Cláusula econômico-financeira dos contratos de concessão de serviço público

Resumo: Trata-se de artigo que busca analisar a equação econômico-financeira dos contratos de serviço público, bem como seus mecanismos de preservação e de recomposição. Para tanto, torna-se essencial analisar o conceito de serviço público e suas peculiaridades que o distingue das demais contratações administrativas. Além disso, faz-se oportuno mencionar o artigo 175 da Constituição Federal, que disciplinou, em nível constitucional, a concessão de serviços públicos e determinou a elaboração de lei para disciplinar suas características essenciais. Busca-se, assim, analisar a Lei Federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, sobretudo na parte que a lei dispôs sobre a cláusula econômica-financeira dos contratos de concessão de serviços públicos.

Palavras-chave: Serviço público. Contratos. Cláusula econômico-financeira. Preservação.

Sumário: 1. Introdução. 2. Das noções gerais de serviço público. 2.1. Da álea ordinária. 2.2. Da álea extraordinária. 3. Da manutenção da equação econômico-financeira. 4. Conclusão. 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A atual Constituição Federal, ao consagrar o sistema capitalista, preceitua que a atuação direta do Estado no domínio econômico dá-se de duas maneiras: por meio do desempenho de atividade econômica ou mediante a prestação de serviços públicos (JUSTEN FILHO, 2003, p. 18).

Nesse sentido, o artigo 175 da Constituição Federal de 1988 prevê que os serviços públicos incumbem ao Estado, que o fará de forma direta ou indireta, por intermédio dos institutos da concessão ou da permissão.

Certas cláusulas são consideradas essenciais nos contratos de concessão de serviço público, entre elas a que se relaciona à equação econômico-financeira do ajuste celebrado com o Poder Concedente. Como se trata da cláusula essencial, os contratantes devem empreender ações com vistas à sua observância, havendo, à disposição das partes, mecanismos de restabelecer em caso de ruptura.

De todo modo, a quebra dessa relação econômica do contrato de concessão está condicionada à ocorrência de certos fatos e requisitos. Somente nesse caso é que o Poder Concedente está autorizado a levar a efeito a revisão extraordinária que, como será visto adiante, é um mecanismo apto a recompor a cláusula econômico-financeira dessa espécie de contrato.

2. DAS NOÇÕES GERAIS DE SERVIÇO PÚBLICO

Os serviços públicos, pela própria essencialidade que os envolvem, incumbem ao Estado, que o executará direta ou indiretamente. Ao se analisar a definição de serviço público trazida pela doutrina pátria, percebe-se que envolve a noção de oferecimento das utilidades materiais necessárias à subsistência da coletividade, senão vejamos:

“Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. (MELLO, 2005, p. 628).

Por sua vez, o artigo 2º, II, da Lei n. 8.987, de 1995, define a concessão de serviço público como a delegação de sua execução, pelo poder concedente ao concessionário, “mediante licitação, […], à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

A definição trazida pelo legislador ordinário elenca certas características, entre as quais se destaca a transferência de sua prestação à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas que o exercerá por sua conta e risco. Trata-se, portanto, da delegação temporária da execução do serviço público ao particular, que passará a desempenhar função pública e a assumir encargos tipicamente estatais (JUSTEN FILHO, 2005, p. 105/6).

Dessa forma, ao transferir apenas a execução do serviço público, detém o Poder Concedente sua titularidade.

O conceito legal dispõe ainda que a outorga do serviço público demanda a prévia licitação, o que apenas explicita o comando constitucional previsto no artigo 175.

Ainda no que toca às características, infere-se que a natureza jurídica da concessão de serviço público é de contrato administrativo.

É certo que pairam discussões, em âmbito doutrinário, sobre essa natureza jurídica. Predomina, no entanto, o entendimento de que se trata de contrato administrativo bilateral, ainda que presentes certas especificidades na relação contratual travada entre o poder concedente e o concessionário (CARVALHO FILHO, 2009, p. 354).

A concessão de serviço público será por prazo determinado, sendo admitida a prorrogação do prazo contratual, sobretudo ao se considerar o comando previsto no artigo 175, parágrafo único, I, da Constituição Federal que prevê que a lei disporá sobre o regime das empresas prestadoras de serviços públicos, “o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”.

Além das características acima, percebe-se a existência de uma disciplina mais rígida para tutelar os interesses envolvidos nos serviços públicos. É que, conforme mencionado alhures, os serviços públicos envolvem a “utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade” (MELLO, 2005, p. 628). Desse modo, incide sobre eles um regime jurídico que enuncia os deveres impostos aos concessionários, além da ampla fiscalização exercida pelo Poder Concedente, nos termos dos artigos 3º, 23 e 30 da Lei n. 8.987, de 1995.

Ainda quanto às características da concessão de serviço público, destaque-se que o concessionário do serviço será remunerado por meio de tarifas que representam, em breve síntese, a contraprestação pelo serviço prestado.

Em relação à política tarifária, mostra-se essencial analisar o que se entende por equação econômico-financeira do contrato de concessão.

O equilíbrio econômico-financeiro é a relação que se tem entre os encargos fixados ao concessionário do serviço público e a remuneração por ele auferida. Por se tratar de cláusula necessária a todo contrato de concessão, o contratado tem direito à recomposição quando da ocorrência de algum desequilíbrio, de modo que 

“há uma necessária relação entre os encargos fixados no ato concessivo e o lucro então ensejado ao concessionário. Uns e outro, segundo os termos compostos na época, como pesos distribuídos entre dois pratos da balança, fixam uma igualdade de equilíbrio. É este equilíbrio que o Estado não só não pode romper unilateralmente mas deve, ainda, procurar preservar” (MELLO, 2007, p. 714).

A mencionada tutela, no entanto, não significa uma proteção irrestrita ao concessionário em face de seu insucesso ou mesmo de sua diminuição de lucros. Com efeito, essa proteção deve ser interpretada em conjunto com o artigo 2º, II, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que, como visto acima, define a concessão de serviço público como a

“delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.”

Observa-se, portanto, que o legislador dispôs que a execução do serviço público se faz por conta e risco do concessionário.

Assim, é essencial que concilie a afirmação acima com a extensão dos riscos que recaem sobre a concessão, bem como com as áleas aplicáveis à atividade prestada pelos concessionários.

Isso porque a noção de que o serviço público é prestado por conta e risco do concessionário deve ser vista com cautela eis que, ante o regime jurídico do serviço prestado à coletividade, o concessionário não pode assumir todos os riscos da exploração da concessão. Por outro lado, sabe-se que há riscos inerentes à atividade empresarial que, por sua vez, devem ser assumidos pelos concessionários de serviço público. A propósito, transcreve-se a lição de JUSTEN FILHO:

“Nem se pode interpretar a fórmula verbal por sua conta no sentido de que o concessionário assumiria ampla e ilimitada gestão do serviço, prestando-o como se dele fosse o titular. A delegação ao concessionário, por via da concessão, não transforma o serviço público em atividade econômica privada em sentido restrito.

Ou seja e com o maior rigor, o concessionário presta o serviço público em nome e por conta do Estado, mesmo nas hipóteses de atuação competitiva, em que se valha do próprio nome comercial, de marcas e título de estabelecimento privados. […].

A autonomia do empresário para organizar o empreendimento é relativa. Veja-se que, na tradição entre nós vigente, toda a concepção fundamental do empreendimento é desenvolvido pelo Estado, sem margem de autonomia significativa para o particular. […].

Os riscos do concessionário são (e têm de ser) limitados, o que significa a existência de uma margem insuprimível de intervenção estatal de intervenção estatal para conformar não apenas o serviço mas também prevenir e limitar a probabilidade do insucesso”. (JUSTEN FILHO, 2003, p. 333).

Logo, a intenção do legislador, ao conferir a redação supra, foi no sentido de não transferir ao Poder Concedente toda e qualquer frustração de expectativas de lucro por parte do concessionário, de maneira que ao prestar a atividade “por sua conta e risco”, o concessionário se sujeita aos riscos previsíveis e inerentes à atividade empresarial.

2. 1. DA ÁLEA ORDINÁRIA

Considerando as lições acima, torna-se necessário distinguir os riscos da exploração que serão compensados pelo Poder Concedente daqueles tidos por comuns ao empreendimento e que, portanto, devem ser suportados pelo próprio concessionário. Com efeito, é a partir de tal diferenciação que se analisa se houve – ou não – o desequilíbrio na relação econômico-financeria do contrato de concessão. 

A álea ordinária diz respeito aos eventos ordinários que se encontram presentes em todo e qualquer negócio empresarial. Por ser inerente à sua atividade, entende-se que se insere na seara de responsabilidade do contratado, que, de antemão, já sabe dos riscos que podem recair sobre sua atividade e, assim, considerou seus efeitos quando da realização de sua proposta, ou quando da assinatura do contrato de concessão.

 Nesses casos, o Poder Concedente e os usuários do serviço não podem ser responsabilizados por tanto, eis que, mesmo com a ocorrência de fatos dessa espécie, a equação econômico-financeira se mantém preservada. É o que nos ensina JUSTEN FILHO:

“A doutrina brasileira também reconhece que a teoria da intangibilidade da equação econômico-financeira não é aplicável em face de eventos ordinários. Abrange apenas a álea extraordinária. 

[…]. Os fatos que possam ser reputados como inerentes à atividade empresarial, abrangidos no risco comum e normal do negócio, não podem ser invocados pelas partes. Mais precisamente, as modificações da relação original entre encargos e benefícios produzidas por eventos ordinários não autorizam a recomposição da equação econômico-financeira original. […].

Não existe critério objetivo, abstrato e predeterminado para diferenciar álea ordinária e extraordinária. Aliás, as tentativas de definição tendem a ser circulares ou repetitivas (tautológicas). Afirma-se que álea ordinária é a normal e inerente a um empreendimento, diversamente da extraordinária. Essa fórmula não é apta a fornecer um critério exato para solucionar problemas práticos. A questão fundamental reside em que somente é possível identificar a ordinariedade da extraordinariedade da álea em face do caso concreto e das circunstâncias específicas de um certo empreendimento”. (JUSTEN FILHO, 2003, p. 399/400).

2.3. DA ÁLEA EXTRAORDINÁRIA

Por outro lado, a álea extraordinária corresponde a eventos imprevisíveis ou previsíveis, porém com conseqüências incalculáveis, alheio à vontade das partes, que ocorrem após a apresentação da proposta pelo concessionário. Considerando que esses fatos não se encontram no âmbito de previsibilidade normal do agente, não é razoável que o concessionário assuma os riscos daí decorrentes.

Dessa forma, quando cabalmente demonstrada a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato por razões imprevisíveis ao concessionário, suas consequências devem ser suportadas pelo Poder Concedente por meio da revisão das cláusulas econômicas rompidas.

De todo modo, conforme será detalhado no item seguinte, não é qualquer evento posterior e imprevisível que enseja a alteração das condições financeiras do contrato. É que se torna essencial a conjugação dos fatores acima, isto é, é necessário que o indigitado fato dê causa ao rompimento da relação fixada entre encargos e benefícios. 

No que toca à imprevisibilidade do evento, recorre-se novamente à explicação doutrinária:

“[…] a álea extraordinária é integrada por eventos de ocorrência possível, mas improvável. A distinção entre ordinariedade e extraordinariedade do risco reside na plausibilidade da verificação futura de um certo evento. Ora, a plausibilidade é uma avaliação relativa, que comporta diversa intensidade. É uma questão de grau de intensidade.  

[..]) Verifica-se a álea extraordinária quando um evento anômalo e implausível se consuma depois de formalizada a avença, produzindo a alteração da relação original entre encargos e vantagens.” (JUSTEN FILHO, 2003, p. 402).

A própria Lei nº 8.987, de 1995, prevê alguns casos que se referem ao risco extraordinário e que, portanto, não deve ser imputado ao contratado. Vejamos:

“Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. […]

§ 3º. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou menos, conforme o caso.

§ 4º. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.” 

Ora, não se mostra possível que o contratado anteveja uma alteração unilateral do contrato tampouco a criação superveniente de tributo ou encargo legal. Ambas as hipóteses fogem da esfera de previsibilidade do agente, de maneira que, se tais medidas estatais impactarem a relação econômico-financeira do ajuste contratual inicialmente pactuado, o concessionário faz jus à recomposição da referida cláusula.

3. DA MANUTENÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICA-FINANCEIRA

Conforme já mencionado, o contratado faz jus à proteção à equação econômica-finaceira. Destaque-se, inclusive, a previsão constitucional para tanto, visto o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal prescreve que:

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei […].”

No mesmo sentido, tem-se o artigo 9º, § 2º, da Lei nº 8.987, de 1995, ao prescrever que “os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro”.

Ante os fundamentos de ordem constitucional e legal, a noção de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro deve estar presente nos contratos de concessão de serviço público. Assim, os poderes exorbitantes típicos dos contratos administrativos encontram limitações na cláusula contratual que assegura a proteção à citada equação.

Desse modo, quando quebrada a relação fixada entre encargos e remuneração, por eventos supervenientes, imprevisíveis e não atribuídos ao concessionário, esse terá direito à recomposição do equilíbrio rompido, já que a intangibilidade da aludida cláusula se trata de característica ínsita ao próprio contrato.

Conforme já mencionado, para verificar o real rompimento do equilíbrio em questão, torna-se imperioso avaliar se, de fato, houve modificação das obrigações e vantagens estabelecidas. Se, após a celebração da avença, há aumento dos encargos previstos que, por sua vez, desequilibram a relação aí prevista com a conseqüente diminuição dos benefícios auferidos pelo concessionário, há a necessidade da revisão da cláusula econômica do contrato.

Conclui-se, assim, que tais requisitos devem ser conjugados, não se admitindo, para tanto, a existência de apenas um deles. Logo, quando da ocorrência de eventos tais como os acima citados e os pesos não mais se quedarem distribuídos na balança de forma equilibrada – usando-se aqui a expressão de Celso A. B. de Mello – mostra-se essencial que a relação seja recomposta.

É que nem sempre a imposição superveniente de outras obrigações dá ensejo à recomposição da cláusula econômica do contrato de concessão, eis que não é toda alteração dos encargos e benefícios que implicarão no rompimento do equilíbrio contratual. Ademais, é plenamente possível que a instituição de deveres seja compensada por outros benefícios e que, dessa forma, a balança continue equilibrada.

Ou seja, é essencial que a modificação das condições de prestação do serviço altere de maneira efetiva os resultados econômicos.

Com o escopo de aferir a ocorrência da aludida “quebra”, é necessária a análise do contexto fático mediante a comparação entre as condições fixadas no início da avença e a situação encontrada em momento posterior. Se após o cotejo de tais variantes, verifica-se que, de fato, houve o desequilíbrio da equação econômico-financeira decorrente da ampliação de encargos imprevisíveis quando da celebração do contrato de concessão, terá o concessionário direito à recomposição da equação rompida.

Por oportuno, reproduz-se abaixo a doutrina de JUSTEN FILHO que bem analisou a questão em epígrafe:

“[…] a quebra do equilíbrio somente pode ser reconhecida por meio de uma comparação entre duas realidades diversas. Uma realidade a ser considerada consiste na formulação teórica realizada pelas partes acerca da contratação. Esses dados têm de ser cotejados com as condições de efetiva execução da contratação, verificadas em momento posterior. […].

A quebra do equilíbrio econômico-financeiro e o reconhecimento do direito a sua recomposição envolve análise do universo fático. Mas não basta a alteração da relação original entre encargos e vantagens para surgir o automático direito de o interessado pretender alguma alteração do tratamento jurídico. Para tanto, é necessário verificar (provar) a ocorrência de três ordens de eventos.

Em primeiro lugar, tem de comprovar-se a ocorrência da quebra propriamente dita da equação econômica-financeira. Isso se faz pela comparação entre as projeções originais sobre a execução do contrato e as efetivas condições dessa execução. A quebra da equação se evidencia quando provada a frustração das expectativas concretas formuladas acerca dos resultados econômicos da avença.

Em segundo lugar, tem de comprovar-se que essa frustração derivou de ampliação dos encargos e (ou) a redução de benefícios originariamente previstos.

Em terceiro lugar, deve evidenciar-se que a ampliação dos encargos e (ou) a redução dos benefícios configuram-se como eventos extraordinários, de cunho imprevisível ou de efeitos incalculáveis.” (JUSTEN FILHO, 2003, p. 398/9).

A forma pela qual se recompõe essa relação rompida é, nos casos de serviços públicos, por meio a revisão extraordinária das tarifas. Nesses casos, como se tratam de mudanças significativas que comprometem o equilíbrio econômico-financeiro por eventos imprevisíveis, a revisão extraordinária pode ser solicitada a qualquer tempo.

Não se deve olvidar, no entanto, que há institutos que visam manter a equação equilibrada, quais sejam: reajuste tarifário e revisão tarifária ordinária.

Por meio da revisão ordinária, existente, por exemplo, no contrato de concessão de serviço público de distribuição de energia elétrica, as tarifas são revistas em intervalos certos e periódicos com vistas a refletir as mudanças de longo prazo nos custos das concessionárias de serviço público.

Já no reajuste, as tarifas são reajustadas anualmente de modo a refletir as mudanças nos custos contratualmente definidos e considerando a inflação.

4. CONCLUSÃO

A execução de um serviço público diz respeito ao oferecimento de uma utilidade material que se destina à satisfação da coletividade. Considerando o objetivo buscado pela prestação desses serviços, conclui-se pela aplicação de um regime de direito público que visa resguardar os interesses aí encontrados.

Sendo assim, quando da delegação da citada atividade aos particulares, há a incidência de normas constitucionais e legais que dispõem sobre os deveres impostos aos concessionários, sobre a ampla fiscalização realizada pelo poder concedente e sobre os usuários dos serviços.

Entre os direitos do concessionário, cita-se o direito a que a cláusula econcômico-financeira do contrato seja preservada. Assim, quando da ruptura dessa cláusula por fatos alheios à vontade do concessionário, surge o direito à recomposição da cláusula rompida.

Para verificar o real rompimento do equilíbrio em questão, torna-se imperioso avaliar a modificação das obrigações e vantagens estabelecidas.

É que nem sempre o evento posterior e imprevisível dá ensejo à recomposição da cláusula econômica do contrato de concessão, já que é possível que a instituição de deveres seja compensada por outros benefícios que mantenham a balança equilibrada.

Por conseguinte, não é todo e qualquer evento posterior e imprevisível que enseja a revisão extraordinária, tornando-se necessário que esse fato dê causa ao rompimento da relação fixada entre encargos e benefícios.