As parcerias público-privadas: análise da situação no Brasil, a partir de perspectivas histórica e comparada

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Resumo: O presente trabalho analisa a inserção da Parceria Público-Privada (PPP) na Administração Pública Brasileira como novo modelo de contrato administrativo, tendo como parâmetro as experiências do direito comparado. Em face das crescentes limitações orçamentárias com as quais se defrontam os vários níveis de administrações públicas brasileiras, a PPP surge como nova forma de contrato administrativo, que define as parcerias como espécies de concessões de serviços públicos, nas modalidades patrocinada e administrativa. O estudo analisa, pois, a sua recepção pelo ordenamento jurídico brasileiro, verificando a viabilidade de um projeto de Parcerias Público-Privadas a ser implantado, em um contexto de necessária mudança na gestão pública.


Palavras-chave: Parceria Público-Privada – Concessão de Serviço Público – Direito Comparado


Abstract: The present work analyses the insertion of the Public-Private Partnership (PPP) in the Brazilian Public Administration as a new model of administrative contract, taking as a parameter the experiences of the compared jurisprudence. In the view of the growing budgetary limitations with which they are faced in several levels of public Brazilian administrations, the PPP appears as the new form of administrative contract, which defines the partnerships as sorts of concessions of public services, in the patronized and administrative kinds. The study analyses so its reception for the legal Brazilian ordinance, checking the viability of a Public-Private project of Partnerships to be introduced, in a context of necessary change in the public management.


Keywords: Public-Private Partnership – Public Services Concessions – Comparative Jurisprudence


Sumário. 1 – introdução. 2 – Experiências do Direito Comparado: aproximação e distinção da privatização. 2.1 – Reino Unido. 2.2 – França. 2.3 – Alemanha. 2.4 – Portugal. 3 – as PPP’s no ordenamento brasileiro. 3.1 natureza contratual. 3.2 – matriz principiológica. 3.3 – legitimidade das PPP’s. 3.4 – suporte governamental. 4 – considerações finais. 5 – referências bibliográficas.


1 INTRODUÇÃO


Atualmente o Brasil tem, na lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004, um arcabouço capaz de oferecer diretrizes para o desenvolvimento e implantação dos arranjos de Parceria Público-Privada (PPP). Ao invés do mecanismo da concessão tradicional, em que é dado o direito ao particular de explorar determinado serviço público econômico, que será remunerado ao longo do tempo com as tarifas, será o próprio Estado que arcará com parte ou a totalidade do investimento feito pelo particular1.


Nesta seara é que o Brasil, durante os últimos 20 anos, nos dizeres de Maurício Ribeiro e Lucas Navarro “embarcou em um dos mais abrangentes programas de reforma do Estado, no sentido de definir os papéis do poder público e do setor privado na prestação de serviços básicos”2.


A forma de PPP como a concebemos hoje ganhou publicidade e notoriedade, graças ao seu uso extensivo pelo governo Tony Blair, da Grã-Bretanha3. O primeiro ministro bretão assumiu o país em 1997, formando o primeiro gabinete do Partido Trabalhista após dezoito anos de governo do Partido Conservador (Margareth Thatcher, de 1979 a 1990 e John Major, de 1990 a 1997)4.


A política de reformas liberais e privatizações, implantada durante o governo do partido conservador transformou a Grã-Bretanha no Estado mais dinâmico da Europa. Essa dinâmica gerou efeitos colaterais, pois o país largou a figura fechada e assistencialista para assumir uma figura liberal e competitiva. Isso provocou, num primeiro momento, altas taxas de desemprego e fechamento de empresas que já não eram mais competitivas5.


Essa política, que durou aproximadamente vinte anos, fez com que a sociedade inglesa se exaurisse e buscasse no partido trabalhista uma alternativa que não provocasse tantas transformações. Assim as PPP’s foram revigoradas pelo primeiro ministro Tony Blair, “para privatizar sem privatizar”6.


Para isso, vale lembrar que o serviço público corresponde a uma atividade desempenhada pelo Estado, direta ou indiretamente (no caso da permissão legal ou constitucional para tanto), cujo objetivo é satisfazer as necessidades essenciais ou os interesses da coletividade e do próprio Estado, sob um regime jurídico prevalentemente de direito púbico. Entram aí as concessões, o que para Soibelman, é a “transferência que o poder público faz ao particular, mediante contrato, da obrigação de executar serviços públicos, ou de utilidade pública”7. É a “delegação da prestação do serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, mediante remuneração paga pelos usuários, em conceito definido por Mukai”8.


As concessões são definidas ora como forma de privatização, mas pelo que se depreende da lei, quando não envolverem contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, não se confundem com as PPP’s9.


2 EXPERIÊNCIAS DO DIREITO COMPARADO: APROXIMAÇÃO E DISTINÇÃO DA PRIVATIZAÇÃO


Aliás, é de bem dizer que privatização é o ato de transferência de uma área de competência institucional, exclusiva do Setor Público para o Setor Privado com a finalidade de não mais onerar o Estado e ocorre após autorização legislativa10 e leilão público.


Nesse contexto, as parcerias não devem ser confundidas com as privatizações. Embora resultantes de um mesmo processo de reforma e modernização do Estado, “as privatizações implicam a alienação de ativos públicos ao setor privado, enquanto nas PPP ocorre o inverso: ao término do contrato, a infra-estrutura implementada é transferida ao setor público”11.


As Parcerias Público-Privadas no Direito Comparado assumem variações nas suas formulações de modo que se apresentam sob um conceito que significa a cooperação entre os setores públicos e privados, seja para aumentar a oferta de serviços, seja para oferecer serviços mais eficientes e de melhor qualidade.


Da experiência européia surgiram publicações que definiram parâmetros para o processo de implementação das PPP, como o guia de “Diretrizes para PPP bem sucedidas” editado pela Diretoria-Geral de Política Regional da Comissão Européia12 que estabelece como questões chaves a construção de um modelo de planejamento, execução, avaliação, monitoramento e controle do processo pelo setor governamental, com mecanismos adequados de aferição das metas propostas, com regras claras e transparentes sobre o conteúdo dos contratos firmados.


Durante um ano, de julho de 2005 a julho de 2006, buscando comentar uma pesquisa sobre Parceria Público-Privada (PPP) realizada em 12 países13, Pierre Bernheim e Alexix Duprez (PPP International) em conjunto com as equipes de Project Finance da Ernst & Young, da qual Luiz Ferreira Xavier Borges participou na parte relativa ao Brasil, foi realizado um trabalho14 que objetivou trazer uma nova visão sobre o tema da PPP, mostrando sua transformação e adaptações às realidades nacionais, econômicas e sociais, durante os últimos cinco anos em que vêm sendo aplicadas nos países estudados.


Antes de passarmos ao estudo, cumpre destacar que o Project Finance é uma engenharia financeira baseada em ativos. É um conjunto de soluções nas áreas societárias, financeiras, jurídicas, securitárias, organizacionais, etc. já conhecidas e testadas individualmente, mas que agora deverão ser usadas em conjunto para a obtenção de recursos financeiros necessários à implanentação de empreendimentos que crie valor aos seus participantes em forma de retorno proporcional à parcela de risco escolhida15.


O estudo da Diretoria-Geral de Política Regional da Comissão Européia permite distinguir três categorias de países16: Dos países maduros (Reino Unido, Austrália e Japão), o Reino Unido distingue-se dos outros países estudados pela grande quantidade de contratos assinados (mais ou menos 48 por ano) e pela antiguidade dos primeiros projetos e pela padronização de contratos, típicos da common law17. Austrália e Japão assinaram um número importante de contratos em um lapso curto de tempo.


Nos países com potencial futuro (Índia, Canadá, França, Brasil, Estados Unidos, México, África do Sul e Portugal), as legislações específicas sobre PPP são posteriores a 2003 e é preciso, pelo menos, mais de dois anos para seguir todos os passos necessários para vir a contratar um projeto de uma parceria dessa natureza. São países que, embora tenham poucos contratos já assinados, têm perspectivas muito boas de desenvolver essa modalidade de investimento.


Os países iniciantes (China e Marrocos) estão com projetos-piloto de PPP em fase de experimentação e seus resultados condicionarão a perspectiva de seu desenvolvimento. Brasil, assim como Estados Unidos, México, Índia e China, atores importantes na economia mundial, têm grandes necessidades de investimento em infra-estrutura. Cada um desses países identificou a PPP como uma solução para financiar investimentos públicos e a sua implantação foi feita em função da história de cada um dos países estudados e de seu contexto econômico e político.


2.1 REINO UNIDO


O governo do Reino Unido, em 1989, aprovou uma nova legislação imobiliária, que modificava o regime de financiamento para os provedores da nova habitação social – chamada de Associação Imobiliária (Housing Associations – HA). Em vez de emprestar dinheiro junto à comissão de empréstimos a serviços públicos, as HAs tiveram de emprestar diretamente do mercado, isto é, dos bancos o que na época foi uma idéia revolucionária. Passados quase vinte anos, o sucesso da iniciativa foi tão grande que as HAs emprestam grandes quantidades de capital privado a longo prazo e se utilizam de instrumentos financeiros cada vez mais sofisticados18. O sucesso deste conceito simples resultou em que outras construções do governo que fossem financiadas pela iniciativa privada. “Assim, surgiu a Iniciativa de Finanças Privadas (Private Finance Initiative – PFI), parte do programa de parcerias público-privadas, que é o modelo que está sendo seguido mais de perto pelo Brasil”19.


Em razão de os empréstimos de PFI não estarem incluídos entre os empréstimos governamentais, o setor público pôde delegar serviços público sem os custos de construção aparecendo como débito em suas contas. Os pagamentos de serviço tinham de cobrir o custo e o reembolso de capital do empréstimo do setor privado, mas não era o setor público que em verdade emprestava o dinheiro. Ao retirar estes empréstimos dos balanços governamentais, o programas podiam ser levados em frente e os escassos recursos públicos, alocados para outros projetos que não eram de PFI20.


Segundo Griffiths, em meados dos anos 90, o processo das Parcerias Público-Privadas se ressentiu, sofrendo uma paralisação, por falhas em sua coordenação central, insuficiente para priorizar as ações necessárias à sua continuidade e para gerenciar a quantidade de projetos existentes21.


Griffiths ainda destaca que para possibilitar um reaquecimento na promoção das Parcerias Público-Privadas – PPPs, o Reino Unido promoveu uma reorganização em seu programa, que passou pela formação de uma estrutura central para a coordenação e a homologação de todos os principais temas comerciais, e principalmente para a publicação de normas gerais para a contratação dos projetos de PPPs, o que ajudou a melhorar a sua eficácia, permanecendo a responsabilidade pela prestação dos serviços centrais com o setor público.


Em notas finais Griffiths destaca que os projetos das PPP’s no Reino Unido têm um modelo que pode incluir desde o desenho do projeto, sua construção, financiamento, até a posterior operação para a prestação dos serviços. Esta maior flexibilidade de formatação jurídica significa que se pode modelar um formato específico para cada PPP, para que ela possa se adaptar às características e peculiaridades de cada projeto específico tem ajudado o Reino Unido a estabelecer os requisitos para bons projetos de PPP.


Assim, para Patrícia de Carvalho Moreira:


“principalmente pelo respaldo político e legislativo vigente, a experiência da realização de Parcerias no Reino Unido tem resultado em melhorias no desenvolvimento dos contratos de longo prazo pela presença de um marco político que oferece um contínuo fluxo de projetos de Parcerias Público-Privadas, visando a obtenção de economia de escala e, por conseguinte, a melhoria do conhecimento e da capacitação do setor público, para a formulação e a gestão dos contratos”22.


Segundo ela, em decorrência da experiência no Reino Unido, uma grande quantidade de países implementou projetos similares. Dente os setores mais incorporados pelas Parcerias, destaca-se o de transportes – normalmente o principal – outros são saneamento, saúde, educação e ações ligadas ao sistema prisional.


2.2 FRANÇA


O processo de reforma da Administração Pública Francesa, para se adaptar às diretrizes da Comunidade Européia, foi estabelecido com base no princípio da supremacia do Direito Comunitário. Nesta concepção, destaca-se a edição de duas leis: a Ley Deffere, que transfere as funções estatais a entes locais, dando parcela de autonomia a estes entes, e a Ley Pascua, que estabelece que a Administração Central tem somente tarefas de Direção, enquanto que a execução compete aos órgãos estatais periféricos23.


Na França existe uma série de modalidades de delegação de serviços públicos, sendo a concessão apenas uma espécie do gênero delegação. Como ensina Alexandre Aragão dos Santos, na concessão no modelo francês a remuneração não se dá exclusivamente por tarifa, assemelhando-se às Parcerias Público-Privadas da lei 11.079/2004”24. Interessante a ser destacado é que o ordenamento jurídico francês admite uma liberdade geral para que a “Administração Pública possa lançar mão de contratos atípicos e inominados de delegação de serviços públicos, não precisando ser eles previamente tipificados em lei”25.


Como exemplos de delegação de serviços públicos, têm-se26:


a) Concession de Service Public – modelo-tipo da delegação de serviço público. É o contrato em virtude do qual o concedente, pessoa pública, encarrega um concessionário, pessoa pública ou privada, de explorar um serviço público por sua conta e risco. Nestes casos, a remuneração do concessionário se dá, usualmente, pelos usuários do serviço. Entretanto, pode haver uma participação do poder concedente na remuneração indireta, por meio de subvenções para equipamentos ou garantias de empréstimos, por exemplo;


b) Affermage – instituto muito semelhante à concessão no formato brasileiro. Todavia, admite apenas a delegação do serviço em si, sem a possibilidade de construção de infra-estrutura. Nestes casos, como o Estado é o detentor da infraestrutura e o responsável por eventual expansão, recebe uma quantia do fermier;


c) Régie Interessé – esta modalidade se situa entre a delegação e a terceirização de serviços. O usuário do serviço paga diretamente por este ao Estado, sendo este último o responsável pelo pagamento (por provisão orçamentária) diretamente ao régisseur. A remuneração é calculada pelo número de usuários e pela qualidade do serviço;


d) Emphytéotique Administratif – instituto em que o particular faz investimentos em imóvel público, colocado à disposição da Administração para prestação de serviços públicos. A remuneração do investimento privado decorre da exploração de outras instalações por ele construídas no imóvel, como por exemplo, um hospital, um shopping, etc.


Para Arnold Wald, “esta pluralidade de situações comprova a importância que a flexibilidade deve ter para que se atenda às peculiaridades de cada hipótese”27. Essa “plasticidade contratual não é, obviamente, apenas francesa, mas exigência da sociedade pós-moderna”28.


Comparativamente com o direito administrativo francês, podemos dizer que “a principal consequência que a lei 11.079/2004 operou no ordenamento jurídico brasileiro foi o de ampliar o conceito de concessão de serviço público, tornando-a próxima à noção genérica que a expressão delegação de serviço público possui naquele país”29.


2.3 ALEMANHA


A Alemanha foi um dos primeiros países a modificar suas próprias instituições e adaptá-las à Comunidade Europeia. A primeira grande Diretiva foi a descentralização, especialmente ocorrida nos serviços públicos, onde o Direito Comunitário iniciou uma ingerência no Direito Administrativo nacional30. De 1959 a 1965 houve a primeira onda de privatização dos setores públicos, a qual ganhou nova força entre 1982 e 1989, destacando-se, nesta época, a privatização dos setores automotivos e da energia31.


As Parcerias Público-Privadas se exteriorizaram mediante contratos de terceirização de serviços, como a limpeza dos prédios públicos e a manutenção dos parques, construção, transporte, energia e outros domínios32.


2.4 PORTUGAL


O conceito de Parceria Público-Privada no Direito Português é amplo e está previsto no Decreto-Lei nº 86/03 como o contrato ou a união de contratos por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma necessidade coletiva, em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração cabem, no todo ou em parte, ao parceiro privado33.


3 AS PPP’S NO ORDENAMENTO BRASILEIRO


O modelo brasileiro, para Bárbara Moreira Barbosa de Brito e Antonio Henrique Pinheiro Silveira, é uma “forma de provisão de infraestruturas e serviços públicos em que o parceiro privado é responsável pela elaboração do projeto, financiamento, construção e operação de ativos, que posteriormente são transferidos ao estado”34. O setor público torna-se parceiro na medida em que ele é comprador, no todo ou em parte, do serviço disponibilizado. O controle do contrato passa a ser por meio de indicadores relacionados ao desempenho na prestação do serviço, e não mais ao controle físico-financeiro da obra.


A lei federal definiu que, no Brasil, as PPP somente podem ser realizadas para contratos superiores a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), cujo período de prestação de serviço seja superior a 5 anos e inferior a 35 anos e o objeto que não seja somente o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.


Trata-se de vedação expressa contida no art. 2º, § 4º, I, da Lei 11.079/2004. Juarez Freitas afirma que a intenção é, ao menos em relação a contratos de maior vulto e prazo dilatado de amortização, assegurar recursos suficientes para oferecer as garantias do Fundo Garantidor da Parceria (FGP) e ressalva “se o modelo de PPP’s for eficiente, vedar a celebração de contrato de parceria público-privada em razão do valor não parece procedimento dos mais plausíveis e defensáveis, especialmente à consideração do princípio federativo”35.


3.1 NATUREZA CONTRATUAL


Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao analisar o sistema de parcerias na administração pública, coloca que:


 “o vocábulo parceria é utilizado para designar todas as formas de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurídica, são organizadas entre os setores público e privado, para a consecução de fins de interesse público. Nela existe a colaboração entre o poder público e a iniciativa privada nos âmbitos social e econômico, para a satisfação de interesses públicos, ainda que, do lado do particular, se objetive o lucro”36.


Quanto à natureza contratual da PPP, a lei que fixa as normas gerais, a define como uma concessão, nas modalidades patrocinada e administrativa.


A concessão patrocinada é entendida como espécie de delegação da execução de serviços ou de obras públicas que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, a contraprestação pecuniária pelo parceiro público, “nada impedindo que o parceiro privado deixe de pagar determinada prestação devida pelo uso do bem público a título de contraprestação”37 como entende Juarez Freitas. Esta contraprestação é destinada a assegurar a modicidade das tarifas, sem afastar as receitas alternativas que derivam da aplicação do art. 18, VI, da lei 8.987/95, com expressa remissão no art. 5º, VIII, da lei 11.079/0438.


A concessão administrativa surge como um contrato de PPP, na qual a administração pública figura como usuária “direta ou indireta”, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens, desde que compartilhados os riscos. Para Juarez Freitas, “é uma das diretrizes superiores a regular a contratação”39. Disposta no art. 5º, III, da lei 11.079/04, essa repartição de riscos entre as partes, não pode significar inviabilidade da remuneração às custas da Administração Pública, mais especificamente na segunda modalidade (concessão administrativa), em nada alterando o regime de responsabilidade, tal como consagrado no art. 37, §6º da CF e na lei das Concessões (art. 25 da lei 8.987/95), mantendo-se intacta a responsabilidade objetiva do parceiro privado, se prestador de serviços públicos, bem como a responsabilidade subsidiária do parceiro público, não solidária.


A PPP é contrato entre parceiro público e privado, formando, nos dizeres de Juarez Freitas, “uma relação plurilateral, pois envolve poder concedente, concessionário, usuário e regulador”40, sendo que por definição, o parceiro privado objetiva o lucro, restando afastada as parcerias com o terceiro setor, como as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip);


3.2 MATRIZ PRINCIPIOLÓGICA


A administração pública, na sua ação e prática de atos que envolvem toda a atividade administrativa, sujeita-se a vários princípios gerais previstos na Constituição, explícitos e implícitos, sem possibilidade de escusar-se do seu cumprimento. Dentre estes princípios estão os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (art. 37 da CF); da legitimidade e da economicidade (art. 70 da CF); e o princípio licitatório (art. 37, XXI). Para Helio Saul Mileski, “ao dar cumprimento aos princípios constitucionais, deve atentar também para a satisfação de outros princípios contidos nos dispositivos legais infraconstitucionais, por serem estes informadores das formas e condições de realizar uma ação administrativa direcionada para o atendimento do interesse público, consoante os objetivos a serem alcançados”41


Além da obrigatoriamente de a administração pública dar cumprimento aos princípios constitucionais para a celebração dos contratos de parceria público-privada, também deverá prestar obediência aos princípios contidos na Lei nº 11.079/2004, que estão enumerados como diretrizes no art. 4º da Lei42.


Assim, a PPP deve resguardar, com rigor, a Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelecendo limites adicionais em relação à receita corrente líquida o que, na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, “melhor estariam estatuídos em Lei Complementar”43.


Quanto à problemática de termos uma lei ordinária disciplinando o tema finanças públicas, indo de encontro ao que dispõe o art. 163, I, da CF, Alexandre Santos Aragão ensina que “a solução foi fazer com que o art. 22 se dirigisse apenas à União, como limitação de gastos e não como finanças públicas”44.


Juarez Freitas afirma que:


“é importante assinalar que a lei de PPP exige aplicação fiscalmente responsável, marcadamente publicista, já por envolver contratações de longo prazo e grande vulto, já por introduzir garantias especiais. Se teleologicamente limites adicionais são estabelecidos, sem o desvio da LRF, não há crise antinômica insolúvel”45.


3.3 LEGITIMIDADE DAS PPP’S


Visando instituir normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios – administração direta, autárquica e/ou fundacional – a lei 11.079/04, tem assento no art. 22, XXVII, da CF, que concede competência à União para legislar sobre o tema, obedecido o disposto no art. 37, XXI46, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III47.


Toshio Mukai afirma não ter dúvida alguma acerca da constitucionalidade dessas leis, “visto que trata de matéria de direito administrativo, recaindo sobre a competência privativa de cada ente federativo”48, têm fundamento no art. 25, §1º49. Quanto aos municípios, a norma permissiva de instituição das PPP’s em seus âmbitos encontra fundamento no art. 30, I e II da Constituição50.


No quer tange ao aspecto financeiro e econômico, os Estados-membros estão atrelados à competência concorrente, por força do art. 24 da CF51.


Quanto às licitações e contratos, “essas leis estaduais deverão se enquadrar nas normas gerais da lei federal, e, assim, quanto a esses dois aspectos, nada haverá de ilegal nelas”, como afirma Toshio Mukai52. Podem inclusive, dispor sobre assuntos específicos não cuidados na nova lei federal, “porque não estarão ofendendo as normas gerais”.


Antes mesmo de serem disciplinadas pela Lei 11.079/04, as Parceria Púbico-Privadas já tinham sido instituídas e disciplinadas em alguns estados, onde o pioneiro é Minas Gerais (Lei nº 14.868/03)53. A celebração de tais arranjos também é incipiente nos Estados, pois “o resultado prático das legislações estaduais foram, até a promulgação da Lei 11.079/04, insignificantes, em razão de não ter propiciado a segurança jurídica necessária sem um marco jurídico federal”54.


No âmbito municipal, há apenas a Lei 6.261/04, do município de Vitória (ES). Há que se ressaltar que a grande parte das dificuldades de pequenos municípios se valerem das PPP’s “poderá ser afastada mediante a utilização dos consórcios intermunicipais com as novas potencialidades dadas pela Lei 11.079/04, que poderíamos chamar de parceria público-público” como ensina Alexandre Santos Aragão55.


Para o presidente da Associação Brasileira do Parceiro Público Privado, Orlando Augusto da Silva, “os grandes usuários das PPP’s serão os municípios”56, pois é onde os problemas acontecem. As necessidades de saneamento básico, escolas, saúde pública são mais sentidas nas Cidades, onde moramos.


As PPP’s utilizam em maior ou menor grau, a disciplina já existente nas licitações públicas (lei 8.666/93) e nas concessões de serviços públicos (lei 8.987/95). O próprio art. 2º da lei das PPP’s, conceitua as parceira público-privadas como sendo “o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa”. O art. 10 diz que a contratação da PPP será precedida de licitação, na modalidade de concorrência.


A própria ementa da Lei 11.079/2004 institui “normas gerais para a licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública”. Para Toshio Mukai “se a lei 8.666/93 também contempla normas gerais sobre licitações e contratações, em todas as modalidades, de modo geral, incide sobre quaisquer licitações e contratos, naquilo que não contrariar as legislações específicas”57 Igual incidência se dá com a lei 8.987/95 em face da lei 8.666/93, pois aquela incide sobre todas as concessões e permissões de serviço público que não conflitar com esta.


Ainda que a lei brasileira enquadre as PPP como uma forma de concessão, elas se diferenciam das tradicionais no que se refere às fontes de remuneração do parceiro privado. Nas concessões tradicionais, a cobrança de tarifas é suficiente para remunerar o investimento. Já nas PPP, abre-se espaço para uma complementação de receitas por parte do setor público, de modo a tornar o empreendimento viável. Nos casos em que não há cobrança de tarifa do beneficiário – ou quando a administração é a usuária, direta ou indireta, cabe ao poder público efetuar o pagamento integral pelo provimento do serviço58.


Para entendermos melhor as vantagens apresentadas pelo novo instituto, cumpre ter em mente a seguinte premissa: PPPs têm como princípio elementar, o compartilhamento de riscos entre contratante e contratado (daí, aliás, a propriedade do nome “parceria”). Nas contratações realizadas com base na Lei de Licitações, o risco do negócio está, em sua quase integralidade, disposto nas mãos da Administração Pública, o contrário acontecendo nas concessões de serviços públicos, em que esse mesmo risco está – por força da própria legislação – alocado nas mãos do concessionário.


A PPP pode ainda, ter licitação que agasalhe critérios que incluam o exame de menor valor na contraprestação e a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, como dispõe o art. 13 da lei 11.079/2004;


A Lei 11.079/2004 diz respeito à configuração de um novo e especial instituto jurídico (as parcerias público provadas, sua licitação e contratação), pois ordena num só diploma um específico conjunto de preceitos jurídicos que apenas a esse instituto são singulares, instalando uma dissociação específica entre as PPP’s e as demais licitações e contratações administrativas (incluindo-se aí as concessões e permissões). Apesar das semelhanças que podem ser apontadas, tanto no plano licitatório quanto como naquele contratual, o fato é que foi criado um novo regime jurídico, mediante sua positivação visando a um fim diverso daqueles já positivados em outras normas, é o que nos ensina Egon Bockmann Moreira59.


3.4 SUPORTE GOVERNAMENTAL60


A Assessoria Econômica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP possui uma equipe multidisciplinar (Unidade PPP) formada por especialistas setoriais e profissionais com experiência em concessões e em Parcerias Público-Privadas – PPP em âmbito mundial que tem por missão funcionar como um centro de excelência em Parceria Público-Privada – PPP para disseminação de conhecimento sobre a metodologia e o marco legal pertinente; formatação de editais e contratos-padrão; orientação aos órgãos setoriais que pretendam celebrar contratos de PPP para condução de estudos de viabilidade técnica, econômico-financeira e jurídica. A Unidade tem, ainda, o papel de estabelecer um ambiente propício às PPP no Brasil, no que tange à regulamentação da Lei da PPP; na condução dos estudos dos primeiros projetos a serem licitados na modalidade PPP; na promoção de treinamentos e na disseminação de informações acerca do andamento dos contratos.


Com a sanção da Lei 11.079, em dezembro de 2004, que institui as normas para licitação e contratação de PPP, o Governo Federal destacou, dessa carteira, alguns projetos para serem avaliados sob o ponto de vista da viabilidade de implementação por meio de PPP. Os critérios que orientaram essa avaliação foram a integração a corredor de exportação e impacto no desenvolvimento nacional, capacidade de geração de receita tarifária, interesse de investidores privados e o nível de desenvolvimento do projeto.


De outro lado, o art. 8º da Lei 11.079/2004 inaugura o capitulo III, atinente às garantias das obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada.


A confiança nas qualidades do Estado brasileiro como bom pagador é pequena. Assim, em um contrato que tende a ser de longuíssima duração, como as PPP’s, certamente passará por diversas gestões de Governos e dependerá de vultuosas verbas estatais, não será meramente a previsão legal e contratual de que o Estado terá a obrigação de adimplir com as obrigações, que fará com que os investidores confiem que receberão o que lhes é devido.


A despeito disso, se a meta foi oferecer a segurança jurídica possível, não se pode, a priori, vê-la como inconstitucional, desde que se tomem cautelas de delimitação do alcance das peculiaridades, de maneira a não prejudicar “contratados comuns” e credores públicos. Jamais se pode admitir que credores do Poder Público sejam divididos entre os de primeira classe e os integrantes da classe dos excluídos, ou como diz Kiyoshi Harada, “a criação de uma categoria especial de credores, traz uma discriminação negativa e como tal manifestamente inaceitável”61.


No âmbito federal a fórmula escolhida para a divergência envolvendo os precatórios e sua natureza foi a constituição de um fundo, o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP). O parceiro privado poderá, em caso de inadimplência do cotista do Fundo, acionar diretamente a garantia dada pelo fundo através de hipoteca, penhor, alienação fiduciária ou qualquer outro contrato de garantia, para a satisfação da dívida, pelo que dispõe o art. 18, § 1º, da Lei 11.079/04.


O marco jurídico das PPP’s não ficaria completo para o objetivo de atrair investimentos bastante vultosos para projetos de amortização a longo prazo se as empresas que se comprometerem a executar o serviço, como seus financiadores, não tivesses garantias satisfatórias. “Teríamos uma empresa operadora com segurança, mas sem crédito para a execução do projeto” conclui Alexandre Santos Aragão62.


O sucesso das PPP’s está a depender do apetite que possam gerar no investidor privado, pois sem a participação deste os esforços despendidos dificilmente produzirão qualquer resultado prático. Esse apetite será menor ou maior em função da equação remuneração versus risco.


4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS


Quaisquer que sejam as perspectivas, a PPP não será o principal meio de financiamento de investimentos, por sua complexidade de licitação e pelos seus custos.


É inegável que as PPP’s têm seu papel, pois são destinadas a prover investimentos privados em segmentos econômicos que não são particularmente atrativos à iniciativa privada, necessitando, pois, um incentivo público para que seja levado a efeito, devendo seu uso ser motivado por razões de eficiência na prestação do serviço e no uso dos recursos públicos, e não pela aparente solução do problema do financiamento.


As leis internacionais, como regra geral, são bastante genéricas, a nossa também tem um lado de generalidade que foi herdado dessa tradição internacional. Contudo, há duas questões fundamentais:


1º) Quanto ao setor público, a adequação da lei de parcerias à lei de responsabilidade fiscal e à lei de execução orçamentária, procurando-se introduzir um ritual de contratação de parcerias, rígido o suficiente para que o instrumento não fosse mal utilizado pela intermitência política e sua aplicabilidade aos estados e municípios, por se tratar de uma lei geral de contratação e licitação de parcerias.


2º) Em relação ao setor privado, a garantia do contrato, uma vez que a legislação dos outros países não se preocupa demasiadamente com essa questão. O Brasil é num país que ainda é de uma democracia jovem, tivemos poucas alternâncias democráticas no poder e o aprendizado com essa alternância, vai amadurecendo as próprias forças políticas e as nossas instituições vão sendo fortalecidas pouco a pouco, garantindo que as contas públicas permanecerão saudáveis a longo prazo e que os contratos serão honrados pela administração pública em qualquer nível.


O fato de ter sido promulgada depois de muitos países que já adotam a parceria público-privada é vantagem que está representada na lei, pois não vamos passar como problemas que já foram enfrentados pelos países pioneiros e que tiveram que depois ajustar a sua legislação, ajustar os seus programas de parcerias, justamente para evitá-los, ressalvadas as questões quanto à importação de modelos.


Assim, é do nosso entendimento que antigamente o Estado tinha um papel fazedor, fazia tudo, hoje não tem mais essa capacidade. O gestor público tem que ter visão empreendedora de negócio e da administração pública como um todo, tem que buscar o recurso fora do gabinete.


As PPP’s unem os setores público e privado para mútuos benefícios, abarcando concessões, ao lado de várias figuras. Superados os dogmas ideológicos, são admitidas as PPP’s para investimentos dos mais variados, visto que a PPP parece significar, nos países em que ela se tornou uma experiência vitoriosa, uma mudança expressiva na forma de atuação do Estado, podendo encaixar- se como uma das tentativas de Reforma do Estado experimentadas desde o final do século XX.


 


Referências bilbiográficas

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Notas

1 ARAGÃO, Alexandre Santos de – As Parcerias Público Privadas no Direito Positivo Brasileiro – Revista Forense, vol 385 – 2006 (maio/junho), Rio de Janeiro, Forense. p.5.

2 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO Lucas Navarro – Comentários à Lei de PPP – Parceria Público-Privada. São Paulo – Malheiros. 2007; p. 3.

3 BRITO, Bárbara Moreira Barbosa de e SILVEIRA, Antonio Henrique Pinheiro in Parceria público-privada: entendendo o modelo brasileiro – Revista do Serviço Público, vol. 56, nº 1 – jan/mar 2005. p 7.

4 Almanaque Abril Mundo. Ed. Abril, 26ª ed. São Paulo, 2000. p. 336.

5 BRITO, Bárbara Moreira Barbosa de e SILVEIRA, Antonio Henrique Pinheiro op.cit. p. 8.

6 O que no Brasil denominamos Parceria Público-Privada – PPP, para os britânicos significa Private Finance Initiative – PFI (Iniciativa de Financiamento pelo Setor Privado)

7 Enciclopédia jurídica eletrônica Leib Soibelman – revisada e atualizada por Félix Soibelman – Rio de Janeiro.

8 MUKAI, Toshio – Concessões, permissões e privatizações de serviços públicos: comentários à lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e à lei nº 9.074/05, das concessões do setor elétrico (com as alterações da Lei 9.648/98) – 4ª ed. – São Paulo – Saraiva. 2000. p 11.

9 art 2º, § 3º, da lei 10.079/04.

10 A Lei n. 8.031, de 12/04/90, revogada pela Lei n. 9.491, de 09/09/97, instituiu o Programa Nacional de Desestatização, cujas modificações poderão ser feitas por lei, de acordo com a política da Administração a ser seguida, respeitadas as normas da Constituição

11 BRITO, Barbara Moreira Barbosa de e SILVEIRA, Antonio Henrique Pinheiro – op. cit. p 9.


13 França, Reino Unido, Brasil, Canadá, Estados Unidos, México, China, Índia, Japão, Austrália, África do Sul e Marrocos. Para os objetivos da pesquisa, esses países foram escolhidos de acordo com três critérios: (a) experiência existente em PPP; (b) capacidade demonstrada de realizar projetos complexos; e (c) a demanda por serviços públicos e por projetos de infra-estrutura.

14 publicado na Revista do BNDES, in Uma Visão da Aplicação da Parceria Público-Privada do Mundo em 2006 – Rio de Janeiro, v. 14, nº 27, p. 323-330, jun/2007, disponível em www.bndes.gov.br, acesso em 25/03/2008.

15 BONOMI, Cláudio Augusto; MALVESSI, Oscar – Project Finance no Brasil: fundamentos e estudo de casos; introdução de Alcides Lopes Tápias – São Paulo – Atlas. 2002; p11.


17 a expressão liga-se à idéia de Direito não escrito, com base nos usos e costumes e, principalmente, nos precedentes jurisprudenciais, isto é, nas decisões anteriores das Cortes de Justiça. Contrapondo-se, assim, ao sistema estabelecido por um poder legislativo e reunido em códigos, também chamado Statute Law. No sistema Common Law, a idéia central é a de que o Direito existe para solucionar os casos concretos e não para ser um edifício lógico e sistemático – Sérgio Assoni Filho in Common Law e Justiça Administrativa – Revista de Direito Internacional e Econômico, Nº 8 – Jul-Ago-Set/2004. p. 36.

18 RITCHIE, Daniel in As PPP’s no contexto internacional – Parcerias púbico-privadas – Sérgio Augusto Zampol, Rogério Emilio de Andrade (coord) – São Paulo: MP Editora, 2006. p. 13.

19 RITCHIE, Daniel op. cit. p. 13.

20 RITCHIE, Daniel op. cit. p. 16.

21 palestra proferida em 13 de novembro de 2003 no BNDES, durante o Seminário Parcerias Público-Privadas  – Disponível em http://www.bndes.gov.br/conhecimento/publicacoes/catalogo/s_PPP.asp, acesso em 12/05/2008.

22 MOREIRA, Patrícia de Carvalho – Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia: PROINFA: Um exemplo de Parceria Público-Privada – dissertação de mestrado apresentada na Universidade Cândido Mendes, Rio de Janeiro, 2007, p 80.

23 CASSESE, Sabino La Globalización Juridica. Instituto Nacional de Administración Pública Marcial Pons, Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. 2006. p. 196. apud MOREIRA, Patrícia de Carvalho op. cit. p 81.

24 ARAGÃO, Alexandre Santos de – op cit. p 10.

25 BOITEAU,Claudie – Lês Conventions de D’légation de Service Public. Paris: Imprimerie Nacionale. 1999.p. 96-106. apud ARAGÃO, Alexandre Santos de –  op. cit. p 10.

26 WALD, Arnold – O direito de parceria e a nova lei de concessões: análise das leis 8.987/95 e 9.074/95 – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 59.

27 WALD, Arnold – op. cit. p. 58.

28 ARAGÃO, Alexandre Santos de. op. cit. p 11.

29 ARAGÃO, Alexandre Santos de. op. cit. p 11.

30 MOREIRA, Patrícia de Carvalho, op. cit. p 83.

31 MOREIRA, Patrícia de Carvalho, op. cit. p 83.

32 WALD, Arnold – op. cit. p. 67.

33 MOREIRA, Patrícia de Carvalho, op. cit. p 83-4.

34BRITO, Bárbara Moreira Barbosa de e SILVEIRA, Antonio Henrique Pinheiro – op. cit. p 8-9.

35 FREITAS, Juarez in Parcerias Público-Privadas: Características, Regulação e Princípios – Revista Interesse Público – ano 6, nº 29, janeiro/fevereiro de 2005. Porto Alegre: Notadez. p. 26.

36 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella – Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas – 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 33.

37 FREITAS, Juarez in Parcerias Público-Privadas: Características, Regulação e Princípios – op. cit. p. 18.

38 art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: … VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;) – (Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: … VI – as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados.

39 FREITAS, Juarez in Parcerias Público-Privadas: Características, Regulação e Princípios. op. cit. p. 21.

40 FREITAS, Juarez in Parcerias Público-Privadas: Características, Regulação e Princípios. op. cit. p. 15.

41 MILESKI, Helio Saul, in Parcerias Público-Privadas: Fundamentos, Aplicação eAlcance da Lei, Elementos Definidores, Princípios, Regras Específicas Para Licitações e Contratos, Aspectos Controvertidos, Controle e Perspectivas de Aplicação da Lei nº 11.079, de 30.12.2004 – Revista Interesse Público Nº 29 – 2005 – p.75.

42 I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; e VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

43 MELLO, Celso Antônio Bandeira de – As Parcerias Público-Privadas e a Observância dos Princípios Constitucionais – Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Edição 2006-03, disponível em www.tce.mg.gov.br/revista acessada em 10/04/2008.

44 ARAGÃO, Alexandre Santos de – As Parcerias Público Privadas no Direito Positivo Brasileiro. op. cit. p. 20.

45 ARAGÃO, Alexandre Santos de – As Parcerias Público Privadas no Direito Positivo Brasileiro – op. cit. p. 24.

46 (Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

47 MUKAI, Toshio; MUKAI, Sylvio Toshiro – Parcerias público-privadas: comentários à Lei Federal nº 11.079/04, às Leis Estaduais de Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Distrito Federal, Goiás, Bahia, Ceará, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte e à Lei Municipal de Vitória/ES – 2ª ed. – Rio de Janeiro – Forense Universitária. 2006; p 3.

48 MUKAI, Toshio; MUKAI, Sylvio Toshiro – op. cit. p 1

49 art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º – São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

50 art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.

51 art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;…§ 1º – No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.§ 2º – A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.§ 3º – Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.§ 4º – A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

52 MUKAI, Toshio; MUKAI, Sylvio Toshiro – op. cit. p 2

53 os demais são. Bahia (Lei nº 9.290/04), Distrito Federal (Lei nº 3.792/06), Ceará (Lei nº 13.557/04), Goiás (Lei nº 14.910/04), Pernambuco (Lei nº 12.765/05), Piauí (Lei nº 5.494/05), Rio Grande do Norte (Lei complementar nº 307/05), Rio Grande do Sul (Lei nº 12.234/05), Santa Catarina (Lei nº 12.930/04) e São Paulo (Lei nº 11.688/04).

54 Alexandre Santos Aragão, in “As Parcerias Público-Privadas – PPP’s no Direito Positivo Brasileiro”. Revista Forense, vol. 385 – 2006 (maio/junho). Rio de Janeiro: Forense. p. 18.

55 ARAGÃO, Alexandre Santos de – As Parcerias Público Privadas no Direito Positivo Brasileiro. op. cit. p. 17.

56 entrevista concedida à Revista Gestão de Resíduos. nº 9. jul e ago/2007 – efg editora. São Paulo.2007. p. 4-7.

57 MUKAI, Toshio; MUKAI, Sylvio Toshiro – op. cit. p 40.

58 BRITO, Barbara Moreira Barbosa de e SILVEIRA, Antonio Henrique Pinheiro. op.cit. p 9

59 MOREIRA, Egon Bockmann in Breves notas sobre a parte geral da lei das Parcerias público-privadas – Revista dos Tribunais, ano 95 – vol. 848 – jun. 2006. p. 16.

61 HARADA, Kiyoshi in Parcerias Púbico-Privadas: inconstitucionalidade do fundo garantidor – Parcerias Púbico-Privadas – Sérgio Augusto Zampol, Rogério Emilio de Andrade (coord) – São Paulo: MP Editora, 2006. p. 210.

62 ARAGÃO, Alexandre Santos de – As Parcerias Público Privadas no Direito Positivo Brasileiro. op. cit. p. 23.

Informações Sobre o Autor

Igor Noronha de Freitas

Advogado, Pós-Graduando em Administração Pública e Gestão de Cidades pela Ahanguera Educacional e Empregado Público na Universidade Estadual do Rio Grande do Sul (UERGS).


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