notória especialização, singularidade.
Considerações Finais
Após detida análise e dissecação sobre os institutos que permeiam a Contratação Direta pela via da Inexigibilidade, para os serviços de natureza predominantemente intelectual, podemos concluir que o mecanismo corresponde a exceção do procedimento licitatório.
Além de representar casos excepcionais, sua utilização está condicionada ao preenchimento dos requisitos: (I) Inviabilidade de competição, (II) Natureza Singular, e (III) Notória especialização.
O trabalho árduo de tentar elucidar e aclarar os requisitos tem fundamento na dificuldade por parte dos próprios órgãos e entidades da Administração em conduzir o certame licitatório não convencional. Tem o intuito de conduzir os variados entendimentos jurídicos a um melhor enquadramento no novo diploma Legal e ao objeto precípuo das licitações. Por fim busca extirpar a insegurança jurídica no momento de proceder a utilização desses sistemas, e proporcionar melhores ferramentas para o Controle Externo e Interno de legalidades.
Por decorrência lógica, com o precedente de aplicação dado pelo Tribunal de Contas da União, com fulcro na Lei 13.303/16, quando da utilização do mesmo instituto na Contratação Direta pela via da inexigibilidade, a fundamentação legal, constitucional e principiológica é semelhante. Notavelmente a comprovação da inviabilidade da competição, não poderia escapar da mesma verificação quanto aos critérios objetivos da notória especialização, bem como que a necessidade singular e objeto singular sejam também inteiramente atendidos para que haja a segurança jurídica.
Referencias Bibliográficas:
ÁVILA, Diego. Inexigibilidade: serviços técnicos, notória especialização e a ausência de singularidade. Diálogos sobre a nova lei e licitações e contratações. Coord. Julieta Mendes Lopes Vareschini. Pinhais: JML, 2021. p. 165.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 13 de junho de 2021.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 13 de junho de 2021.
BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016.Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: 17 de dezembro de 2021.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm
Acesso em: 13 de junho de 2021.
BRAZ, Petrônio. Processo de licitação, contrato administrativo e sanções penais, 2a ed. Leme: Mizuno, 2007, p. 182.
CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 9ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: JusPODIVM, 2021.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 29.ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.
ENGISCH, Karl. tradução de J. Baptista Machado. Introdução ao pensamento jurídico. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p.208.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle e FERRAZ, Sérgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação.3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.p. 46.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p.238.
FERRAZ, Luciano. ‘The Walking Dead na Administração’ – temporada final (nova lei de licitações). Disponível em: https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/222440/%5Bartigos%5D%20t he%20walking%20dead%20na%20administração%20pública%20-
%20temporada%20final%20-%20conjur.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 24 de novembro de 2021.
GRAU, Eros Roberto. Inexigibilidade de Licitação: serviços técnicos profissionais especializados: notória especialização. Revista de Direito Publico RDP, v. 25. n. 99, jul./set. 1991
MEIRA, Leonardo Mota. Dispensa de licitação na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/2021. A vontade do gestor e a necessidade de planejamento. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6503, 21 abr. 2021.
Disponível em: https://jus.com.br/artigos/90095. Acesso em: 26 de julho de 2021.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17a, ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 497.
MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 11a ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 305. Schumpeter, Joseph A. Business Cycles – a Theoretical, Historical and Statistical Analysis of the Capital Process. New York, Toronto and London. McGraw-Hill Book Company, 1939.
TCU, Acórdão nº 2.993/2018, Plenário. Rel. Min. Bruno Dantas. Julg. 12/12/2018.
TCU, Acórdão nº 2.761/2020, Plenário. Rel. Min. Raimundo Carreiro. Julg. 14.10.2020.
TCU. Sumula 252. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A25753C20F 0157679AA5617071&inline=1. Acesso em 20 de novembro d
[1] Advogado, pós-graduado em Direito Público pela Faculdade Legale.
E-mail: email:[email protected]
Advogado Inscrito na OAB/MG 212.931
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 29.ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 411.
[3] Conforme previsão do Artigo 22. Inciso XXVII Da Constituição da República de 1988, Compete privativamente à União legislar sobre: […] “XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”
[4] O Art. 178. Da Lei 14.133/21 incluiu no Código Penal Brasileiro no Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 o Capítulo II-B, que reproduziu os crimes que anteriormente estavam previstos na Lei 8.666/93, artigos 89 a 108, e acrescentou novas condutas.
[5] (SCHUMPETER, 1939, v. 1, p. 84, tradução nossa). Professor de Harvard, escreveu em seu livro os termos “inovação incremental” e “destruição criativa”. Para autor, a inovação incremental, refere-se a um processo progressivo em cima de algo que preexistente, que se contrapõe a inovação radical, que traz uma tecnologia diferente e inovadora.
[6] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p.238.
[7] Conforme previsão do Art. 74, será inexigível a licitação quando não for viável a competitividade, notadamente nos casos de : I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; IV – objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V – aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
[8] Conforme preceitua o final do inciso XXI do Artigo 37 da CF/88, é vedado exigências de qualificação técnica e econômica senão as indispensáveis para a garantia do cumprimento das obrigações do certame: “[…]o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”
[9] O artigo 13 da Lei 8.666/93 traz em seu bojo os serviços considerados técnicos. Nestes termos serão os profissionais especializados que exercem os trabalhos relativos à: I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II – pareceres, perícias e avaliações em geral; III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
[10] Conforme previsão do Artigo 25 da Lei 8.666/93 a notória especialização será considerada pelo profissional ou empresa, que decorrente de seu empenho anterior, estudos, publicações, experiência, aparelhamento e ou equipe técnica, no seu campo de especialidade entre outros requisitos, permita que seja auferido que seu trabalho é essencial, indiscutível e o mais adequado a satisfação do objeto contratado.
[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17a, ed., são Paulo: Malheiros, 2004, p. 497.
[12] MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 11a ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 305.
[13] BRAZ, Petrônio. Processo de licitação, contrato administrativo e sanções penais, 2a ed. Leme: Mizuno, 2007, p. 182.
[14] ENGISCH, Karl. tradução de J. Baptista Machado. Introdução ao pensamento jurídico. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996
[15] FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 11 ed. – São Paulo: Atlas, 2019.
[16] GRAU, Eros Roberto. Inexigibilidade de Licitação: serviços técnicos profissionais especializados: notória especialização. Revista de Direito Publico RDP, v. 25. n. 99, jul./set. 1991
[17] TCU, Acórdão nº 2.993/2018, Plenário. Rel. Min. Bruno Dantas. Julg. 12/12/2018
[18] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 501.
[19] Súmula 252. In verbis: “Súmula n.º 252 A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.”
[20] Supervisor de Licitações e Disputas Eletrônicas, Pregoeiro e Presidenta da CPL, do Ministério Público Federal na Paraíba (MPF/PB); Especialista em Direito Administrativo e Gestão Pública, escreveu sobre as novas diretrizes da Lei 14.133/21 e os impactos no meio jurídico, principalmente quanto a necessidade de um planejamento na utilização do novo texto legal.
[21] Advogado, professor associado de Direito Administrativo na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), escreveu um compilado de “4 temporadas” sobre temas vinculados a Administração, em especial, a 4ª temporada diz respeito da entrada em vigor da Nova Lei de Licitações e contratos administrativos, especificadamente quanto a inexigibilidade de licitação do Art. 74, III. Fez uma comparação com o dispositivo legal com a Lei 8.666/93 e seu posicionamento quanto ao tema.
[22] FIGUEIREDO, Lúcia Valle e FERRAZ, Sérgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação.3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.p. 46
[23]CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 9ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: JusPODIVM, 2021).
[24] TCU, Acórdão nº 2.761/2020, Plenário. Rel. Min. Raimundo Carreiro. Julg. 14.10.2020.
[25] Na Lei 13.303/16 a possibilidade da contratação direta, pela via da inexigibilidade também leva em conta a impossibilidade de competição, assim como a notória especialização. A redação dos dispositivos é similar: “Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: […] II – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:”
[26] Advogado em Curitiba. Consultor da JML Consultoria & Eventos Ltda. Graduado em Direito, no UNIBRASIL. Trabalhou na 2ª Promotoria Criminal de Curitiba, na 2ª Promotoria Criminal de Piraquara e no Tribunal de Justiça do Paraná.
