Resumo: O presente trabalho apresenta breves comentários a respeito da Lei nº 15.608/2007 que estabelece normas sobre licitações, contratos administrativos e convênios no âmbito do Estado do Paraná, iniciando pelo artigo 84, que impõe sanções ao direito de licitar, sem a observância do devido processo legal, pontuando os artigos 154, 161 e 162 da Lei do Estado do Paraná. Trata ainda do artigo 158 e incisos, visto em tal dispositivo restar prevista a possibilidade de estender os efeitos da penalidade concedida a uma pessoa jurídica que resta impossibilitada de contratar com o Poder Público, seja por estar suspensa ou por ter sido declarada inidônea para tanto. Outrossim, frisa que as condutas que intenta atingir o legislador necessitam ter a observância da ampla defesa e do contraditório, destacando que os princípios que regem a Administração Pública já são aptos a coibir tais atos.
Keywords: Paraná State Law No. 15.608/2007, contradictory and full defense, respect for the principles governing public administration.
Abstract: This paper presents brief comments on the Law No. 15.608/2007 laying down rules on procurement, administrative contracts and agreements within the State of Paraná, starting with Article 84, which imposes sanctions on the right to bid, without observing the due process legal, scoring Articles 154, 161 and 162 of the Law of the State of Parana. This article has 158 items and, as provided in such a device remains the possibility of extending the effects of the penalty given to an entity that remains unable to engage with the government, either by being suspended or having been declared inapt to do so. Also, stresses that the conduct that the legislature intends to achieve compliance with the need to have legal defense and the contradictory, noting that the principles governing public administration are already able to curb such acts.
Palavras-chave: Lei Estado do Paraná nº 15.608/2007, ampla defesa e contraditório, observância dos princípios que regem a Administração Pública.
Sumário: 1. Introdução. 2. Da penalidade de suspensão do direito de licitar prevista no artigo 84 da Lei nº 15.608/2007. 3. Da transmissibilidade de sanções do artigo 158 da Lei 15.608/2007. 4. Considerações finais. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A lei nº 15.608 de 16 de agosto de 2007 estabeleceu normas sobre licitações, contratos e convênios administrativos firmados no âmbito dos Poderes do Estado do Paraná, esta legislação substituiu a lei nº 15.340/2006, dentre as mudanças trazidas pela lei de 2006, algumas inovações merecem ser destacadas.
Ressalte-se que esta legislação que norteia o procedimento licitatório no âmbito do Estado do Paraná muito se inspirou na legislação do Estado da Bahia, lei nº 9.433/2005.
Destaque-se que a legislação do Estado do Paraná, Lei nº 15.608/2007 trouxe alguns dispositivos que acabaram por inovar no campo das sanções administrativas a serem imputadas aos participantes da licitação, novidades estas que, muitas vezes não se coadunam com a melhor técnica legislativa.
Destarte, importa salientar alguns dispositivos, como o artigo 84 e seus respectivos parágrafos que acabam por impor uma suspensão do direito de licitar, caso declare estar habilitado a participar do certame e após, quando da análise dos documentos, caso realmente não reúna todos os requisitos..
Faz-se ainda uma abordagem do artigo 158 da lei nº 15.608/2007, que prevê uma extensão da sanção administrativa a outras pessoas jurídicas que não tenham participado do certame licitatório, desde que tenham sócios em comum com a empresa participante que tenha sido declarada inidônea ou que tenha tido seu direito de licitar suspenso.
Neste norte, acrescente-se que a lei do Estado do Paraná, ao trazer tais inovações não parece ter atentado ao fato que as licitações são regidas por princípios, dentre eles os que estão previstos na Constituição Federal, na Lei 8.666/93 que é a Lei Nacional que rege as Licitações e também os insculpidos na própria legislação de âmbito estadual, ora em comento, em seu artigo 5º.
2. DA PENALIDADE DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE LICITAR PREVISTA NO ARTIGO 84 DA LEI Nº 15.608/2007
Prevê o artigo 84 da lei do Estado do Paraná nº 15.608/2007, uma nova forma de suspensão do direito de licitar, assim, vem descrito em tal dispositivo legal, especificamente nos parágrafos 2º e 3º:
“Art. 84. Os licitantes ou seus representantes e os membros da comissão de licitação deverão comparecer ao ato público previsto no edital e apresentar, em envelopes lacrados, os documentos da habilitação, a proposta de preços e, se for o caso, a proposta técnica, devendo ser lavrada ata circunstanciada a ser assinada por todos.
§ 1º Antes de serem abertos, os envelopes que contêm as propostas e os documentos de habilitação deverão ser rubricados pelos membros da comissão e pelos licitantes presentes, permanecendo lacrados.
§ 2º A comissão deverá exigir do representante legal do licitante, na abertura da sessão pública, declaração, sob as penas da lei, de que reúne as condições de habilitação exigidas no edital.
§ 3º Na hipótese referida no §2º deste artigo, se o licitante vencedor não reunir os requisitos de habilitação necessários a sua contratação, será aplicada a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, nos termos do inciso III do art. 150 desta Lei.”
Saliente-se que a lei, editada em 2007 passou a prever em seu bojo uma hipótese especial de suspensão do direito de licitar, assim deverá o licitante declarar que detém todas as condições necessárias para participar do certame, ou seja, para ser habilitado, no momento da abertura da sessão pública.
Pois caso venha posteriormente ser o vencedor, seus documentos serão analisados, e caso não esteja habilitado, a penalidade, nos moldes do artigo 84 e seus respectivos parágrafos da lei 15.608/07 do Estado do Paraná, será que o participante além de ser inabilitado, ainda será punido com a suspensão do direito de licitar.
Ocorre que penalidade de suspensão do direito de licitar se encontra prevista na mesma legislação em seu artigo 154, in verbis:
“Art. 154. A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração pode ser aplicada a participante que:
I – recusar-se injustificadamente, após ser considerado adjudicatário, a assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração;
II – não mantiver sua proposta;
III – abandonar a execução do contrato;
IV – incorrer em inexecução contratual.
Parágrafo único. A aplicação da sanção prevista no caput deve observar as seguintes regras:
I – prazo de duração de no máximo 2 (dois) anos; e
II – impedimento da participação da sancionada em procedimentos promovidos pela entidade estatal que a aplicou, sem prejuízo do disposto no art. 158.
Urge destacar que o artigo 84, §2º e §3º da lei 15.608/2007 acabou por prever punição extremamente mais gravosa em franca desproporção com a mesma penalidade imposta ao licitante que praticar as condutas previstas no artigo 154, da mesma lei, acima descrito.
Claramente a legislação do Estado do Paraná ao prever tal penalidade em seu artigo 84 não levou em conta que o participante do processo licitatório pode se equivocar quanto a sua possibilidade de ser habilitado e assim ter contra si uma penalidade muito gravosa, que é a suspensão do direito de licitar, temporariamente, e ainda vir a ser impedido de contratar com a Administração Pública.
Nem tampouco cogitou o legislador paranaense que há uma norma Constitucional prevista no artigo 5°, LV da Carta Magna que estabelece que é devido proporcionar o direito a ampla defesa, mediante um procedimento administrativo.
Ou seja, parte o legislador da premissa que a inabilitação do participante do processo licitatório sempre advirá de um ato doloso, malicioso e desleal, não pensou que pode a conduta do licitante pode se arraigar em simples erro na avaliação de sua condição de participar do processo licitatório.
Com certeza tal dispositivo legal acaba por penalizar o participante desleal, mas também atinge o que está de boa-fé, que passará a sofrer uma penalidade descabida e sem qualquer direito a defesa, contrariando, o que estabelece a Constituição Federal.
Além do mais, a própria lei Estadual 15.608/2007 em seus artigos 161 e 162 assim prevê:
“Art. 161. As sanções administrativas devem ser aplicadas em procedimento administrativo autônomo em que se assegure ampla defesa.
Art. 162. O procedimento deve observar as seguintes regras:
I – o responsável pela aplicação da sanção deve autorizar a instauração do procedimento;
II – o ato de instauração deve indicar os fatos em que se baseia e as normas pertinentes à infração e à sanção aplicável;
III – o acusado dispõe de 5 (cinco) dias para oferecer defesa e apresentar as provas conforme o caso;
IV – caso haja requerimento para produção de provas, o agente deve apreciar sua pertinência em despacho motivado;
V – quando se fizer necessário, as provas serão produzidas em audiência, previamente designada para este fim;
VI – concluída a instrução processual, a parte será intimada para apresentar razões finais, no prazo de 05 (cinco) dias úteis;
VII – transcorrido o prazo previsto no inciso anterior, a comissão, dentro de 15 (quinze) dias, elaborará o relatório final e remeterá os autos para deliberação da autoridade competente, após o pronunciamento da assessoria jurídica do órgão ou entidade perante o qual se praticou o ilícito;
VIII – todas as decisões do procedimento devem ser motivadas; e
IX – da decisão cabe recurso à autoridade superior, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.”
É até mesmo um contrassenso da própria legislação, a menos que se interprete que ao licitante será cabível a ampla defesa com todos os requisitos descritos nos artigos 161 e 162 da mesma lei estadual, assim se estará conferindo ao mesmo que possa comprovar que não estava agindo de má-fé, ardilosamente, intentando fraudar e tumultuar o processo licitatório.
Caso contrário, sendo a penalidade imposta, simplesmente se o licitante não detiver os requisitos necessários para ser habilitado, sem lhe proporcionar o direito de produzir provas do contrário, tal dispositivo frontalmente fere a Constituição Federal, artigo 5º, inciso LV e também a própria lei de licitações do Estado do Paraná.
3. DA TRANSMISSIBILIDADE DE SANÇÕES DO ARTIGO 158 DA LEI 15.608/2007
Outro dispositivo previsto na legislação do Estado do Paraná que merece ser destacado é o artigo 158, que assim estabelece:
“Art. 158. Estendem-se os efeitos da penalidade de suspensão do direito de contratar com a Administração ou da declaração de inidoneidade:
I – às pessoas físicas que constituíram a pessoa jurídica, as quais permanecem impedidas de licitar com a Administração Pública enquanto perdurarem as causas da penalidade, independentemente de nova pessoa jurídica que vierem a constituir ou de outra em que figurarem como sócios;
II – as pessoas jurídicas que tenham sócios comuns com as pessoas físicas referidas no inciso anterior.”
O legislador paranaense com o objetivo de coibir que pessoas jurídicas impedidas de participar de licitação, com o intuito de burlar o procedimento licitatório, constituam nova pessoa jurídica, com a finalidade de participar do certame, assim, houve por bem estender os efeitos desta penalidade para outras pessoas jurídicas nas quais constem como sócios quaisquer dos que fazem parte da sociedade apenada.
Assim, no caso de uma pessoa jurídica acabar por ser declarada inidônea para participar de um procedimento licitatório, esta decisão, com base no artigo 158 da lei nº 15.608/2007, terá estendidos os efeitos para outras pessoas jurídicas na qual figure como sócio algum daqueles que compunham a pessoa jurídica que teve em face de si declarada a inidoneidade para contratar com a Administração Pública.
O alcance deste regramento jurídico é intenso, visto trazer conseqüências muito importantes para o âmbito empresarial, e quiçá, para toda a sociedade.
Sem dúvida o legislador do Estado do Paraná não se conformou com o elenco de sanções impostas pela legislação que rege as licitações. Assim, passou a fazer constar no bojo da legislação estadual dispositivo que de forma certeira coibisse os atos fraudulentos que muitos intentam praticar na ânsia de burlar a lei ao se verem impossibilitados de participar de um procedimento licitatório.
Assim, caso viessem a se valer de outra pessoa jurídica livre de qualquer impedimento para contratar com o ente público, tal dispositivo impediria, terminantemente, tal ato.
Todavia, facilmente se percebe que a previsão expressa no artigo 158 da lei de licitações do Estado do Paraná, sem sombra de dúvidas atinge quem está mal intencionado, entretanto, também pessoas jurídicas que não tem esta mesma intenção nefasta, causando assim gravames de grande monta.
É imperioso destacar que o procedimento licitatório possui um regramento normativo muito bem minucioso, ainda alicerçado em princípios que o regem, capaz, inclusive, de coibir condutas fraudulentas praticadas pelos concorrentes, impedindo-os, por conseguinte, de participar da licitação.
Sem dúvida deve-se com o procedimento licitatório se buscar o concorrente que possua as melhores condições de atender aos interesses públicos, para que assim possa a administração celebrar o contrato que se mostrar mais vantajoso em prol do bem comum.
Ora, a extensão prevista na lei nº 15.608/2007, artigo 158, penaliza outra sociedade e, por conseguinte, os sócios desta diversa pessoa jurídica, desta forma, traz o texto legal uma impropriedade técnica, pois na ânsia de coibir atos irregulares atinge outras pessoas jurídicas, retirado destas direitos básicos, como o da ampla defesa, contraditório e priva-as do devido processo legal.
Deixa ainda de considerar que a própria lei de licitações é norteada por princípios que são capazes de coibir atos da natureza que intenta atacar o referido dispositivo, dentre eles, principalmente o da moralidade, e o da eficiência.
Oportunos são os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1], onde a referida jurista, sabiamente, pontua como devem se pautar tanto a Administração Pública como o administrado que com ela se relaciona:
“Sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa”.
Destarte, também este artigo 158 da lei nº 15608/2007 não parece ter se atido a melhor técnica legislativa, nem tampouco, ao que estabelece a Constituição Federal e a própria lei que rege as licitações do Estado do Paraná e a Lei Nacional de Licitações nº 8666/93 quando acabou por prever esta verdadeira transmissibilidade de sanção em seu bojo.
Não se pode perder de vista que o direito administrativo sancionador tem regras que precisam ser seguidas, conforme bem salienta Fábio Medina Osório[2]:
“A aplicação das normas de Direito Administrativo Sancionador exige um processo judicial ou administrativo, é sabido, mas esta espécie de cláusula se revela demasiadamente abstrata, e até inócua, dependendo do sentido que se lhe empreste. Em qualquer caso, sempre se revela necessário o respeito ao princípio ou à cláusula constitucional do devido processo legal, assegurando aos acusados em geral, norma da qual, já veremos, derivam regras e princípios, direta e indiretamente, para a produção do conjunto de garantias e direitos fundamentais inerentes a todo e qualquer processo punitivo, seja ele judicial, seja administrativo”.
Destaque-se que no caso não se está falando a respeito de uma medida urgente, ou do poder de polícia, que devem e precisam muitas vezes ser aplicados pela administração para assegurar o interesse público, visto que no caso, este poder de polícia, não tem como pressuposto de validade os conjuntos de garantias e direitos fundamentais, como muito bem esclarece o professor Daniel Ferreira[3]:
“Referidas restrições, ligadas ou não a um ilícito, por urgentes (em nível cautelar, portanto), prescindem do prévio contraditório e da ampla defesa para a sua efetiva e legítima aplicação, bastando para tanto que a atuação do agente público seja enérgica na exata proporção necessária à obtenção do resultado pretendido pela lei. Contudo, ao depois, em regra e mediante regular processo, impõe-se deferir ao administrado oportunidade de defesa, mediante a qual, inclusive, se constatada a ilegitimidade da medida, ou seu excesso injustificado, incumbirá ao Estado o dever de indenizar todos os prejuízos decorrentes de sua equivocada atuação”.
No caso do artigo 158 da lei nº 15608/2007 é a própria lei que determina que uma vez a pessoa jurídica, tendo seu direito de contratar suspenso ou declarado sua inidoneidade, a outra pessoa jurídica, que tenha sócio comum, terá contra si os efeitos desta penalidade estendidos, restando assim, também penalizada.
Não se trata de um poder de polícia com o intuito de atender uma situação urgente, e sim de uma clara transmissibilidade de sanção administrativa.
Todavia, no âmbito da transmissibilidade das sanções administrativas, tal técnica legislativa não parece ser a mais acertada, como muito bem elucida Daniel Ferreira[4]:
“Em regra, no âmbito do direito administrativo não há limites para estipulações dessa natureza, salvo prévia indicação em lei e desde que a possibilidade de responsabilização não alcance quaisquer terceiros frente a ilícitos administrativos praticados. É preciso, pelo menos, que o ilícito seja, de qualquer forma, imputável àquele que, em tese, sofrerá a sanção. Portanto, quem tem seu veículo furtado não pode ser sancionado por infrações cometidas ao volante pelo criminoso”.
Segue ainda o mesmo insígne doutrinador asseverando[5]:
“Donde, então restam razoavelmente roborados os argumentos até aqui expendidos, no sentido da possibilidade de responsabilização de terceiros pela conduta típica, antijurídica e voluntária de outrem, desde que com eles (infratores) ou com a infração mantenham especial liame”.
Cumpre destacar que o artigo 158 da lei 15608/2007 não levou em consideração os preceitos básicos necessários para poder estender a penalidade à outra pessoa jurídica, e um deles é que esta nova empresa também penalizada deve ter uma ligação com o fato em si que ocasionou a penalização.
Outrossim, somente pode ser averiguada as condutas reais dos licitantes através de um procedimento que oferte à outra pessoa jurídica o direito de produzir sua defesa e assim descrever os fatos.
Além do mais, para coibir condutas de pessoas que constituem outras empresas fictícias apenas para participar de outra licitação, em franca intenção de burlar o procedimento licitatório, o administrador, através de uma efetiva atividade de gestão, possui instrumentos para averiguar tal fato, baseado nos princípios que regem a licitação, que são os fundamentos das regras,[6] em especial da moralidade e eficiência, que se prestam a coibir tal atitude, impedindo este particular de participar do procedimento.
Frise-se que para guardar a lisura do processo licitatório, oferecendo a devida segurança jurídica a todos os participantes e a sociedade em geral, há que ocorrer uma efetiva observância das normas já previstas, garantido a ampla defesa e o contraditório, aliado aos princípios que regem o procedimento licitatório.
Há
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Infelizmente vivemos hoje uma realidade em nosso país onde de forma constante nos deparamos com a ocorrência da prática de atos fraudulentos em face do erário, a imprensa diariamente relata diversos fatos, e inúmeros são os escândalos e procedimentos investigatórios instaurados para apuração de tais atos que retratam uma realidade cercada de indignidade e corrupção que assola nosso país.
No procedimento licitatório o comportamento de alguns dos licitantes não se pauta de forma muito diferente, chegando até mesmo a criar pessoas jurídicas com o único intuito de burlar a lei e assim poder contratar com a Administração Pública.
Se por um lado a preocupação é louvável, e sedimentada numa realidade preocupante, não parece, que o caminho traçado pela legislação do Estado do Paraná seja o mais correto, legal e tecnicamente acertado para evitar que atos fraudulentos sejam perpetrados.
Nosso ordenamento jurídico oferece outros meios mais eficazes, como garantir o direito a ampla defesa e contraditório, sem olvidar os princípios que regem o procedimento licitatório, que podem, efetivamente, responder aos anseios de maneira regular, trazendo, por conseguinte, maior segurança jurídica nos procedimentos licitatórios, não permitindo, assim, que concorrentes desleais venham a contratar com a Administração Pública, e certamente tragam prejuízos a todos.
Assim, com base numa interpretação conjugada entre os princípios gerais que regem a administração pública, aliado a Constituição Federal, lei de licitações, há a possibilidade da correção destas simulações e fraudes que intentam estas pessoas perpetrar em face do interesse público.
Portanto, a legislação estadual não precisava prever normas tão gravosas que atingem as pessoas desleais, todavia, prejudicam também as que se pautam com louváveis condutas. Bastava atentar para as possibilidades que o próprio sistema normativo brasileiro oferece que poderia ter resolvido a situação, com muito mais propriedade técnica e alicerçada nos fundamentos legais, da moral e da justiça.
Informações Sobre o Autor
Patricia Borges Guérios
Advogada na área empresarial e eleitoral, graduada em direito pela Faculdade de Direito de Curitiba em 1994, mestranda do programa de pós-graduação stricto sensu, no Centro Universitário Curitiba- UNICURITIBA, em Direito Empresarial e Cidadania, Integrante dos Grupos de Pesquisa: Tutela dos Direitos de Personalidade na Atividade Empresarial: Os Efeitos Limitadores na Constituição da Prova Judiciária, sob a coordenação do Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther, e Atividade Empresarial e Administração Pública, sob a coordenação do Professor orientador Doutor Daniel Ferreira, ambos da UNICURITIBA.
