A subcontratação no âmbito da Lei das Estatais (Lei n. 13.303/2016)

Autores: Sarita Maria Paim. Advogada Pública. Atuação em Direito Administrativo, Civil, Trabalhista, e na área da saúde. Graduada em Direito pela Universidade de Itaúna. Pós-graduada em Direito do Trabalho e Previdenciário pelo  Centro  de  Atualização em Direito (Universidade Gama Filho).(e-mail: sarapaim@yahoo.com.br). Juliana Melissa Lucas Vilela e Melo. Advogada Pública. Atuação em Direito Administrativo, Civil e Trabalhista, e na área da saúde. Graduada em Direito pela PUC Minas. Pós-graduada em Direito Público e Privado. MBA em Licitações e Contratos. (e-mail: [email protected]).

Resumo: O presente artigo tem como principal característica abordar a subcontratação no âmbito das Estatais (Lei 13.303/2016). Para tanto, serão tratados alguns aspectos aplicáveis à espécie, tais como, a subcontratação na Administração Pública e a relação jurídica de natureza contratual entre a Administração Pública e o subcontratado. Além disso, será feita uma análise jurisprudencial e doutrinária sobre o tema no sentido de dar as necessárias balizas para verificação dos requisitos para admitir a subcontratação do objeto licitatório. Outro ponto a ser analisado será o risco litigioso trabalhista quanto à possibilidade de condenação subsidiária da Administração Pública em face da subcontratação. O método utilizado será o jurídico-compreensivo que consistirá na pesquisa dos marcos regulatórios, legislação e doutrina acerca do tema.

Palavras-chave: Licitação – Lei das Estatais – Subcontratação – Requisitos – Riscos envolvidos.

Abstract: The main characteristic of this article is to address subcontracting within the scope of State-owned companies (Law 13.303 / 2016). To this end, some aspects applicable to the species will be treated, such as subcontracting in the Public Administration and the legal relationship of a contractual nature between the Public Administration and the subcontractor. In addition, a jurisprudential and doctrinal analysis on the subject will be carried out in order to provide the necessary guidelines for verifying the requirements to admit the subcontracting of the bidding object. Another point to be analyzed will be the litigious labor risk regarding the possibility of subsidiary condemnation by the Public Administration in the face of subcontracting. The method used will be the legal-comprehensive, which will consist of researching the regulatory frameworks, legislation and doctrine on the topic.

Keywords: Bidding – State Companies Law – Subcontracting – Requirements – Risks involved.

Sumário: Introdução. 1. Subcontratação na Administração Pública. 2. Subcontratação não autorizada: efeitos e medidas. 3. Do Risco Litigioso Quanto À Possibilidade De Condenação À Responsabilidade Subsidiária Em Face Da Subcontratada Nas Ações Trabalhistas. 4. Do risco litigioso quanto à possibilidade de condenação à responsabilidade solidária/subsidiária em face das ações cíveis. Considerações Finais. Referências.

Introdução

O presente artigo tem como principal objetivo realizar uma breve análise sobre a subcontratação nos procedimentos licitatórios e os seus aspectos jurídicos no âmbito das Estatais (Lei 13.303/2016).

O método utilizado será o jurídico-compreensivo, que consistirá na pesquisa dos marcos regulatórios, legislação e doutrina sobre o tema, com o objetivo de melhor entender o seu significado e alcance no mundo fático e jurídico.

Para tanto, serão tratados alguns aspectos aplicáveis à espécie, tais como, a subcontratação na Administração Pública e a relação jurídica de natureza contratual entre a Administração Pública e o subcontratado.

Além disso, será feita uma análise jurisprudencial e doutrinária sobre o tema no sentido de dar as necessárias balizas para verificação dos requisitos para admitir a subcontratação do objeto licitatório. Outro ponto a ser analisado será o risco litigioso trabalhista e cível quanto à possibilidade de condenação subsidiária da Administração Pública em face da subcontratação.

Dessa forma, imperioso o presente estudo para oferecer segurança e certeza nas hipóteses de subcontratação dos contratos administrativos oriundos dos procedimentos licitatórios, conforme será demonstrado nos tópicos a seguir.

1. Subcontratação na Administração Pública

A Lei 13.303/2016 “Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” e interessa ao presente trabalho as normas sobre a subcontratação disposta em seu artigo 78.

Ressalta-se que a Lei das Estatais, ao regulamentar os procedimentos licitatórios, trouxe apenas pequenas inovações quando comparada à Lei 8.666/1993. Inclusive, a maior parte dos dispositivos consiste em nada mais do que melhoras de interpretação, em conformidade com a doutrina e jurisprudência sobre o tema.

Quando o particular contratado pela Administração Pública transmite a execução de partes do objeto terceiro por ele contratado, e que não mantém elo contratual com a Administração Pública, há a ocorrência da subcontratação.

Não há uma relação jurídica de natureza contratual entre a Administração Pública e o subcontratado. Ao contrário, trata-se de uma relação jurídica de natureza civil, própria e autônoma em relação àquela firmada com a Administração Pública, a qual vincula apenas o contratado e o subcontratado, cabendo, contudo, à Administração contratante autorizar sua formação no caso concreto, quando admitida nos instrumentos convocatório e contratual.

O entendimento do Egrégio Tribunal de Contas da União é no sentido de que a “[…] subcontratação consiste na entrega de parte de fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço a terceiro, estranho ao contrato, para que execute em nome do contratado item, etapa ou parcela do objeto avençado.” (Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª ed. Brasília: TCU, 2010)

A Lei 13.303/2016 admite que a parte contratada, sem prejuízo de suas responsabilidades contratuais e legais, realize a subcontratação de parte do objeto durante a execução do negócio jurídico, até limite previamente estabelecido pela parte contratante no instrumento convocatório.

Veja o dispositivo abaixo que trata do instituto jurídico da “subcontratação”:

Lei 13.303/2016

“Art. 78. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, conforme previsto no edital do certame”.

Sendo assim, inferem-se alguns requisitos para admitir a subcontratação do objeto licitatório:

1. Para que haja a subcontratação, deverá a Administração Pública, analisando caso a caso, averiguar se será ela conveniente/eficiente para a execução do contrato e, principalmente, se esta garantirá os princípios fundamentais da licitação. De todo o modo, a Administração (parte contratante) tem a obrigação de motivar sua decisão – ainda que discricionária.

Isso porque, apesar de não haver exigência nesse sentido no correspondente dispositivo da Lei 13.303/16, o entendimento do TCU é de que “[…] o princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, inclusive das discricionárias.” (Acórdão TCU nº 1.453/2009).

Até mesmo porque todo o procedimento licitatório é baseado na premissa de escolher, dentre tantos, aquele licitante que mais possui condições de satisfazer plenamente o interesse público envolvido na contratação.

De modo que a permissão do ente público quanto à delegação de parte da execução do objeto sem a devida motivação colocaria em risco, de forma desfundamentada, a plena satisfação do interesse público compreendido na perfeita execução do objeto.

1. b) Regra geral, não se admite a subcontratação nos contratos públicos, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos editais de licitações e nos próprios instrumentos de acordo.

Este é o entendimento dominante do TCU:

A subcontratação, embora não seja proibida por lei, deve estar prevista no contrato.” (Acórdão 496/2012-Plenário | Relator: RAIMUNDO CARREIRO – grifo nosso).

“Não é permitida a subcontratação integral dos serviços, admitindo-se tão somente a subcontratação parcial quando expressamente prevista no edital de licitação e no contrato.” (Acórdão 2093/2012-Plenário| Relator: ANDRÉ DE CARVALHO – grifo nosso).

“A subcontratação em patamar superior ao permitido contratualmente, à revelia do contratante e por preços significativamente inferiores aos fixados no instrumento pactuado com a Administração Pública, desnatura as condições estabelecidas no procedimento licitatório, caracterizando fraude à licitação.” (Acórdão 799/2019-Plenário | Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES – grifo nosso).

No mesmo sentido, veja-se, exemplificativamente, o Acórdão nº 1014, proferido ainda do ano de 2005:

“nos ensinamentos de Jessé Torres Pereira Junior (in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, Editora Renova, 2002, p. 694.) “(…) poderá subcontratar se for em parte e desde que tal possibilidade houvesse sido prevista no ato convocatório e no contrato, vedada a inclusão, em regulamento, de autorização genérica para subcontratar, uma vez que a subcontratação terá de ser expressamente admitida em cada contrato, inclusive com a fixação de limite condizente com o objeto deste.” (grifei) Assim, deve-se observar a previsão de subcontratação no instrumento convocatório do certame licitatório e no contrato celebrado com a empresa, nos termos dos arts. 78, IV, combinado com o art. 72, todos da Lei nº 8.666/1993.” (TCU, Acórdão nº 1014/2005, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 20.07.2005.)

Para que haja permissão de subcontratação de parte do objeto, o instrumento convocatório deve trazer regras claras e objetivas, estabelecendo, obrigatoriamente: Motivação e presença do interesse público, necessidade de prévia autorização da Administração e especificação das razões do serviço a ser subcontratado e do prazo desejado.

Porém, é possível admitir a subcontratação restar demonstrada a ocorrência de fato superveniente que a torne conveniente para a Administração Pública quando não houver sido prevista no edital e no respectivo contrato, em caráter excepcional, quando restar demonstrada a ocorrência de fato superveniente que a torne conveniente para a Administração. Vejamos:

“No caso da cessão parcial, a concordância deve ser realizada, como regra, na fase de planejamento e deve constar no edital, mas é possível, de forma excepcional, que ela seja concedida na fase contratual, mesmo não prevista em edital. Nesse último caso, deve haver situação relevante que justifique tal possibilidade. (…) Ressalta-se que não se deve concluir que a cessão parcial (subcontratação) não autorizada no edital e a cessão total estão absolutamente proibidas. É preciso dizer, no entanto, que a admissão da subcontratação não prevista no edital e da cessão total são possibilidades que dependerão de condições especiais. Simplesmente considerar a proibição como algo absoluto não parece ser a melhor solução jurídica.” MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. Notas e Comentários à Lei nº 8.666/93. 8ª Ed. Curitiba: Zênite, 2011, p. 962. O autor adota o termo cessão parcial para designar subcontratação.

Ressalta-se que o TCU lavrou decisão acatando que, em situações excepcionais, resultantes de fatos supervenientes, nas quais a subcontratação apresenta-se essencial à preservação da execução do contrato, tal procedimento poderá ocorrer, ainda que não prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Vejamos:

“Ante o exposto, é de se concluir que a orientação emanada do Acórdão nº 5.532/2010 – 1ª Câmara, invocado pela Secex-MG em sua instrução, no sentido de que a subcontratação parcial de serviços contratados “não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos” deve ser vista não como regra, mas sim como hipótese absolutamente excepcional, extraordinária, resultante de fato superveniente, de forma a atender, aí sim, na expressão usada pela unidade técnica, “a uma conveniência da administração”. 15. Nessa situação excepcional, a necessidade da subcontratação surgirá no curso da execução contratual, à evidência, pois, de um fato superveniente à celebração da avença, de sorte a garantir a viabilidade da execução do contrato administrativo mesmo ante a eventuais circunstâncias que impeçam a execução integral do avençado nos moldes originais em que fora pactuado.16. É, portanto, providência de exceção, haja vista que o interesse da Administração é pelo cumprimento do contrato na forma originalmente avençada.” (Acórdão nº 3.378/2012-Plenário, rel. Min. José Jorge, j. em 05.12.2012.)

1. c) É permitido que a parte contratada, durante a execução do contrato, sem prejuízo de suas responsabilidades contratuais e legais, realize a subcontratação de parte do objeto, até limite previamente estabelecido pela Administração no instrumento convocatório e no contrato (dentro da sua discricionariedade, disciplinado pelos princípios que norteiam a Administração Pública) sendo vedada a subcontratação total do objeto.

Registra-se que a Administração deve estabelecer o limite da subcontratação, a fim de evitar a subcontratação total do objeto. Assim leciona Jessé Torres Pereira Junior:

 “A subcontratação tem que ser parcial, sem o trespasse dos encargos contratuais, sem a liberação do contrato original pelo subcontratante e com prévia aprovação da Administração”. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 692-693.

No mesmo sentido o entendimento do TCU:

“É vedada a subcontratação integral em contratos administrativos, sendo possível a subcontratação parcial quando não se mostrar viável, sob a ótica técnico-econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do contratante.” (Acórdão 6189-2019 | Relator: MARCOS BEMQUERER) (grifo nosso).

Texto:

(…)

Igualmente assentada na jurisprudência é a compreensão de que “a subcontratação integral do objeto a terceiros caracteriza prejuízo ao erário, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral“. Em seu voto, na esteira da manifestação da unidade instrutiva, o relator pontuou que a transferência da execução de parte das atividades a terceiros tem caráter acessório e complementar, “jamais por meio de repasse integral da execução das ações ajustadas pelo convenente para outros estranhos ao contrato, sob pena de desfigurar o processo de escolha da contratada.” (grifo nosso).

“Não é permitida a subcontratação integral de serviços, admitida tão somente a subcontratação parcial quando expressamente prevista no edital de licitação e no contrato. Acórdão 983/2012-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN  ÁREA: Contrato Administrativo |  TEMA: Sub-rogação | SUBTEMA: Vedação Outros indexadores: Autorização, Edital de licitação, Possibilidade, Subcontratação negritei

 Além disso, parte da doutrina entende que permitir a subcontratação total do objeto configuraria afronta ao procedimento licitatório e ferimento ao Princípio da Igualdade, bem como afronta ao art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, pois, caso fosse admitida, ludibriaria a própria licitação, adjudicando-se o objeto contratual a não participante do certame.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Até mesmo porque permitir a delegação total da execução do objeto a ente estranho ao processo licitatório, não obstante violar o princípio da igualdade exporia sob mesmo risco os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade.

Posto que a permissão do ente público quanto à adjudicação total do objeto contratual a outrem incrementaria demasiadamente o risco de conluio – uma empresa inidônea, por exemplo, poderia conspirar com a empresa licitante para executar por completo o objeto contratual.

De fato, a subcontratação total encontra óbice na própria lógica do procedimento licitatório. Tendo em vista que o ente público, mediante rigorosa exigência criterial, visou selecionar a empresa mais apta para concretizar o interesse comum envolto na execução daquele objeto, a delegação total nada mais parece ser do que afronta direta e explícita.

Os riscos se sobrepõem aos benefícios. Isso porque a subcontratação total – não obstante ser ilegal – pode se caracterizar como verdadeira delegação da execução contratual a terceiro, em clara tentativa de violar eventual proibição de contratar com o ente público ou requisitos de habilitação por estes estabelecidos.

Portanto, os serviços que poderão ser subcontratados deverão ser complementares ou acessórios, mas não principais.

1. d) A parte contratada continua responsável pelas obrigações contratuais e legais, não se confundindo com a sub-rogação prevista nos artigos 346 a 351, do Código Civil.

Portanto, a parte contratada é quem responderá pelo integral cumprimento do objeto perante a Administração Pública, não sendo possível a Administração Pública, como regra, efetuar o pagamento devido diretamente aos subcontratados pelos serviços prestados, pois, a relação jurídica decorrente da subcontratação não envolve diretamente a contratante (Administração Pública).

Assim, diante de eventuais inadimplementos do subcontratado, na forma do art. 76  da Lei  13.306/2016 “O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, e responderá por danos causados diretamente a terceiros  ou à empresa pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo na execução do contrato”.

Vejamos também o entendimento do Tribunal de Contas da União:

“9.2. determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que:

9.2.1. quando da elaboração e fiscalização de contratos, observe a vedação feita pela Lei n. 8.666/1993, nos arts. 72 e 78, inciso VI, no tocante à subcontratação total dos objetos pactuados;

9.2.2. abstenha-se de efetuar pagamentos diretos a subcontratadas, tendo em vista a falta de amparo legal, uma vez que não há qualquer relação jurídica entre a Administração Pública e o terceiro subcontratado (…)”. (TCU. Acórdão nº 502/2008 – Segunda Câmara) (negritei).

Sobressai que na subcontratação parcial, a relação da subcontratada é com a subcontratante, e não com a empresa estatal, de maneira que não pode demandar diretamente a estatal. Além disso, a subcontratação, quando autorizada pela Administração Pública, prevista em edital, não acarretará a exoneração de responsabilidades da contratada matriz, ou seja, a contratada continua a responder diretamente perante a Administração Pública, e não a subcontratada.

Vejamos o exemplo retirado do livro dos professores Adriel de Sá e Cyonil Borges, chamado “Novas Leis das Estatais”:

“A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) formalizou contrato com a empresa “entrega certa” para o transporte de cargas. Por sua vez, a transportadora subcontratou com a empresa “mecânica sem graxa” a manutenção dos caminhões da frota. A empresa subcontratada deixou de fazer, regularmente, a devida manutenção nos veículos e, por consequência, os serviços de entrega de cargas da ECT restaram atrasados.

Então, de quem a empresa estatal deverá cobrar? Da empresa “entrega certa” ou da “mecânica sem graxa”?

 A ECT deverá acionar diretamente a empresa contratada, com a qual mantém relação e a essa aplicar as devidas penalidades. As relações travadas entre a contratada e a subcontratada serão resolvidas no âmbito da subcontratação”.

Contudo, tal como compreende a Consultoria Zênite[1], isso não significa que a Administração deve negligenciar seu dever de cautela. Tendo em mente o princípio da indisponibilidade do interesse público – este que tangencia o objeto licitatório – à administração cabe exigir os documentos capazes de comprovar a idoneidade e a capacidade técnica do interessado, tudo visando proteger o bem comum.

1. e) Na dispensa e na inexigibilidade de licitação, não há que se falar em procedimento licitatório, uma vez que a própria Lei dispensa a concorrência, seja por só haver uma única empresa para a execução do contrato, seja porque as peculiaridades do objeto dispensam o certame. Logo, não se pode falar em subcontratação de terceiro para a realização do contrato, uma vez que há a violação dos próprios requisitos da contratação direta.

O TCU entende que é incabível a subcontratação nas hipóteses de contratação direta:

“Não deve ser permitida subcontratação, nos contratos firmados com inexigibilidade de licitação. Acórdão 1183/2010-Plenário | Relator: AROLDO CEDRAZ ÁREA: Contrato Administrativo | TEMA: Subcontratação | SUBTEMA: Requisito Outros indexadores: Vedação, Inexigibilidade de licitação”

13. f) O subcontratado deve observar às exigências de qualificação técnica que foram dirigidas a parte contratada, conforme sobressai do §1º do artigo 78 da Lei 13.303/2016:

Art. 78.

(…)

• 1º A empresa subcontratada deverá atender, em relação ao objeto da subcontratação, as exigências de qualificação técnica impostas ao licitante vencedor.

Conforme descrito anteriormente, embora a subcontratação não isente o contratado das responsabilidades contratuais, como também não estabelece uma relação jurídica de natureza contratual entre a Administração Pública e o subcontratado, não há como afastar a obrigação de a Administração adotar determinadas medidas relativas ao subcontratado com o objetivo de proteger o interesse público.

É necessário que a Administração exija os documentos capazes de comprovar a idoneidade e a capacidade técnica para desempenhar as parcelas que serão objeto da subcontratação.

O subcontratado deverá apresentar os documentos capazes de demonstrar que a subcontratada tem habilitação jurídica, regularidade fiscal e trabalhista e cumpre o disposto no inc. XXXIII do art. 7º da Constituição, além daqueles pertinentes à comprovação de sua qualificação técnica, os quais deverão replicar os requisitos constantes do edital de licitação para a parcela que se pretende subcontratar.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Nesse sentido, cita-se precedente do TCU: “No caso de subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, ou na hipótese de não terem sido exigidos atestados por se tratar de serviço usualmente prestado por limitadíssimo número de empresas, a contratada original deve exigir da subcontratada comprovação de capacidade técnica, disposição essa que deve constar, necessariamente, do instrumento convocatório”. (TCU, Acórdão nº 2.992/2011, Plenário, TC-008.543/2011-9, Rel. Min. Valmir Campelo, 16.11.2011.)

1. g) Quanto aos serviços objeto da subcontratação, esses não poderão ser os itens principais do contrato, especialmente aqueles para os quais foram solicitados atestados de capacidade técnica por ocasião da abertura do certame. Neste sentido, temos o seguinte julgado:

TCU – Acórdão n.º 3144/2011-Plenário, TC-015.058/2009-0, rel. Min. Aroldo Cedraz – É ilícita a inserção, em editais do XXX, de autorização que permita a subcontratação do principal de objeto licitado, entendido essa parcela do objeto como o conjunto de itens para os quais foi exigida, como requisito de habilitação técnico-operacional, a apresentação de atestados que comprovem execução de serviço com características semelhantes.

1. h) Uma inovação introduzida pela lei das estatais é a proibição de subcontratação, pelo licitante vencedor, de empresa ou consórcio que tenha participado do procedimento licitatório que deu origem à contratação ou da elaboração do projeto básico ou executivo, ainda que indiretamente.

Conforme disposto no §2º do artigo 78 da Lei 13.303/2016:

Art. 78.

(…)

• 2º É vedada a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participado:

I – do procedimento licitatório do qual se originou a contratação;

II – direta ou indiretamente, da elaboração de projeto básico ou executivo.

13. i) Outra exigência se faz no sentido de que as empresas de prestação de serviços técnicos especializados deverão garantir que os integrantes de seu corpo técnico executem pessoal e diretamente as obrigações a eles imputadas, quando a respectiva relação for apresentada em procedimento licitatório ou em contratação direta, conforme sobressai do §3º do artigo 78 da Lei 13.303/2016:

Art. 78.

(…)

• 3º As empresas de prestação de serviços técnicos especializados deverãogarantir que os integrantes de seu corpo técnico executem pessoal e diretamente as obrigações a eles imputadas, quando a respectiva relação for apresentada em procedimento licitatório ou em contratação direta.

1. j) A subcontratação em patamar superior ao permitido em contrato pode configurar fraude, e é o que se observa no recente entendimento do TCU (Acórdão nº 799/2019 – Plenário) pelo seu ministro relator Walton Alencar, o que levanta um ponto de atenção:

 “Subcontratação em patamar superior ao permitido contratualmente, à revelia do contratante e por preços significativamente inferiores aos fixados no instrumento pactuado com a Administração Pública, desnatura as condições estabelecidas no procedimento licitatório, caracterizando fraude à licitação”.

2. Subcontratação não autorizada: efeitos e medidas

Visto que a subcontratação é mera benesse da Administração Pública, que sinaliza ao licitante a permissão para delegar parte da execução do objeto é evidente que faz parte do arbítrio da entidade pública decidir positiva ou negativamente pela possibilidade de subcontratação.

Não obstante o fato de a subcontratação ser uma relação autônoma, de natureza civil, entre o licitante e o subcontratado, ela requer a permissão explícita da Administração Pública, visto que o que se encontra em jogo é a efetivação do interesse público orbitado no objeto da licitação.

De modo que caso a Administração Pública, por motivação discricionária, opte pela vedação à subcontratação, é evidente que não cabe à contratada delegar a execução do objeto, visto que estaria explicitamente violando o assentado no instrumento convocatório e seus anexos.

Se de má-fé o licitante venha a proceder com a subcontratação, mesmo com previsão no instrumento convocatório em sentido contrário, cabe à entidade pública promover a rescisão do contrato. É o entendimento doutrinário, manifestado por Carlos Wellington Leite de Almeida:

“O órgão ou entidade contratante poderá, sendo mesmo recomendável, estabelecer, já no edital, percentuais máximos do objeto permitidos para a subcontratação. Ou, se for ocaso, inserir cláusula que vede a subcontratação. A prática, pelo contratado original, de subcontratação não autorizada constitui motivo para a rescisão contratual” (CWL de Almeida. Fiscalização contratual:”Calcanhar de Aquiles” da execução dos contratos administrativos. Revista do TCU. Ed. 114. 2009).

A jurisprudência também se manifestou no mesmo sentido. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. LEI 8.666/1993. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. SUBCONTRATAÇÃO. NÃO AUTORIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESCISÃO CONTRATUAL. CABIMENTO. APLICAÇÃO DE PENALIDADES. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado com o fito de obter a não rescisão do contrato administrativo de prestação de serviço de transporte urbano de cargas, a não imposição da penalidade de multa, bem como a suspensão de futura licitação. 2. O artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 garante na licitação a observância do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, estando ambas as partes – Poder Público e licitante – vinculados à plena observância das regras do edital, o qual, por sinal, faz lei entre as partes. 3. Deveras, ao se habilitar no procedimento licitatório, o licitante concordou com as exigências contidas no edital e passou a sujeitar-se a todas as normas ali previstas, até mesmo às que estipulam as sanções ao descumprimento do contrato. 4. Segundo a Lei de Licitações, a subcontratação do objeto licitado depende de prévia autorização da Administração Pública, constituindo motivo de rescisão contratual sua realização total ou parcial não admitida no edital e no contrato (artigos 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/93). 5. Na hipótese dos autos, o contrato a vedava expressamente, no entanto, a impetrante firmou contrato de subcontratação de transportes de cargas com outra empresa, vindo a transferir a execução do contrato administrativo a terceiro. 6. Constata-se que foi a impetrante, por sua inadimplência, quem deu causa à rescisão contratual, devendo, portanto, suportar as penalidades dela decorrentes. 7. A aplicação de mais de uma penalidade é autorizada pelo artigo 87, § 2º, da Lei nº 8.666/93, não havendo ilegalidade na aplicação da penalidade pecuniária cumulada com a rescisão contratual. 8. Precedentes. 9. Apelação desprovida” (TRF-3 – Ap: 00134422220154036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS. Data de Julgamento: 15/05/2019, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 22/05/2019) (grifo nosso).

De qualquer modo, adverte-se aqui a necessidade de previsão explícita quanto à vedação à subcontratação, caso seja este o anseio da Administração Pública.

É que a má elaboração do instrumento vinculante pode acarretar grande prejuízo ao ente público caso haja a vedação à transferência de parte da execução do objeto, e haja a má redação, como o ingresso da contratada em ação litigiosa, por exemplo. A previsão explícita se impõe tendo em vista a gravidade do instrumento utilizado Administração Pública para sanar os efeitos da desobediência da contratada.

“[Contratação. Subcontratação sem previsão editalícia. Rescisão contratual.] O art. 78, VI, da Lei n. 8.666/93 prevê expressamente a rescisão contratual no caso de subcontratação não admitida em contrato ou no edital. Considero, portanto, irregular a subcontratação de caminhões autorizada pelo prefeito municipal, por estar em discordância com o dispositivo legal acima mencionado. […] considero irregular o Convite n. […], bem como o contrato dele decorrente, por contrariarem o disposto no […] inciso VI do art. 78 da Lei de Licitações. [Processo Administrativo n. 702.593. Rel. Conselheira Adriene Andrade. Sessão do dia 25/05/2010. TCE MG]”.

3. Do risco litigioso quanto à possibilidade de condenação à responsabilidade subsidiária em face da subcontratada nas ações trabalhistas

A eventual permissão da Administração Pública quanto à subcontratação do objeto requer, também, demasiada atenção em virtude do grande risco de condenação em possíveis ações versando sobre a responsabilidade subsidiária do ente público face ao hipotético inadimplemento trabalhista da subcontratada.

De fato, conforme visto, a subcontratação não se traduz em um vínculo entre a subcontratada e o ente público. Ela é, na verdade, um vínculo entre a subcontratada e a contratada, apenas.

Todavia, a jurisprudência tem ecoado o entendimento de que há, em caso de descumprimento de obrigações por parte da subcontratada, responsabilidade subsidiária da contratada e da contratante. Há potencial e iminente risco de, permitida a subcontratação, sobrevir à condenação da administração em eventuais litígios envolvendo sua responsabilidade subsidiária por conta de eventual inadimplemento das obrigações pela subcontratada.

À vista do exposto, colacionam-se os seguintes julgados (tese dominante):

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO. QUARTEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. OCORRÊNCIA. O Regional, ao condenar subsidiariamente o segundo réu, decidiu conforme entendimento consagrado no item IV da Súmula 331 desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e desprovido” (AIRR-354-68.2011.5.01.0072, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 07/01/2020).

Texto:

“(…)

Atendendo ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte transcreveu, no recurso de revista, os seguintes trechos do acórdão (fl. 380-PE):

“Além disso, restou demonstrado nos autos que, embora o 2° reclamado alegue não ter firmado contrato de prestação de serviços com a 1ª ré, este reconhece ter firmado “Contrato de Prestação de Serviços de Correspondente não Bancário” com o RCS 91 – CONSULTORIA FINANCEIRA LTDA. (fls. 98/114) e que esta firmou contrato com a ré, RCS EMPREENDIMENTOS E SOLUÇÕES FINANCEIRAS LTDA.

Verifica-se, assim, que houve uma verdadeira ‘quarteirização’ da prestação de serviços, o que não afasta o ônus do 2° reclamado em fiscalizar a execução dos contratos firmados entre a empresa diretamente contratada e aquela subcontratada.

Os serviços deveriam ser prestados pela empresa contratada pelo 2° réu e se esta, na execução do contrato, subcontratou outra pessoa jurídica, tal procedimento não exclui a responsabilidade do tomador de serviços.

Destaque-se que não prospera o argumento de que eventual responsabilidade limita-se ao tomador imediato dos serviços, na medida em que a fiscalização do contrato é dever do 2º reclamado e a eventual subcontratação deve ser objeto de igual controle.”

(…)

A Eg. Turma, ao condenar subsidiariamente o segundo réu, decidiu   conforme entendimento consagrado no item IV da Súmula 331 desta Corte, a   qual está posta no seguinte sentido:

“O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (…)” (grifo nosso).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista. No caso, além de não ter sido apresentada “nenhuma prova de que foram observadas as regras do procedimento de licitação” (trecho do acórdão, a fls. 210), o ente público, Agravante, também não comprovou ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas, seja por parte da empresa por ele contratada, seja por parte da subcontratada, e o fato de ter havido “quarteirização” não afasta o dever de fiscalização por parte deste, considerando a sua condição de real beneficiário dos serviços prestados. Assim, mantidas as circunstâncias fáticas delineadas pelo Regional, seu posicionamento se alinha ao disposto na Súmula n.º 331, V, do TST, cujo entendimento cuidou de amoldar a jurisprudência desta Corte aos termos do que foi decidido pelo STF nos autos do ADC n.º 16. Agravo de Instrumento conhecido e não provido” (AIRR-63-91.2013.5.01.0074, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 24/06/2016) (grifo nosso).

Ementa: SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES E ALIMENTAÇÃO EM ESTABELECIMENTO DA CONTRATANTE. SUBCONTRATAÇÃO PERMITIDA NO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A negligência na escolha da contratada e na autorização de subcontratação dos serviços ajustados (culpa in eligendo) e na vigilância da prestação de serviços e do cumprimento das obrigações pela empresa contratada e sua subcontratada (culpa in vigilando) conduz à responsabilização do tomador de serviços pela totalidade dos créditos deferidos ao empregado. ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL E ESTÉTICO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. Segundo a Teoria do Risco Integral aplicável às relações laborais, demonstrado tão só o dano, moral e estético, e o nexo de causalidade entre os serviços prestados pelo trabalhador e a atividade empresarial, exsurge o dever de indenizar o obreiro, conforme os termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.(TRT-1 – RO: 00010719020115010004 RJ, Relator: Valmir De Araujo Carvalho, Data de Julgamento: 13/11/2019, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/11/2019)

Apesar de um dos requisitos para a caracterização da responsabilidade subsidiária do ente público ser, justamente, a constatação de culpa in vigilando, é necessário atentar-se para o fato de que, mesmo assim, há, com a subcontratação, manifesto risco litigioso envolvendo a temática. Não se pode denegar a verdade de que, por mais que a Administração Pública fiscalize de maneira ostensiva a contratada e sua subcontratada, o risco judicial de eventual condenação subsiste.

O evidente risco legal também se manifesta na Súmula nº 331 do TST, visto que, conforme exposto nos julgados anteriores, prevalece na Corte do Trabalho o entendimento de que o item IV da referida súmula também se aplica às subcontratações. Confira-se:

               SÚMULA Nº 331 DO TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Observa-se que mesmo na hipótese de “quarteirização” não há como se afastar o dever de fiscalização por parte da Administração Pública, considerando a sua condição de beneficiária dos serviços prestados ao fim da cadeia de quarteirização, ainda que não seja a real empregadora de um possível reclamante/autor.

De fato, o risco de condenação em um processo judicial envolvendo a temática abordada é, relativamente, grande. Contudo, há a existência de certos elementos que podem auxiliar a Administração Pública em uma estratégia defensiva para eventual caso envolvendo o tema. Vejamos:

1. Apresentar prova documental demonstrando que, rigorosamente, cobrou da prestadora de serviço contratada o cumprimento de obrigações trabalhistas com os trabalhadores terceirizados, em especial a relação entre a empresa contratada e sua subcontratada. A este respeito, julgado recente:

Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. De acordo com o entendimento jurisprudencial predominante, fica vedada a atribuição de responsabilidade ao ente público nos casos de terceirização, excetuando-se exclusivamente as hipóteses em que o empregado comprovar robustamente a ausência de fiscalização, pela administração pública, do cumprimento do contrato de prestação de serviços por parte da empresa prestadora.   (TRT12 – ROT – 0000690-35.2018.5.12.0003 , MIRNA ULIANO BERTOLDI , 6ª Câmara , Data de Assinatura: 21/03/2020)

1. Sustentar que a responsabilidade subsidiária do ente público não se impõe apenas pela inadimplência da empresa contratada (item V da Súmula nº 331 do TST). Vejamos o seguinte julgado:

“(…)

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO

Responsabilidade subsidiária. Ente público

Insurge-se o segundo reclamado contra a r. sentença que o condenou como responsável subsidiária pelas verbas deferidas ao reclamante.

Após a decisão proferida na ADC nº 16 do STF, não cabe a interpretação que permitia responsabilizar por débitos trabalhistas, de forma “automática”, entidades públicas tomadoras de mão de obra.

O c. TST também condicionou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária à prova da conduta culposa do ente público, ressaltando não decorrer do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(…)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.” (Súmula nº 331 do TST, com redação da Resolução nº 174/2011)

A questão jurídica discutida nos casos de terceirização por ente público se relaciona a aferir de quem é o ônus de provar a culpa in vigilando.

Considerando que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pela mera inadimplência do prestador de serviços, de forma automática, esvazia a força normativa do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e que o disposto nos arts. 58, inc. III, e 67 da Lei de Licitações gera presunção de fiscalização pela entidade pública, o encargo probatório só pode ser do trabalhador.

No entanto, o Pleno deste E. Tribunal Regional do Trabalho, no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência IUJ/TRT 0011608-93.2017.5.03.000 (processo originário TRT/RO 0010522-21.2014.5.03.0153), fixou a seguinte Tese Prevalente nº 23:

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária.”

 Friso, no entanto, que este não é o entendimento por mim adotado, pelos motivos já suficientemente expressados, ousando dele divergir com amparo no princípio da legalidade.

O cotejo dos dados factuais em exame com os entendimentos dos Tribunais Superiores impõe rejeitar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, pois de acordo com o item V da Súmula nº 331 do TST, a responsabilidade subsidiária do ente público não persiste apenas pela inadimplência da empresa contratada.

A mera ausência de preposto do segundo reclamado no local de trabalho (depoimento da testemunha ouvida a pedido do reclamante, ID. ee8b551) não evidencia culpa, pois a Lei nº 8.666/1991 não prevê esta obrigação.

O reclamante aduz que: “o recorrente não apresentou nenhuma prova de que houve efetiva fiscalização do contrato mantido com a primeira reclamada, especialmente em relação ao adimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços” (ID. e94c04e).

Entretanto, o próprio reclamante não desincumbiu do seu ônus probatório, vez que não apontou prova de que não houve fiscalização por parte do recorrente.

Não há culpa in eligendo e in vigilando do segundo réu, não havendo como responsabilizá-lo subsidiariamente.

Dou provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, ficando prejudicados os demais pedidos.

Em consequência, condeno o reclamante a pagar honorários advocatícios de 5% do valor dos pedidos iniciais em favor do segundo reclamado, conforme se apurar em liquidação, o qual será descontado do seu crédito  (TRT 3ª Região. Processo 0010984-97.2018.5.03.0068. Nona Turma. Relator Ricardo Antonio Mohallem (PJE  – assinado em 29.01.2020)

1. Sustentar a tese de que, em se tratando de ente público, o STF firma o entendimento de que seria necessária a prova da culpa da Administração Pública. Vejamos a decisão:

(…) II – RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 – Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática para o ente público, tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. 2 – No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos”. Contudo, a Sexta Turma do TST, por disciplina judiciária, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, passou a seguir a diretriz fixada em reclamações constitucionais nas quais o STF concluiu que o ônus da prova, quanto ao cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993, não é do ente público. 3 – O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao estabelecer que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas (…) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento”, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE 760931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o   da prova seria do ente público; b) a maioria julgadora entendeu que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento). 4 – Recurso de revista a que se dá provimento. Fica prejudicado o exame do tema remanescente.(TST-RR-45200-42.2009.5.06.0351, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6ª T., pub. DEJT 15/12/2017).

1. Após a decisão proferida na ADC nº 16 do STF não cabe a interpretação que permitia responsabilizar por débitos trabalhistas, de forma “automática”, entidades públicas tomadoras de mão de obra.

1. Apresentar a tese de ilegitimidade passiva, não sendo empregadora do autor da ação trabalhista.

4. Do risco litigioso quanto à possibilidade de condenação à responsabilidade solidária/subsidiária em face das ações cíveis

De outro norte, caso eventualmente haja uma ação judicial movida pela empresa subcontratada contra a Administração Pública, é necessário alegar em peça defensiva de que não há que se falar em legitimidade passiva, porquanto inexiste relação jurídica direta entre a subcontratada e a Administração Pública, afastando-se, portanto, eventual obrigação solidária/subsidiária pelo inadimplemento contratual decorrente do ato negocial entre a empresa subcontratante e subcontratada. Vejamos os julgados:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – SUBCONTRATAÇÃO – RELAÇÃO JURÍDICA DIVERSA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONTRATANTE COM A SUBCONTRATADA – PRECEDENTE DESTA CÂMARA CÍVEL – DECISÃO MANTIDA. – Do manejo dos documentos acostados nos autos principais, tem-se que a Agravante não firmou qualquer tipo de negócio contratual com a Petrobras Transportes S.A. – TRANSPETRO ou com a Petróleo Brasileiro S .A. – Petrobras, e sim com a contratada destas, qual seja M BRÁS CONSTRUÇÕES, CONSULTORIA E TECNOLOGIA LTDA – ME; – Na subcontratação de prestação de serviço, a relação original permanece juridicamente inalterada, ou seja, o contrato original permanece o mesmo, constituindo-se um outro contrato. A responsabilidade, neste caso, permanece com a contratada original, passando a existir outra relação jurídica: a da contratada com a subcontratada; – Não há, portanto, qualquer relação jurídica entre a Recorrente com a PETROBRAS e TRANSPETRO, configurando partes ilegítimas para figurarem no polo passivo da demanda; – PRECEDENTE: Apelação Cível nº 0211865-02.2010.8.04.0001, Relator: Exmo. Desembargador Airton Luís Corrêa Gentil; – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJ-AM – AI: 40044552520188040000 AM 4004455-25.2018.8.04.0000, Relator: Aristóteles Lima Thury, Data de Julgamento: 18/03/2019, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 18/03/2019)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA – SUBEMPREITADA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – NÃO CONFIGURADA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – CONFIGURADA – TUTELA DE URGÊNCIA – BLOQUEIO DE BENS – AÇÃO DE CONHECIMENTO – REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. – O subcontrato constitui novo vínculo contratual, razão pela qual o litígio do subcontratado com a contratante principal é estranha à parte que não participou desta contratação – Em se tratando de fase de conhecimento, tenho que é prematuro o deferimento da liminar de constrição de valores – Estando ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência previstos no art. 300 do CPC, o seu indeferimento é medida que se impõe.(TJ-MG – AI: 10335160024741001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 06/02/2019, Data de Publicação: 15/02/2019)

Considerações Finais

Em síntese, observou-se por meio deste estudo que a Lei n. 13.303/2016 apresenta expressa disposição sobre a subcontratação no âmbito dos contratos administrativos.

Em seguida, constatou-se que, dentre os benefícios da subcontratação para a entidade pública, encontram-se principalmente a possibilidade por meio da autorização em instrumento convocatório para a subcontratação, a Administração Pública  obtenha êxito em atrair potenciais licitantes a futuras compras, haja vista que – na maior parte dos casos – a subcontratação realizada pela contratada visa à diminuição dos custos e o aumento de sua margem de lucro.

Já os malefícios, concentram-se no risco judicial quanto a eventuais ações cíveis e ações movidas por empregados da subcontratada e que, hipoteticamente, exijam a responsabilidade da Administração Pública conjuntamente à da contratada.

Ressalta-se, contudo, que a menção a eventuais malefícios não se traduz em crítica ao instituto da subcontratação em si, apenas é mister observar os possíveis efeitos decorrentes de sua utilização. E para tomar decisões conforme o prevalecente modelo gerencial da Administração Pública é necessário que a entidade avalie, minuciosamente, as possíveis consequências de suas escolhas, ponderando possíveis riscos e benefícios da mesma decisão.

Por fim, restou evidenciada a possibilidade da subcontratação nos contratos administrativos regidos pela Lei das Estatais.

Referências

Lei nº 13.303/16. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.

Lei nº 8.666/93. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. disponível em  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm

Constituição Federal, disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.html

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 692-693.

Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU 4. ed. Brasília: TCU, 2010;

MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. Notas e Comentários à Lei nº 8.666/93. 8ª Ed. Curitiba: Zênite, 2011, p. 962

https://www.zenite.blog.br/sendo-possivel-a-subcontratacao-de-parcela-do-objeto- deve-se-exigir-documentos-de-habilitacao-do-subcontratado-tais-documentos-serao-os-  mesmos-exigidos-dos-participantes-da-licitacao/

CWL de Almeida. Fiscalização contratual:”Calcanhar de Aquiles” da execução dos contratos administrativos. Revista do TCU. Ed. 114. 2009)”.

Site TCU: http://www.tcu.gov.br

[1] https://www.zenite.blog.br/sendo-possivel-a-subcontratacao-de-parcela-do-objeto-deve-se-exigir-documentos-de-habilitacao-do-subcontratado-tais-documentos-serao-os-mesmos-exigidos-dos-participantes-da-licitacao/