A teoria da reserva do possível frente aos direitos fundamentais

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Resumo: O presente artigo objetiva analisar aspectos referentes à aplicação da teoria da reserva do possível em face dos direitos fundamentais garantidos na Constituição Federal, no âmbito judicial. O método científico utilizado foi o dialético, tendo como auxiliares o método comparativo e o analítico. A pesquisa teve finalidade analítica, e foi realizada por meio fundamentalmente bibliográfico, em uma abordagem qualitativa. Inicialmente, foi realizada uma breve apuração histórica acerca das origens da mencionada teoria, buscando-se averiguar o seu sentido original pela Corte Constitucional Alemã. Após, observou-se a perspectiva da tese no Brasil, bem como as suas peculiaridades e aceitação internas. Foi objeto de abordagem ainda a questão da insuscetibilidade de apreciação pelo judiciário dos critérios utilizados pelo Poder Público para a escolha de suas políticas dentre as inúmeras possibilidades legais disponíveis. Por fim, tratou-se da temática da judicialização de políticas públicas sob a ótica da doutrina e jurisprudência nacionais, por meio da análise dos limites de intervenção jurisdicional sobre os atos administrativos e os de governo.

Palavras-chave: Reserva do possível. Direitos fundamentais. Políticas públicas. Judicialização.

Abstract: This article aims to analyze aspects relating to the use of the reserve of theory as possible in view of the fundamental rights guaranteed in the Constitution, the judicial framework. The scientific method was dialectical, with the auxiliary comparative method and the analytical. The study was analytic purpose, and was performed by mainly literature, a qualitative approach. Initially, a brief historical investigation about the origins of that theory was carried out, seeking to ascertain its original meaning. After, there was the prospect of the thesis in Brazil, as well as its peculiarities and internal acceptance, with the parallel issue of insusceptibility of discretion by the judiciary of the criteria used by the Government for choosing their policies among the numerous legal possibilities available. Finally, this was the legalization of the subject of public policies from the perspective of doctrine and national jurisprudence, through the analysis of judicial intervention limits on administrative acts and the government.

Keywords: reservation possible. fundamental rights. public policy. judicialization.

Sumário:

Introdução. 2. A Teoria da Reserva do Possível: Origens. 3. A Perspectiva brasileira da Reserva do Possível. 4. A judicialização de políticas públicas frente aos direitos fundamentais. Conclusão.

Introdução

A teoria da reserva do possível, com precedente histórico alemão, teve como fundamento o princípio da razoabilidade em relação ao que proporcionalmente se pode exigir do ente estatal.

No Brasil a teoria ganhou um perfil próprio, pois há algum tempo é utilizada como motivação para a ausência de implementação de determinadas políticas públicas garantidoras de direitos sociais em virtude da escassez de recursos do Poder Público para efetivamente concretizar tais garantias.

Não obstante, essa justificativa é muito criticada, principalmente pelos Tribunais, conforme se verá a seguir, em razão da própria noção de primariedade dos direitos fundamentais destacados pela Constituição de 1988 se sobrepor a questão orçamentária.

Tal discussão ainda hoje é levantada em inúmeros litígios judiciais envolvendo entes estatais, e por isso ainda é questionada por diversas bancas de concursos públicos, até mesmo pelo nível de complexidade que envolve a temática, que por esses motivos se tornou objeto do presente estudo.

2 A Teoria da Reserva Do Possível: Conceito e Evolução Histórica

A Teoria da Reserva do Possível adquiriu essa nomenclatura a partir de um fundamento utilizado pela Corte Constitucional Alemã, nos anos 1970, ao decidir um caso a ela submetido, que fora denominado numerus clausus. O objeto de análise da referida causa era o pleito de dois estudantes que não foram aceitos nas universidades de Hamburgo e Munique, que por essa razão buscaram a chancela jurisdicional requerendo o acesso a um dos cursos, utilizando como argumento o direito de escolha de seu ofício e ao local de formação, que era assegurado pela Constituição alemã (KRELL, 2002 apud AVILA, 2014).

A esse respeito asseverou Ramos (2014, p. 2):

“O Tribunal negou o pedido dos estudantes, ao fundamento de que só se pode exigir do Estado aquilo que se pode esperar, nos limites da possibilidade e da razoabilidade. No caso em questão, a Corte Alemã considerou não ser razoável esperar do Estado o oferecimento de vagas ilimitadas para o curso de medicina.”

Percebe-se que por meio do critério da razoabilidade e ponderação a referida Corte adotou o entendimento de que não é o Estado obrigado a cumprir prestação manifestamente inexigível, bem como destacou a noção de que os direitos fundamentais estão limitados as possibilidades materiais e jurídicas estatais.

Esclarecendo o contexto e sentido de aplicação da referida teoria observa-se na doutrina (SARLET, 2012, p. 370):

“Para além disso, colhe-se o ensejo de referir decisão da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que, desde o paradigmático caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, firmou jurisprudência no sentido de que a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável”.

Não obstante, torna-se perceptível que a referida interpretação do Tribunal Constitucional alemão não se referia diretamente a disponibilidade de recursos financeiros do Estado, mas sim a prestação de um direito de maneira razoável, proporcional e isonômica a cada cidadão.

3 A Perspectiva Brasileira da Reserva do Possível

Afirma Ávila (2014) que, no Brasil, a teoria da reserva do possível teve seu conceito alterado, tendo em vista que o Executivo, de maneira ampla, veio utilizando-a para tentar justificar a ausência de efetivação políticas públicas com base na escassez de recursos financeiros, argumentando que caso houvesse a destinação de dinheiro para determinada área por meio de intervenção judicial, outras áreas prioritárias poderiam ser prejudicadas, ou seja, atender-se-ia um pleito isolado em detrimento de toda a coletividade.

Sobre essa perspectiva teoria colhe-se na doutrina (SARLET, 2012, p. 389):

“Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes direitos fundamentais encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado, que, além disso, deve dispor do poder jurídico, isto é, da capacidade jurídica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que constitui tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinário a de decidir sobre a aplicação e destinação de recursos públicos, inclusive no que tange às prioridades na esfera das políticas públicas, com reflexos diretos na questão orçamentária, razão pela qual também se alega tratar-se de um problema de natureza eminentemente competencial.”

Torna-se evidente, então, a diferença entre a aplicação da citada teoria no Brasil e na Alemanha, onde o contexto político-econômico é totalmente diverso do quadro brasileiro, o que por certo explica o fato de que em nosso país a justificativa se distanciou do foco principal da teoria [a razoabilidade], passando a sustentar um fundamento diverso e mais específico, qual seja a ausência de recursos públicos.

Notoriamente, a justificativa estatal ganha contornos legais bem mais profundos ao se observar a política orçamentária pré-definida para os gestores públicos, que estão subordinados a diversas leis orçamentárias para a consecução de suas despesas, consoante se observa na Lei de Responsabilidade Fiscal [Lei Complementar 101 ∕ 2000] e no próprio texto constitucional, que impõe diversos regramentos a esse respeito, conforme destacou afirmou Borges Mânica (2011, p. 3):

“Nesse cenário, a Constituição de 1988 alçou o orçamento público a importante instrumento de governo, tanto para o desenvolvimento econômico quanto para o desenvolvimento social e político. Para tanto, estabeleceu um encadeamento de três leis que se sucedem e se complementam: a Lei do Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA). Nesse sistema, todos os planos e programas governamentais devem estar em harmonia com o plano plurianual, nos termos do art. 165, § 4º da Constituição Federal, e a LDO deverá estar em harmonia com o PPA, nos termos do art. 166, § 4º da Constituição. […] Em face do princípio da legalidade da despesa pública, ao administrador público é imposta a obrigação de observar as autorizações e limites constantes nas leis orçamentárias. Sob pena de crime de responsabilidade previsto pelo art. 85, VI da CF/88, é vedado ao administrador realizar qualquer despesa sem previsão orçamentária, nos termos do art. 167, II da CF/88.”

Dessa forma, observa-se que as exigências legais ao gerenciamento de recursos públicos, com exigências prévias e específicas para a manutenção do equilíbrio entre receitas e despesas constituem uma base, de certo modo, justificável aos argumentos da teoria da reserva do possível no Brasil, até mesmo porque o Estado possui limitações para consecução de suas ações impostas tanto pela lei quanto pela Constituição.

Nesse cerne, pontuou Sarlet (2012, p. 389):

“Para os que defendem este ponto de vista, a outorga ao Poder Judiciário da função de concretizar os direitos sociais mesmo à revelia do legislador, implicaria afronta ao princípio da separação dos Poderes e, por conseguinte, ao postulado do Estado de Direito. De acordo com a ponderação do publicista suíço J.-P. Müller, falta aos Juízes a capacidade funcional necessária para, situando-se fora do processo político propriamente dito, garantir a efetivação das prestações que constituem o objeto dos direitos sociais, na medida em que estas se encontram na dependência, muitas vezes, de condições de natureza macroeconômica, não dispondo, portanto, de critérios suficientemente seguros e claros para aferir a questão no âmbito estrito da argumentação jurídica.”

A referida abordagem indica, a princípio, uma barreira lógica à intervenção judiciária na gestão de recursos públicos, que estão dispostos em dotações previamente indicadas em leis orçamentárias. Por essa razão, é de se perceber que a interpretação proposta constituiria então uma verdadeira limitação aos direitos sociais.

Carvalho Filho (201, p. 47), em uma abordagem objetiva orientou acerca do tema:

“Somente diante dos concretos elementos a serem sopesados ao momento de cumprir determinados empreendimentos é que o administrador público poderá concluir no sentido da possibilidade de fazê-lo, à luz do que constitui a reserva administrativa dessa mesma possibilidade.

Por lógico, não se pode obrigar a Administração a fazer o que se revela impossível. Em cada situação, todavia, poderá a Administração ser instada a demonstrar tal impossibilidade; se esta inexistir, não terá como invocar em seu favor a reserva do possível.”

Nesse norte, aponta-se que a impossibilidade estatal deve ser plenamente demonstrada, e é justamente nesse ponto que se observa o primeiro limite de aplicação da referida tese, qual seja, a prova da insuficiência financeira para a respectiva despesa.

Não obstante, é cabível mencionar que o STF firmou entendimento parecido com o anteriormente demonstrado, conforme se ressalta a seguir, no voto do relator, ministro Celso de Melo, no julgamento da APDF de número 45 (BRASIL, 2004, p.4-5):

“Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.” (Grifo nosso)

Nesse sentido, é de se observar que a interpretação vigente é no sentido de que a teoria da reserva do possível é capaz de limitar os direitos sociais, no entanto, para que isso ocorra deve a justificativa ser evidentemente aferível, caso contrário, será inconsistente e inaplicável o sentido da referida alegação.

4 A Judicialização de Políticas Públicas Frente aos Direitos Fundamentais

O Poder Público na consecução de suas políticas de governo dispõe, basicamente, de dois instrumentos de atuação: os atos administrativos e os atos políticos. Os primeiros, de acordo com Alexandrino e Paulo (2015) estão situados na categoria dos atos jurídicos e ao serem praticados no exercício de atribuições públicas se submetem ao regime de direito público. Já os últimos conforme a explicação de Mazza (2013) são atos que Administração Pública emite com ampla margem de discricionariedade, tendo em vista que sua competência advém das leis e da Constituição.

Tendo em vista essas informações, faz-se necessário promover a distinção do modo com que a atuação jurisdicional poderá atuar frente as espécies de atos acima citados.

No que atine aos atos administrativos, leciona Di Pietro (2014, p. 828):

“O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (arts. 5º, inciso LXXIII, e 3 7).

Quanto aos atos discricionários, sujeitam-se à apreciação judicial, desde que não se invadam os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública, conhecidos sob a denominação de mérito (oportunidade e conveniência).”

Verifica-se, então, que, em regra, o judiciário poderá avaliar os atos administrativo desde que se limite a verificar o exame da legalidade destes, não podendo, então, aferir o mérito do ato [o motivo e o objeto que motivaram a escolha do gestor], fundamento ao qual adere a melhor doutrina.

A respeito da aferição do mérito administrativo pelo poder judiciário ponderou Carvalho Filho (2015, p. 1056):

“O que é vedado ao Judiciário, como corretamente têm decidido os Tribunais, é apreciar o que se denomina normalmente de mérito administrativo, vale dizer, a ele é interditado o poder de reavaliar critérios de conveniência e oportunidade dos atos, que são privativos do administrador público. Já tivemos a oportunidade de destacar que, a se admitir essa reavaliação, estar-se-ia possibilitando que o juiz exercesse também função administrativa, o que não corresponde obviamente à sua competência. Além do mais, a invasão de atribuições é vedada na Constituição em face do sistema da tripartição de Poderes (art. 2º).”

Assim, ao julgador é vedado, então, opinar, ainda que de forma fundamentada, quanto ao mérito administrativo, pois se assim agisse, estaria usurpando a função do administrador, que é a pessoa a quem a lei conferiu essa escolha.

Em relação aos atos políticos a figura se modifica, eis que sua possibilidade de análise pelo judiciário por muito tempo foi vislumbrada pela legislação e pela doutrina brasileiras como impossível, especialmente diante da expressa disposição nesse sentido trazido pelo art. 94 da Constituição de 1937. No entanto, com o passar do tempo tal posição teórica restou superada, e mais abruptamente perdeu o sentido com a previsão constitucional na Carta Magna de 1988 de diversos meios de controle judicial de atos políticos em defesa dos direitos coletivos, dentre os quais podemos mencionar: a ação popular, o mandado de injunção e o mandado de segurança coletivo. (DI PIETRO, 2014)

Ressalte-se que, nesse último caso o controle é mais limitado, pois conforme ressalta Carvalho Filho (2015) o controle judicial não deve incidir sobre as razões governamentais motivadoras da edição dos atos políticos porque o julgador não pode substituir a vontade do agente político diante de várias hipóteses legais de atuação disponíveis, tendo em vista que, nesse caso, a discricionariedade é do sujeito governamental.

De outro turno, como já mencionado, há que se destacar que os tribunais atualmente vêm adotando justamente o entendimento de que quando os direitos fundamentais estão em discussão não há que se falar em discricionariedade.

Ao se manifestar sobre o tema assim se posicionou o Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2010, p. 2):

“[…] a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia não se restringe na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais.”

Em sentido semelhante se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (SÃO PAULO, 2013, p. 5):

“Nem se alegue questões de ordem orçamentária e financeira precária ou limitada. Não há como se acolher qualquer argumento de que os recursos são limitados e que se deve adotar planejamento para o atendimento do maior número de pessoas, ante a falta de recursos orçamentários e diante da oportunidade e conveniência do Administrador, pois devem ser observados os ditames constitucionais que tratam do assunto 'saúde' com prioridade, nos termos dos artigos 6º e 196 a 200 da Constituição Federal. Com efeito, não há afronta ao princípio da separação de poderes nem tampouco ao poder discricionário do Poder Executivo, porque o administrador pode escolher a forma de executar a lei, porém não pode quedar-se ao dever de cumpri-la.”

Assim, de acordo com o entendimento destes tribunais observa-se que, muito embora o orçamento seja, de fato, um instrumento de concretização de políticas públicas, bem como os atos governamentais devam a eles observância, o fator que prepondera, seja na consecução de um ato administrativo ou de governo, são os direitos fundamentais. Como visto anteriormente, a justificativa se encontra no próprio texto constitucional ao delinear como prioridade os direitos fundamentais nela consagrados.

Não obstante, há que se consignar, por fim, que o STF [conforme demonstrado no título anterior] apontou que a teoria da reserva do possível pode ser de fato acolhida desde que se demonstre a “ocorrência de justo motivo objetivamente aferível” (BRASIL, 2004, p.4-5), situação que, evidentemente, se enquadra na ideia central da tese: a razoabilidade.

Conclusão

O presente estudo teve por objetivo analisar a aplicação da teoria da reserva do possível em face dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal de 1988.

Foi discutido o histórico e sentido inicial da teoria da reserva do possível, por meio de uma breve abordagem aos fundamentos esposados pelo Tribunal Constitucional Alemão no julgamento do caso numeros clausus, que observava a teoria como uma lógica decorrente da razoabilidade e limitação das atribuições jurídicas e materiais do Estado.

Em título próprio foi possível verificar que no Brasil a nominada tese teve uma alteração de sentido, tendo em vista que optou, principalmente, pela especificidade ao utilizá-la como fundamento para a não consecução de determinadas políticas públicas em razão da ausência de recursos financeiros para tanto.

Também se observou que os atos de governo definidores destas políticas durante algum tempo foram observados como insuscetíveis de análise judicial, destaque especial para a disposição nesse sentido na própria Constituição de 1937, fato que descarta a utilização da teoria nesse período.

Foi apurado ainda que nas últimas décadas, principalmente após a promulgação da Constituição de 1988, a tese teve seu sentido e aplicação reduzidos em razão das garantias e direitos fundamentais dispostos na Carta Magna serem alçadas a um patamar de primariedade para o bem-estar social e democrático.

De fato, se tornou perceptível que os atos da Administração Pública, sejam administrativos ou de governo, sob a ótica da jurisprudência vigente, que seguindo os preceitos constitucionais, aderiu ao entendimento de que a teoria da reserva do possível não pode ser utilizada como justificativa para a ausência de efetividade dos direitos sociais pelo Estado, tendo em vista que o orçamento e as leis que o regem têm o exato objetivo de concretizá-los conjuntamente com a manutenção da máquina estatal. Tendo como base esses motivos, aderimos a esse posicionamento.

 

Referências
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AVILA, Kellen Cristina de Andrade.  A teoria da reserva do possível e as políticas públicas.  Conteúdo Jurídico, Brasília – DF: 01 mar. 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.47214&seo=1>. Acesso em: 11 mai. 2016.
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.


Informações Sobre o Autor

Franklin Gonçalves Batista

Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade Salesiana de Santa Teresa


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