A Lei de Modernização dos Portos


Antes de mais nada, é necessário refletir sobre alguns aspectos da vida nacional onde está inserido o Porto. O porto é o termômetro que mede a temperatura da economia de um país. 


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Dentro do arcabouço jurídico vigente, são possíveis modelos portuários com enormes variações, dependendo das alternativas adotadas para seus diversos aspectos. São tantos esses aspectos e alternativas que quase pode-se dizer que nele são cabíveis vários modelos. 


Estamos prestes a ingressar numa nova etapa. Alias, nada grave ou singular, já que assim tem ocorrido em quase todos os países; como na Espanha, onde foram editadas três leis e feitos vários ajustes ao longo dos primeiros quinze anos do processo de reformas.


A Lei nº 8630/93 se propôs a promover as mudanças necessárias do portos a fim de alcançar os parâmetros mínimos internacionais de movimentação de portos, mas fundamentalmente, de maneira específica para que pudéssemos aproveitar as locações regionais de cada terminal portuário. 


A nova legislação coloca os portos brasileiros diante de grandes desafios práticos e jurídicos, dentre eles: reformular o sistema de gerenciamento de operações e de mão-de-obra, eliminar as interferências corporativas e burocráticas, e, principalmente, aproveitar, de forma racional, os espaços e as instalações.


Não é suficiente a privatização dos serviços, mas sim a quebra do monopólio das operações e promover competitividade, permitindo eficiência e a diminuição de custos nas atividades portuárias. E só através da eficiência é que podemos alcançar boa produtividade, baixos custos. E custos baixos através da competitividade. Quem não tem competitividade morre. É essa a tratativa da iniciativa privada.


Apesar das inúmeras questões ainda não solvidas levantadas por essa legislação, cujo o intuito foi o de afastar o Governo das operações porturárias, podemos citar como principais aspectos positivos o que seguem: 


1. descentralização administrativa com maior autonomia dos portos – através do CAP, AP, OGMO, ATP; 


2. unificação do comando das operações portuárias através do operador portuário; 


3. eliminação de privilégios tanto da administração do porto, dos trabalhadores e de usuários com a revogação da legislação passada; 


4. instauração da competitividade, principalmente com a autorização dos terminais de uso privativo movimentarem cargas de terceiros; 


5. consolidação da legislação portuária, pela própria lei; 


6. modernização.


O Novo Modelo Portuário Brasileiro – do ponto de vista de um porto como elo de cadeia logística de transporte – tem como base jurídica: 


Lei dos Portos …………………….. Lei nº 8.630/93


Leis de Licitações ………………. Lei nº 8.666/93 e 8.883/94

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Leis de Concessão …………….. Lei nº 8.987/95 e 9.074/95


Lei de Delegação ……………….. Lei nº 9.277/96


Lei de Desestatização ………… Lei nº 9.491/97 e MP nº 1.594/97 


Subsidiariamente podemos mencionar ainda, pela existência de interfaces diretas ou implícitas, a “Lei de Defesa da Concorrência” (Lei nº 8.884/94 – de Defesa da Ordem Econômica) e o “Código de Defesa do Consumidor” (Lei nº 8.078/90 – de Proteção do Consumidor); assim como aqueles diplomas legais relativos às duas outras dimensões do porto: meio ambiente, condições sanitárias, comércio exterior e tributação. 


Imaginar um porto é algo quase imediato. No entanto, se nessa caracterização forem incluídos aspectos funcionais e institucionais, possivelmente essa imagem não seja tão imediata.


Os portos surgiram e se desenvolveram para serem as interfaces entre os deslocamentos aquaviários e terrestres, de pessoas e produtos. Da mesma forma que eles, também os equipamentos, os processos e as organizações necessários àqueles deslocamentos se desenvolveram, constituindo-se o que se denomina logística. Os portos são, assim, elos de cadeias logísticas; necessariamente no plural, tanto porque eles dividem os segmentos aquaviário e terrestre, como porque os portos desempenham esse papel para múltiplas cadeias logísticas (diferentes origens, destinos e percursos). Neste caso, o direcionamento da análise é a carga. Por que? 


É importante compreender que não se pode analisar porto de forma isolada, mas sim como um elo da cadeia de transportes. Pergunta-se: adiantaria porto sem navios com carga? 


O que precisamos analisar quando se fala em Porto, então, é a cadeia logística dos meios de transporte, onde o porto aparece como elo fundamental nas trocas comerciais, seja no âmbito interno seja no âmbito internacional. 


De qualquer forma, os portos são também agentes econômicos, ao menos em dois sentidos: a) eles geram o fluxo de produtos e a presença destes nos mercados  podendo, com isso, alterar-lhes o valor. É o caso das funções alfandegária. b) sua existência, seu funcionamento e suas atividades geram riquezas. O ponto principal neste caso é a mercadoria.


Além disso, o porto representa um ente físico, através da ocupação do espaço e suas fronteiras onde suas atividades são realizadas e onde estão instalados os seus equipamentos. O ponto principal, neste caso, são as instalações. 


Apesar dessas duas outras dimensões existentes, é preciso ter-se claro que o processo de reformas portuárias em curso, implantado com a “Lei dos Portos” é, essencialmente, o estabelecimento de novas bases para uma nova forma de organização e funcionamento dos portos como elo de cadeia logística. 


A questão da desestatização da produção é muito importante. Vejamos o porquê. Comparando os princípios de direito público e direito privado, temos a seguinte visão:  a regra geral de direito público é fazer somente o que é permitido, a concepção de direito privado, é não fazer o proibido; a ênfase no direito público é o instrumental, ou seja, a burocracia, enquanto no nível privado, o que importa é o resultado e não a forma em si; a postura em relação aos empregados no âmbito público é a isonomia, e no âmbito privado a customeirização, ou seja, tratar diferentemente os desiguais; o instrumento corretivo no direito público é a punição, no direito privado teremos a punição mais a premiação; a informação dos atos praticados no direito público é a publicidade, enquanto no direito privado, o segredo é a alma do negócio. Diante dessas diferenças, imaginar que com o direito público você pode ter eficiência na produção é uma “covardia”, principalmente quando se fala em atividade portuária, onde existe toda uma confiabilidade entre o armador e aquele que o representa, a carga que está sendo manipulada, etc. 


Evidentemente que, se consideradas todas as variáveis, não será possível estabelecerem-se duas condições exatamente iguais. O que se almeja, outrossim, é minimizar as diferenças, partindo-se das variáveis mais relevantes. Por exemplo: a definição do ISS é atribuição municipal e, só por coincidência, suas alíquotas serão iguais entre dois portos. 


Alguns questionamentos estão sendo levantados. São questões cujas resoluções são necessárias para que se possa implantar um ambiente concorrencial, que trará eficiência (distributiva, alocativa e produtiva). É a concorrência que trará essa eficiência, sem dúvida. Mas, em contrapartida, esse objetivo da concorrência somente terá sentido se houver bases isonômicas.


PORTO ORGANIZADO 


A Lei dos Portos, logo em seu Art. 1º, tem dois enunciados que servem de ponto de partida para a compreensão do que sejam eles: 


“PORTO ORGANIZADO: o construído e aparelhado para atender as necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de uma autoridade portuária;” “ÁREA DO PORTO ORGANIZADO:  a compreendida pelas instalações portuárias, quais sejam ancouradouros, docas, cais, pontes e pieres de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais bacias de evolução e área de fundeio que devam ser mantidas pela Administração do Porto, referida na Seção II do Capítulo VI desta Lei.” 


Aliás, cabe aqui uma observação interessante. A lei brasileira é a única legislação no mundo onde os portos são denominados de portos organizados! Mas, quem sabe tal denominação valha no sentido de empenhar esforços para tornar nossos portos em portos organizados, de uma forma sadia. Ou seja, com cautela e progressivamente ajustar os métodos e as tecnologias de trabalho adequadas ao processo. 


Cumpre, desde logo, observar o seguinte: 


Porto Organizado é um conceito essencialmente funcional: um conjunto de atributos e instalações para que possa ser realizado o tráfego e as operações portuárias. 


Do ponto de vista físico, é difícil imaginar um terminal que não requeira os mesmos tipos de instalações previstas para os portos organizados; mesmo porque, ele também demanda tráfego aquaviário e existe para que operações portuárias sejam realizadas: por conseguinte, aquelas duas conceituações são insuficientes para distinguir um do outro.1 


Apesar de não estar explícito, as definições referentes a “operação portuária” e “operador portuário”, objeto do mesmo artigo da Lei, e daquela de “arrendamento”, do seu Art. 4º e outros, evidenciam que num Porto Organizado podem existir inúmeros operadores portuários, arrendatários e, mesmo titulares de instalações de uso privativo, atuando concorrencialmente. É a concorrência Intra-Porto. 


A cada Porto Organizado corresponde uma Autoridade Portuária. Como conseqüência, também uma administradora, que é a própria Autoridade Portuária e um OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-Obra. Nenhuma dessas organizações existe, obrigatoriamente, para as instalações portuárias de uso privativo. 


Apesar de ser nebulosa a diferença física de estar dentro ou fora dos Portos Organizados, do ponto de vista institucional a diferença é significativa. 


Some-se isso à autorização acriteriosa dada ao Poder Executivo para desmembrar as áreas dos Portos Organizados, disposição do Art. 50 da Lei, ver-se-á que a definição da abrangência de um dado Porto Organizado, ou a caracterização de uma dada instalação portuária de uso privativo, se pertencente ou não a um Porto Organizado, pode ser uma decisão pouco “científica”. 


Devido às indefinições, vários conflitos estão hoje em curso. O mais antigo, porem, tendo já tramitado em elevadas instâncias, inclusive já fora do “sistema portuário”, é o de Praia Mole, no Espírito Santo. 


Mas ressalte-se que, apesar das demandas já existentes, ainda não há jurisprudência a respeito das matérias portuárias sob a égide da Lei nº 8.630/93 e da Portaria nº 94/95.


INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS DE USO PRIVATIVO


Dos dispositivos pertinentes às Instalações Portuárias de Uso Privativo no texto legal – Lei nº 8.630/93 – podemos extrair algumas de suas características. Insuficientes, porem, para as distinguirem, tanto dos Portos Organizados como de suas instalações arrendadas e,  mesmo, de operadores portuários: 


a) As Instalações Portuárias de Uso Privativo podem estar situadas dentro ou fora dos Portos Organizados (art. 1º, § 1º, V); 


b) podem ser implantadas em terreno onde o interessado tenha seu domínio útil ou em patrimônio da União (Art. 4º, II); 


c) podem ser de duas modalidades (Art. 4º, §2º, II): exclusivo, para movimentação exclusiva de carga própria; e, misto, para movimentação de carga própria e de carga de terceiros. 


d) Tampouco sua utilização permite uma diferenciação: “… utilizada na movimentação e ou armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário…” (Art. 1º, § 1º, V). Isso é exatamente um dos conceitos empregados para conceituar a operação nos Portos Organizados (Art. 1º, §1º, II), diferenciando-se daquela apenas porque prevê que, nestes casos, elas sejam realizadas por “operador portuário”; 


e) é difícil imaginar uma delas que não requeira a maior parte, ou mesmo todas as instalações e infra-estruturas que pretendem caracterizar a área de um Porto Organizado (Art. 1º, § 1º, IV). Ou seja: é difícil estabelecer uma diferenciação clara entre uma Instalação Portuária de Uso Privativo e uma Instalação Arrendada em Porto Organizado, na medida em que a maior parte das características acima são indistintamente aplicáveis a ambas. 


As diferenciações que existem, apesar de insuficientes, acabam por explicitar e reforçar aspectos heteronômicos, na contramão de uma das bases do NMPB, que é justamente a isonomia: 


a) As Arrendadas só podem estar dentro de um Porto Organizado (as de Uso Privativo podem estar localizadas também fora deles). Assim as Arrendadas estarão sob jurisdição de uma Autoridade Portuária, “que exerce suas funções de forma integrada e harmônica com as autoridades aduaneira, marítima, sanitária, de saúde e de polícia marítima…” (Art. 3º), além de se encontrarem sob a jurisdição de um CAP e um OGMO. 


b) As de Uso Privativo estão sujeitas à fiscalização de todas as demais autoridades (aduaneira, marítima, sanitária, de saúde e de polícia marítima) (Art. 6º, § 3º). Distinguem-se, porém, no que tange à fiscalização de uma Autoridade Portuária, pois as de fora do Porto Organizado, não estarão sujeitas, enquanto as que se encontram dentro, por dedução, estarão sujeitas àquela fiscalização, já que não são excepcionalizadas da Seção II do Capítulo VI (“Da Administração do Porto Organizado”).


c) Diferença na obrigação do recolhimento do AITP – Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso (Arts. 61 a 68): para as Arrendadas e as de Uso Privativo dentro do Porto Organizado: é devido (o fato gerador é a operação de carga e descarga – art. 62, que só é conceituada para o Porto Organizado – Art. 1º, § 1º, II); para as de Uso Privativo localizadas fora do Porto Organizado esse adicional não é devido. 


d) A autorização para o funcionamento das de Uso Privativo (seja dentro ou fora dos Portos Organizados) são sempre feitas pela União, por ato unilateral (art. 6º), como poder concedente; já os contratos de arrendamento são firmados pela Autoridade Portuária como delegatária, ou pela União, não como poder concedente, mas no caso de exploração direta, sempre através de licitação (Art. 4º, I). 


e) Os contratos para movimentação de cargas de terceiros nas de Uso Privativo são explicitamente regidos pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público (Art. 6º, §2º); enquanto que, para aquela realizada nas arrendadas, mesmo não havendo menção explícita, pode haver normas definidas pelo CAP e pela AP. 


f) Às de Uso Privativo é facultada a contratação de trabalhadores a prazo indeterminado, dentro dos instrumentos normativos de trabalho das respectivas categorias econômicas preponderantes (petroleiros, metalúrgicos, papel & celulose, etc.); enquanto as arrendadas, por integrarem Portos Organizados, têm várias regras de trabalho especificadas pelos Capítulos IV, V e alguns outros dispositivos dispersos da Lei.2 


g) As cláusulas dos contratos de adesão, que formalizam as autorizações, feitas pela União, para a exploração das Instalações Portuárias de Uso Privativo (Art. 6º, § 1º) são praticamente as mesmas dos contratos de arrendamento, firmados pela União ou sua concessionária (Autoridade Portuária), para as instalações arrendadas dentro do Porto Organizado (Art 4º, § 4º). Diferem, apenas, pela exclusão de: remuneração pelo uso da infra-estrutura, direitos e deveres dos usuários e hipóteses de extinção do contrato. Isso é compreensível pela inaplicabilidade, ou pelo pressuposto da inexistência de infra-estrutura comum disponibilizada por outrem (o que, na prática, não vem sendo verificado).


Em síntese, as Instalações Portuárias de Uso Privativo têm, em relação às Instalações Arrendadas menos regulamentação; menos fiscalização ou, ao menos, mais distante; menos ônus.


Há duas correntes para o entendimento do que vem a ser “…cargas de terceiros…” , possível de ser movimentada pelos Terminais Privativos: 


1. Cargas de outrem, desde que da mesma natureza daquela produzida pelo titular do Terminal Privativo (aparentemente o espírito da abertura dada pela Lei); 


2. Qualquer carga, de qualquer natureza.


Na prática, o segundo entendimento tem prevalecido, o que significa que os Terminais Privativos podem ser vistos como um Arrendamento sem todos aqueles condicionantes ou restrições.


Some-se à nebulosidade da conceituação a competência legal do Poder Executivo (Governo Federal) de desmembrar as concessões portuárias (Art. 50 – DT), como de fato já o fez, para se concluir que, no campo das possibilidades jurídico-administrativas, uma dada área ou instalação pode vir a ser caracterizada como Instalação Arrendada ou Instalação Portuária de Uso Privativo e, bem assim, dentro ou fora da área do Porto Organizado. Ou seja, por um simples ato administrativo ela pode ser ou não beneficiada pelas vantagens que foram acima mencionadas.


Na medida em que todos esses instrumentos delegatórios são de longo prazo, torna-se imperioso que este aspecto da regulação seja prontamente aclarado e posto em prática, a fim de evitar privilégios ou, no mínimo, demandas judiciais.


MÃO-DE-OBRA


A questão da mão-de-obra tem sido a grande motivação alegada para as reformas portuárias. É por isso que o PL-8, base para a Lei dos Portos, era essencialmente voltado a fazer alterações profundas na organização do trabalho portuário. Duas são as modificações essenciais: 


1. Implantação da MULTIFUNCIONALIDADE no trabalho portuário; 


2. A centralização da gestão do trabalho portuário no OGMO.


Ainda hoje, apesar de quase todos os institutos definidos pela Lei dos Portos estarem formalmente implantados em praticamente todos os Portos Organizados do País, muitas indefinições ainda existem. Mas, resta evidente, a necessidade de resoluções que não afetem o andamento do sistema portuário. Recentemente, assistimos às manifestações de trabalhadores portuários contra a aprovação da Medida Provisória nº 1728-19/98, que determina que as escalações dos trabalhadores avulsos passam a ser realizadas exclusivamente pelos Órgãos Gestores de Mão-de-Obra (Ogmos).


ALFÂNDEGA


Esta é outra questão que merece estudos apartados, por isso apenas nos limitaremos a poucos enunciados. A Lei dos Portos dispõe que “Exercem suas funções no Porto Organizado, de forma integrada e harmônica, a Administração do Porto, denominada autoridade portuária, e as autoridades aduaneira, marítima, sanitária de saúde e de polícia marítima” (Art. 3º).


Mas, de acordo com o Regulamento Aduaneiro – RA (Decreto N.º 91.030/85) a Autoridade Aduaneira tem precedência sobre as demais autoridades, em tudo aquilo que interessar à fiscalização (Art. 10). Faz-se necessária uma reforma paralela da organização e atuação também dessas autoridades aduaneiras, a fim de não interferir no processo logístico.


 


MEIO AMBIENTE


A Lei 8.630/93 assegura “… ao interessado o direito de construir, reformar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:…. e de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente – RIMA…” (Art. 4º, § 1º).


A preocupação do legislador é justificável, na medida em que os portos, invariavelmente, estão localizados em áreas marítimas, baías, estuários, lagos ou foz de rios; e para suas implantações e desenvolvimentos requerem intervenções nesse ambiente pré-existente: dragagem para aumento das lâminas d’água, derrocagens, aterro de áreas tipo manguezais; afora as obras necessárias à logística terrestre.


Mais recentemente, dado que muitas áreas urbanas se desenvolveram contiguamente aos portos, qualquer projeto para suas ampliações exige, também, análise de impactos urbanísticos e respectivas medidas mitigadoras, envolvendo, aqui, os próprios princípios do direito urbanístico.


A Lei dos Portos também define algumas competências: 


1. ao CAP – Conselho de Autoridade Portuária: “… assegurar o cumprimento das normas de proteção do ambiente…” (Art. 30, 1º, XII); 


2. À Administração do Porto: “…fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem … e respeito ao meio ambiente …” (Art. 33, § 1º, VII).


A matéria em termos de procedimentos e de processo decisório ainda não está clara e deve ser regulamentada para o seu exercício.


A Constituição Federal de 1988 trata do meio ambiente em quatro artigos: art. 23, VI; 24, VIII; 170, VI e 225, §§ 1º, I, III, IV, VII e 4º.


A todos os níveis do Poder Público compete proteger o meio ambiente e combater a poluição, em qualquer de suas formas; mas que é competência apenas da União, Estados e Distrito Federal legislar sobre o tema. Excluem-se dessa função, por conseguinte, os Municípios.


Meio ambiente é matéria recente, tanto em termos de consciência social como mesmo de técnica; mas o é, principalmente em seus aspectos jurídicos. Assim, na esteira da Constituição de 1988 temos como normas de apoio as seguintes leis e decretos: 


– Lei Nº 7.804, de 18 de julho de 1989, que “Altera a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, a Lei n º 7.735, de 22 de fevereiro de 1989, a Lei nº 6.803, de 02 de junho de 1980, e dá outras providências”; 


– Decreto nº 98.892, de 26 de janeiro de 1990 que “Dispõe sobre a organização e o funcionamento Conselho Superior do Meio Ambiente (CSMA)”; 


– Decreto Nº 99.274, de 06 de junho de 1990, que “Regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõem, respectivamente, sobre a criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e dá outras providências”; e 


– Decreto Nº 99.355, de 27 de junho de 1990, que “Dá nova redação aos artigos 5º, 6º, 10, e 11 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, que regulamenta as Leis nºs, 6.902, de 27 de abril de 1981 e 6.938, de 31 de agosto de 1981 e dá outras providências…”


Quanto ao aspecto normativo: é de competência do CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente – baixar as normas necessárias à execução e implementação da Política Nacional do Meio Ambiente, cabendo aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a regionalização das medidas emanadas do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), elaborando normas e padrões supletivos e complementares.


Quanto ao licenciamento de obras e outras intervenções: o órgão estadual competente, integrante do SISNAMA expedirá licença prévia para a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento e exercício de atividades consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, sem prejuízo de outras licenças. O pedido de licenciamento será instruído por um Relatório de Impacto Ambiental (RIMA) que deverá conter diagnóstico ambiental da área; descrição da ação proposta e sua alternativas; e identificação, análise e previsão de impactos significativos, positivos e negativos.


Quanto à fiscalização: ela e o controle da aplicação de critérios, normas e padrões de qualidade ambiental serão exercidas pelo IBAMA, em caráter supletivo à atuação dos órgãos seccionais estaduais e dos órgãos locais.


No caso específico dos portos, fruto de lei posterior, são acometidas responsabilidades específicas aos CAPs e às Autoridades Portuárias, conforme anteriormente exposto. Uma primeira possível interpretação é que, com isso, ambos estariam passando, implicitamente, a integrar o SISNAMA, com suas respectivas funções. Porem, da mesma forma que ainda não estão perfeitamente claras e concordes as competências dos órgãos federais, estaduais e municipais, nem seus processos decisórios, a incorporação desses novos componentes ao Sistema aumenta aquelas zonas cinzentas.


Na prática, algumas dúvidas e conflitos terão que ser solucionados a exemplo da atuação do CAP e da AP, nas áreas dos Portos Organizados, que poderá ser ou  não exercida com exclusividade ou paralelamente à dos demais órgãos. Em caso de divergência de critérios, qual deverá prevalecer e qual o mecanismo de solução de conflitos? Os licenciamentos devem ser submetidos ao Plano de Zoneamento do porto? É preciso aclarar essas e outras muitas lacunas ainda existentes.


O que está claro na lei é a necessidade de se efetuar o pedido de contemplação das áreas portuárias. Sem a efetivação do pedido direcionado ao CAP não haverá, e nem poderia haver ex officio, a manifestação quanto às áreas em questão. Essa é a tratativa da Lei nº 8.630/93.


Afora os aspectos institucionais, a recomendar a estabilização das regras ambientais, há ainda os econômicos: a dimensão das medidas recomendadas pode ser o diferencial entre a viabilidade ou não da implantação de um projeto portuário.


 


ATRIBUIÇÕES REGULATÓRIAS


É compreensível a existência de lacunas quanto às atribuições regulatórias, dado que a Lei dos Portos foi promulgada antes do início do processo de desestatização nas estradas e ferrovias; porém há algumas definições estratégicas que precisam ser tomadas antes da implementação da estrutura regulatória a viger no setor portuário.


Seria coerente com a diretriz descentralizadora que vige no setor portuário a ratificação do conceito de regulação em dois níveis: federal e local, envolvendo cada Porto Organizado, corroborando com o objetivo maior de implantação de um ambiente concorrencial entre os portos (inter-portuário) e dentro de cada um deles (intra-portuário): cada nível regulatório estaria focado na respectiva concorrência.


A conceituação da regulação, definição de sua missão e consagração de seu instrumental ainda carece de consolidação para que o setor seja estabilizado. Por exemplo: as exatas competências e, principalmente limites, da AP e do CAP no  processo decisório da regulação; a forma de solução de divergências entre ambos, uma vez esgotada a via negocial; entre o binômio CAP/AP e as demais autoridades; entre as instituições regulatórias e autoridades locais e aquelas de nível federal.


Nessas definições, alem das questões organizacionais gerais, propriamente ditas, também devem ser enumeradas a Defesa da Concorrência; Natureza da Atividade; Porto Organizado; Instalações Portuárias de Uso Privativo; PDZ – Plano de Desenvolvimento e Zoneamento; Arrendamento; Tarifas; Mão-de-Obra, servindo como um marco inicial definidor de competências das diversas instituições e do respectivo processo decisório. Isso, sempre na perspectiva de consolidação de um modelo para que possa vigorar no setor portuário brasileiro um ambiente concorrencial saudável. 


Notas:


1. Indica a lógica, o método científico e a boa técnica legislativa que uma conceituação deva: enunciar o que é próprio, o que é específico do objeto conceituado; ou, o que lhe distingue dos aparentemente similares; e, de preferência, se possível, enunciar-se ambos. Não é o caso dessas definições!


 2. Esses dispositivos explicitam o pressuposto de que as de uso privativo foram concebidas para serem dedicadas, especializadas e parte de uma cadeia produtiva (petroquímica, siderurgia, celulose, etc.), e não para atuação no “mercado portuário”.



Informações Sobre o Autor

Carla Adriana C. Gibertoni

Advogada e autora do livro Teoria e Prática do Direito Marítimo


A Lei de Modernização dos Portos


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Estamos prestes a ingressar numa nova etapa. Alias, nada grave ou singular, já que assim tem ocorrido em quase todos os países; como na Espanha, onde foram editadas três leis e feitos vários ajustes ao longo dos primeiros quinze anos do processo de reformas.


A Lei nº 8630/93 se propôs a promover as mudanças necessárias do portos a fim de alcançar os parâmetros mínimos internacionais de movimentação de portos, mas fundamentalmente, de maneira específica para que pudéssemos aproveitar as locações regionais de cada terminal portuário. 


A nova legislação coloca os portos brasileiros diante de grandes desafios práticos e jurídicos, dentre eles: reformular o sistema de gerenciamento de operações e de mão-de-obra, eliminar as interferências corporativas e burocráticas, e, principalmente, aproveitar, de forma racional, os espaços e as instalações.


Não é suficiente a privatização dos serviços, mas sim a quebra do monopólio das operações e promover competitividade, permitindo eficiência e a diminuição de custos nas atividades portuárias. E só através da eficiência é que podemos alcançar boa produtividade, baixos custos. E custos baixos através da competitividade. Quem não tem competitividade morre. É essa a tratativa da iniciativa privada.


Apesar das inúmeras questões ainda não solvidas levantadas por essa legislação, cujo o intuito foi o de afastar o Governo das operações porturárias, podemos citar como principais aspectos positivos o que seguem: 


1. descentralização administrativa com maior autonomia dos portos – através do CAP, AP, OGMO, ATP; 


2. unificação do comando das operações portuárias através do operador portuário; 


3. eliminação de privilégios tanto da administração do porto, dos trabalhadores e de usuários com a revogação da legislação passada; 


4. instauração da competitividade, principalmente com a autorização dos terminais de uso privativo movimentarem cargas de terceiros; 


5. consolidação da legislação portuária, pela própria lei; 


6. modernização.


O Novo Modelo Portuário Brasileiro – do ponto de vista de um porto como elo de cadeia logística de transporte – tem como base jurídica: 


Lei dos Portos …………………….. Lei nº 8.630/93


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Leis de Concessão …………….. Lei nº 8.987/95 e 9.074/95


Lei de Delegação ……………….. Lei nº 9.277/96


Lei de Desestatização ………… Lei nº 9.491/97 e MP nº 1.594/97 


Subsidiariamente podemos mencionar ainda, pela existência de interfaces diretas ou implícitas, a “Lei de Defesa da Concorrência” (Lei nº 8.884/94 – de Defesa da Ordem Econômica) e o “Código de Defesa do Consumidor” (Lei nº 8.078/90 – de Proteção do Consumidor); assim como aqueles diplomas legais relativos às duas outras dimensões do porto: meio ambiente, condições sanitárias, comércio exterior e tributação. 


Imaginar um porto é algo quase imediato. No entanto, se nessa caracterização forem incluídos aspectos funcionais e institucionais, possivelmente essa imagem não seja tão imediata.


Os portos surgiram e se desenvolveram para serem as interfaces entre os deslocamentos aquaviários e terrestres, de pessoas e produtos. Da mesma forma que eles, também os equipamentos, os processos e as organizações necessários àqueles deslocamentos se desenvolveram, constituindo-se o que se denomina logística. Os portos são, assim, elos de cadeias logísticas; necessariamente no plural, tanto porque eles dividem os segmentos aquaviário e terrestre, como porque os portos desempenham esse papel para múltiplas cadeias logísticas (diferentes origens, destinos e percursos). Neste caso, o direcionamento da análise é a carga. Por que? 


É importante compreender que não se pode analisar porto de forma isolada, mas sim como um elo da cadeia de transportes. Pergunta-se: adiantaria porto sem navios com carga? 


O que precisamos analisar quando se fala em Porto, então, é a cadeia logística dos meios de transporte, onde o porto aparece como elo fundamental nas trocas comerciais, seja no âmbito interno seja no âmbito internacional. 


De qualquer forma, os portos são também agentes econômicos, ao menos em dois sentidos: a) eles geram o fluxo de produtos e a presença destes nos mercados  podendo, com isso, alterar-lhes o valor. É o caso das funções alfandegária. b) sua existência, seu funcionamento e suas atividades geram riquezas. O ponto principal neste caso é a mercadoria.


Além disso, o porto representa um ente físico, através da ocupação do espaço e suas fronteiras onde suas atividades são realizadas e onde estão instalados os seus equipamentos. O ponto principal, neste caso, são as instalações. 


Apesar dessas duas outras dimensões existentes, é preciso ter-se claro que o processo de reformas portuárias em curso, implantado com a “Lei dos Portos” é, essencialmente, o estabelecimento de novas bases para uma nova forma de organização e funcionamento dos portos como elo de cadeia logística. 


A questão da desestatização da produção é muito importante. Vejamos o porquê. Comparando os princípios de direito público e direito privado, temos a seguinte visão:  a regra geral de direito público é fazer somente o que é permitido, a concepção de direito privado, é não fazer o proibido; a ênfase no direito público é o instrumental, ou seja, a burocracia, enquanto no nível privado, o que importa é o resultado e não a forma em si; a postura em relação aos empregados no âmbito público é a isonomia, e no âmbito privado a customeirização, ou seja, tratar diferentemente os desiguais; o instrumento corretivo no direito público é a punição, no direito privado teremos a punição mais a premiação; a informação dos atos praticados no direito público é a publicidade, enquanto no direito privado, o segredo é a alma do negócio. Diante dessas diferenças, imaginar que com o direito público você pode ter eficiência na produção é uma “covardia”, principalmente quando se fala em atividade portuária, onde existe toda uma confiabilidade entre o armador e aquele que o representa, a carga que está sendo manipulada, etc. 


Evidentemente que, se consideradas todas as variáveis, não será possível estabelecerem-se duas condições exatamente iguais. O que se almeja, outrossim, é minimizar as diferenças, partindo-se das variáveis mais relevantes. Por exemplo: a definição do ISS é atribuição municipal e, só por coincidência, suas alíquotas serão iguais entre dois portos. 


Alguns questionamentos estão sendo levantados. São questões cujas resoluções são necessárias para que se possa implantar um ambiente concorrencial, que trará eficiência (distributiva, alocativa e produtiva). É a concorrência que trará essa eficiência, sem dúvida. Mas, em contrapartida, esse objetivo da concorrência somente terá sentido se houver bases isonômicas.


 


PORTO ORGANIZADO 


A Lei dos Portos, logo em seu Art. 1º, tem dois enunciados que servem de ponto de partida para a compreensão do que sejam eles: 


“PORTO ORGANIZADO: o construído e aparelhado para atender as necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de uma autoridade portuária;” “ÁREA DO PORTO ORGANIZADO:  a compreendida pelas instalações portuárias, quais sejam ancouradouros, docas, cais, pontes e pieres de atracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias de circulação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais bacias de evolução e área de fundeio que devam ser mantidas pela Administração do Porto, referida na Seção II do Capítulo VI desta Lei.” 


Aliás, cabe aqui uma observação interessante. A lei brasileira é a única legislação no mundo onde os portos são denominados de portos organizados! Mas, quem sabe tal denominação valha no sentido de empenhar esforços para tornar nossos portos em portos organizados, de uma forma sadia. Ou seja, com cautela e progressivamente ajustar os métodos e as tecnologias de trabalho adequadas ao processo. 


Cumpre, desde logo, observar o seguinte: 


Porto Organizado é um conceito essencialmente funcional: um conjunto de atributos e instalações para que possa ser realizado o tráfego e as operações portuárias. 


Do ponto de vista físico, é difícil imaginar um terminal que não requeira os mesmos tipos de instalações previstas para os portos organizados; mesmo porque, ele também demanda tráfego aquaviário e existe para que operações portuárias sejam realizadas: por conseguinte, aquelas duas conceituações são insuficientes para distinguir um do outro.1 


Apesar de não estar explícito, as definições referentes a “operação portuária” e “operador portuário”, objeto do mesmo artigo da Lei, e daquela de “arrendamento”, do seu Art. 4º e outros, evidenciam que num Porto Organizado podem existir inúmeros operadores portuários, arrendatários e, mesmo titulares de instalações de uso privativo, atuando concorrencialmente. É a concorrência Intra-Porto. 


A cada Porto Organizado corresponde uma Autoridade Portuária. Como conseqüência, também uma administradora, que é a própria Autoridade Portuária e um OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-Obra. Nenhuma dessas organizações existe, obrigatoriamente, para as instalações portuárias de uso privativo. 


Apesar de ser nebulosa a diferença física de estar dentro ou fora dos Portos Organizados, do ponto de vista institucional a diferença é significativa. 


Some-se isso à autorização acriteriosa dada ao Poder Executivo para desmembrar as áreas dos Portos Organizados, disposição do Art. 50 da Lei, ver-se-á que a definição da abrangência de um dado Porto Organizado, ou a caracterização de uma dada instalação portuária de uso privativo, se pertencente ou não a um Porto Organizado, pode ser uma decisão pouco “científica”. 


Devido às indefinições, vários conflitos estão hoje em curso. O mais antigo, porem, tendo já tramitado em elevadas instâncias, inclusive já fora do “sistema portuário”, é o de Praia Mole, no Espírito Santo. 


Mas ressalte-se que, apesar das demandas já existentes, ainda não há jurisprudência a respeito das matérias portuárias sob a égide da Lei nº 8.630/93 e da Portaria nº 94/95.


 


INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS DE USO PRIVATIVO


Dos dispositivos pertinentes às Instalações Portuárias de Uso Privativo no texto legal – Lei nº 8.630/93 – podemos extrair algumas de suas características. Insuficientes, porem, para as distinguirem, tanto dos Portos Organizados como de suas instalações arrendadas e,  mesmo, de operadores portuários: 


a) As Instalações Portuárias de Uso Privativo podem estar situadas dentro ou fora dos Portos Organizados (art. 1º, § 1º, V); 


b) podem ser implantadas em terreno onde o interessado tenha seu domínio útil ou em patrimônio da União (Art. 4º, II); 


c) podem ser de duas modalidades (Art. 4º, §2º, II): exclusivo, para movimentação exclusiva de carga própria; e, misto, para movimentação de carga própria e de carga de terceiros. 


d) Tampouco sua utilização permite uma diferenciação: “… utilizada na movimentação e ou armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário…” (Art. 1º, § 1º, V). Isso é exatamente um dos conceitos empregados para conceituar a operação nos Portos Organizados (Art. 1º, §1º, II), diferenciando-se daquela apenas porque prevê que, nestes casos, elas sejam realizadas por “operador portuário”; 


e) é difícil imaginar uma delas que não requeira a maior parte, ou mesmo todas as instalações e infra-estruturas que pretendem caracterizar a área de um Porto Organizado (Art. 1º, § 1º, IV). Ou seja: é difícil estabelecer uma diferenciação clara entre uma Instalação Portuária de Uso Privativo e uma Instalação Arrendada em Porto Organizado, na medida em que a maior parte das características acima são indistintamente aplicáveis a ambas. 


As diferenciações que existem, apesar de insuficientes, acabam por explicitar e reforçar aspectos heteronômicos, na contramão de uma das bases do NMPB, que é justamente a isonomia: 


a) As Arrendadas só podem estar dentro de um Porto Organizado (as de Uso Privativo podem estar localizadas também fora deles). Assim as Arrendadas estarão sob jurisdição de uma Autoridade Portuária, “que exerce suas funções de forma integrada e harmônica com as autoridades aduaneira, marítima, sanitária, de saúde e de polícia marítima…” (Art. 3º), além de se encontrarem sob a jurisdição de um CAP e um OGMO. 


b) As de Uso Privativo estão sujeitas à fiscalização de todas as demais autoridades (aduaneira, marítima, sanitária, de saúde e de polícia marítima) (Art. 6º, § 3º). Distinguem-se, porém, no que tange à fiscalização de uma Autoridade Portuária, pois as de fora do Porto Organizado, não estarão sujeitas, enquanto as que se encontram dentro, por dedução, estarão sujeitas àquela fiscalização, já que não são excepcionalizadas da Seção II do Capítulo VI (“Da Administração do Porto Organizado”).


c) Diferença na obrigação do recolhimento do AITP – Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso (Arts. 61 a 68): para as Arrendadas e as de Uso Privativo dentro do Porto Organizado: é devido (o fato gerador é a operação de carga e descarga – art. 62, que só é conceituada para o Porto Organizado – Art. 1º, § 1º, II); para as de Uso Privativo localizadas fora do Porto Organizado esse adicional não é devido. 


d) A autorização para o funcionamento das de Uso Privativo (seja dentro ou fora dos Portos Organizados) são sempre feitas pela União, por ato unilateral (art. 6º), como poder concedente; já os contratos de arrendamento são firmados pela Autoridade Portuária como delegatária, ou pela União, não como poder concedente, mas no caso de exploração direta, sempre através de licitação (Art. 4º, I). 


e) Os contratos para movimentação de cargas de terceiros nas de Uso Privativo são explicitamente regidos pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público (Art. 6º, §2º); enquanto que, para aquela realizada nas arrendadas, mesmo não havendo menção explícita, pode haver normas definidas pelo CAP e pela AP. 


f) Às de Uso Privativo é facultada a contratação de trabalhadores a prazo indeterminado, dentro dos instrumentos normativos de trabalho das respectivas categorias econômicas preponderantes (petroleiros, metalúrgicos, papel & celulose, etc.); enquanto as arrendadas, por integrarem Portos Organizados, têm várias regras de trabalho especificadas pelos Capítulos IV, V e alguns outros dispositivos dispersos da Lei.2 


g) As cláusulas dos contratos de adesão, que formalizam as autorizações, feitas pela União, para a exploração das Instalações Portuárias de Uso Privativo (Art. 6º, § 1º) são praticamente as mesmas dos contratos de arrendamento, firmados pela União ou sua concessionária (Autoridade Portuária), para as instalações arrendadas dentro do Porto Organizado (Art 4º, § 4º). Diferem, apenas, pela exclusão de: remuneração pelo uso da infra-estrutura, direitos e deveres dos usuários e hipóteses de extinção do contrato. Isso é compreensível pela inaplicabilidade, ou pelo pressuposto da inexistência de infra-estrutura comum disponibilizada por outrem (o que, na prática, não vem sendo verificado).


Em síntese, as Instalações Portuárias de Uso Privativo têm, em relação às Instalações Arrendadas menos regulamentação; menos fiscalização ou, ao menos, mais distante; menos ônus.


Há duas correntes para o entendimento do que vem a ser “…cargas de terceiros…” , possível de ser movimentada pelos Terminais Privativos: 


1. Cargas de outrem, desde que da mesma natureza daquela produzida pelo titular do Terminal Privativo (aparentemente o espírito da abertura dada pela Lei); 


2. Qualquer carga, de qualquer natureza.


Na prática, o segundo entendimento tem prevalecido, o que significa que os Terminais Privativos podem ser vistos como um Arrendamento sem todos aqueles condicionantes ou restrições.


Some-se à nebulosidade da conceituação a competência legal do Poder Executivo (Governo Federal) de desmembrar as concessões portuárias (Art. 50 – DT), como de fato já o fez, para se concluir que, no campo das possibilidades jurídico-administrativas, uma dada área ou instalação pode vir a ser caracterizada como Instalação Arrendada ou Instalação Portuária de Uso Privativo e, bem assim, dentro ou fora da área do Porto Organizado. Ou seja, por um simples ato administrativo ela pode ser ou não beneficiada pelas vantagens que foram acima mencionadas.


Na medida em que todos esses instrumentos delegatórios são de longo prazo, torna-se imperioso que este aspecto da regulação seja prontamente aclarado e posto em prática, a fim de evitar privilégios ou, no mínimo, demandas judiciais.


 


MÃO-DE-OBRA


A questão da mão-de-obra tem sido a grande motivação alegada para as reformas portuárias. É por isso que o PL-8, base para a Lei dos Portos, era essencialmente voltado a fazer alterações profundas na organização do trabalho portuário. Duas são as modificações essenciais: 


1. Implantação da MULTIFUNCIONALIDADE no trabalho portuário; 


2. A centralização da gestão do trabalho portuário no OGMO.


Ainda hoje, apesar de quase todos os institutos definidos pela Lei dos Portos estarem formalmente implantados em praticamente todos os Portos Organizados do País, muitas indefinições ainda existem. Mas, resta evidente, a necessidade de resoluções que não afetem o andamento do sistema portuário. Recentemente, assistimos às manifestações de trabalhadores portuários contra a aprovação da Medida Provisória nº 1728-19/98, que determina que as escalações dos trabalhadores avulsos passam a ser realizadas exclusivamente pelos Órgãos Gestores de Mão-de-Obra (Ogmos).


 


ALFÂNDEGA


Esta é outra questão que merece estudos apartados, por isso apenas nos limitaremos a poucos enunciados. A Lei dos Portos dispõe que “Exercem suas funções no Porto Organizado, de forma integrada e harmônica, a Administração do Porto, denominada autoridade portuária, e as autoridades aduaneira, marítima, sanitária de saúde e de polícia marítima” (Art. 3º).


Mas, de acordo com o Regulamento Aduaneiro – RA (Decreto N.º 91.030/85) a Autoridade Aduaneira tem precedência sobre as demais autoridades, em tudo aquilo que interessar à fiscalização (Art. 10). Faz-se necessária uma reforma paralela da organização e atuação também dessas autoridades aduaneiras, a fim de não interferir no processo logístico.


 


MEIO AMBIENTE


A Lei 8.630/93 assegura “… ao interessado o direito de construir, reformar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:…. e de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente – RIMA…” (Art. 4º, § 1º).


A preocupação do legislador é justificável, na medida em que os portos, invariavelmente, estão localizados em áreas marítimas, baías, estuários, lagos ou foz de rios; e para suas implantações e desenvolvimentos requerem intervenções nesse ambiente pré-existente: dragagem para aumento das lâminas d’água, derrocagens, aterro de áreas tipo manguezais; afora as obras necessárias à logística terrestre.


Mais recentemente, dado que muitas áreas urbanas se desenvolveram contiguamente aos portos, qualquer projeto para suas ampliações exige, também, análise de impactos urbanísticos e respectivas medidas mitigadoras, envolvendo, aqui, os próprios princípios do direito urbanístico.


A Lei dos Portos também define algumas competências: 


1. ao CAP – Conselho de Autoridade Portuária: “… assegurar o cumprimento das normas de proteção do ambiente…” (Art. 30, 1º, XII); 


2. À Administração do Porto: “…fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem … e respeito ao meio ambiente …” (Art. 33, § 1º, VII).


A matéria em termos de procedimentos e de processo decisório ainda não está clara e deve ser regulamentada para o seu exercício.


A Constituição Federal de 1988 trata do meio ambiente em quatro artigos: art. 23, VI; 24, VIII; 170, VI e 225, §§ 1º, I, III, IV, VII e 4º.


A todos os níveis do Poder Público compete proteger o meio ambiente e combater a poluição, em qualquer de suas formas; mas que é competência apenas da União, Estados e Distrito Federal legislar sobre o tema. Excluem-se dessa função, por conseguinte, os Municípios.


Meio ambiente é matéria recente, tanto em termos de consciência social como mesmo de técnica; mas o é, principalmente em seus aspectos jurídicos. Assim, na esteira da Constituição de 1988 temos como normas de apoio as seguintes leis e decretos: 


– Lei Nº 7.804, de 18 de julho de 1989, que “Altera a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, a Lei n º 7.735, de 22 de fevereiro de 1989, a Lei nº 6.803, de 02 de junho de 1980, e dá outras providências”; 


– Decreto nº 98.892, de 26 de janeiro de 1990 que “Dispõe sobre a organização e o funcionamento Conselho Superior do Meio Ambiente (CSMA)”; 


– Decreto Nº 99.274, de 06 de junho de 1990, que “Regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõem, respectivamente, sobre a criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e dá outras providências”; e 


– Decreto Nº 99.355, de 27 de junho de 1990, que “Dá nova redação aos artigos 5º, 6º, 10, e 11 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, que regulamenta as Leis nºs, 6.902, de 27 de abril de 1981 e 6.938, de 31 de agosto de 1981 e dá outras providências…”


Quanto ao aspecto normativo: é de competência do CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente – baixar as normas necessárias à execução e implementação da Política Nacional do Meio Ambiente, cabendo aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a regionalização das medidas emanadas do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), elaborando normas e padrões supletivos e complementares.


Quanto ao licenciamento de obras e outras intervenções: o órgão estadual competente, integrante do SISNAMA expedirá licença prévia para a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento e exercício de atividades consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, sem prejuízo de outras licenças. O pedido de licenciamento será instruído por um Relatório de Impacto Ambiental (RIMA) que deverá conter diagnóstico ambiental da área; descrição da ação proposta e sua alternativas; e identificação, análise e previsão de impactos significativos, positivos e negativos.


Quanto à fiscalização: ela e o controle da aplicação de critérios, normas e padrões de qualidade ambiental serão exercidas pelo IBAMA, em caráter supletivo à atuação dos órgãos seccionais estaduais e dos órgãos locais.


No caso específico dos portos, fruto de lei posterior, são acometidas responsabilidades específicas aos CAPs e às Autoridades Portuárias, conforme anteriormente exposto. Uma primeira possível interpretação é que, com isso, ambos estariam passando, implicitamente, a integrar o SISNAMA, com suas respectivas funções. Porem, da mesma forma que ainda não estão perfeitamente claras e concordes as competências dos órgãos federais, estaduais e municipais, nem seus processos decisórios, a incorporação desses novos componentes ao Sistema aumenta aquelas zonas cinzentas.


Na prática, algumas dúvidas e conflitos terão que ser solucionados a exemplo da atuação do CAP e da AP, nas áreas dos Portos Organizados, que poderá ser ou  não exercida com exclusividade ou paralelamente à dos demais órgãos. Em caso de divergência de critérios, qual deverá prevalecer e qual o mecanismo de solução de conflitos? Os licenciamentos devem ser submetidos ao Plano de Zoneamento do porto? É preciso aclarar essas e outras muitas lacunas ainda existentes.


O que está claro na lei é a necessidade de se efetuar o pedido de contemplação das áreas portuárias. Sem a efetivação do pedido direcionado ao CAP não haverá, e nem poderia haver ex officio, a manifestação quanto às áreas em questão. Essa é a tratativa da Lei nº 8.630/93.


Afora os aspectos institucionais, a recomendar a estabilização das regras ambientais, há ainda os econômicos: a dimensão das medidas recomendadas pode ser o diferencial entre a viabilidade ou não da implantação de um projeto portuário.


 


ATRIBUIÇÕES REGULATÓRIAS


É compreensível a existência de lacunas quanto às atribuições regulatórias, dado que a Lei dos Portos foi promulgada antes do início do processo de desestatização nas estradas e ferrovias; porém há algumas definições estratégicas que precisam ser tomadas antes da implementação da estrutura regulatória a viger no setor portuário.


Seria coerente com a diretriz descentralizadora que vige no setor portuário a ratificação do conceito de regulação em dois níveis: federal e local, envolvendo cada Porto Organizado, corroborando com o objetivo maior de implantação de um ambiente concorrencial entre os portos (inter-portuário) e dentro de cada um deles (intra-portuário): cada nível regulatório estaria focado na respectiva concorrência.


A conceituação da regulação, definição de sua missão e consagração de seu instrumental ainda carece de consolidação para que o setor seja estabilizado. Por exemplo: as exatas competências e, principalmente limites, da AP e do CAP no  processo decisório da regulação; a forma de solução de divergências entre ambos, uma vez esgotada a via negocial; entre o binômio CAP/AP e as demais autoridades; entre as instituições regulatórias e autoridades locais e aquelas de nível federal.


Nessas definições, alem das questões organizacionais gerais, propriamente ditas, também devem ser enumeradas a Defesa da Concorrência; Natureza da Atividade; Porto Organizado; Instalações Portuárias de Uso Privativo; PDZ – Plano de Desenvolvimento e Zoneamento; Arrendamento; Tarifas; Mão-de-Obra, servindo como um marco inicial definidor de competências das diversas instituições e do respectivo processo decisório. Isso, sempre na perspectiva de consolidação de um modelo para que possa vigorar no setor portuário brasileiro um ambiente concorrencial saudável. 


 


Notas:


1. Indica a lógica, o método científico e a boa técnica legislativa que uma conceituação deva: enunciar o que é próprio, o que é específico do objeto conceituado; ou, o que lhe distingue dos aparentemente similares; e, de preferência, se possível, enunciar-se ambos. Não é o caso dessas definições!


 2. Esses dispositivos explicitam o pressuposto de que as de uso privativo foram concebidas para serem dedicadas, especializadas e parte de uma cadeia produtiva (petroquímica, siderurgia, celulose, etc.), e não para atuação no “mercado portuário”.



Informações Sobre o Autor

Carla Adriana C. Gibertoni

Advogada e autora do livro Teoria e Prática do Direito Marítimo


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