Controle da administração pública

Resumo: O presente artigo tem como objetivo discorrer brevemente sobre o controle da administração pública, seu conceito e classificações. O controle da administração pública é de grande importância no ordenamento jurídico brasileiro, tendo como objetivo sustentar a sua atuação em conformidade com os Princípios Constitucionais e com normas encontradas nos atos normativos.

Palavras-chave: Administração Pública; Controle; Classificação; Controle Judicial.

Sumário: 1. Conceito de controle da administração pública. 2. Classificação das formas de controle da administração pública. 2.1. Conforme a origem. 2.1.1. Controle interno. 2.1.2. Controle externo. 2.1.3. Controle externo popular. 2.2. Conforme o momento do exercício. 2.2.1. Controle prévio ou preventivo (a priori). 2.2.2. Controle concomitante. 2.2.3. Controle subsequente ou corretivo (a posteriori). 2.3. Quanto ao aspecto controlado. 2.3.1. Controle de legalidade ou legitimidade. 2.3.2. Controle de mérito. 2.4. Quanto à amplitude. 2.4.1. Controle hierárquico. 2.4.2. Controle finalístico. 3. Controle judicial da administração pública. 3.1. Meios de controle judiciário. 3.1.1. Habeas corpus. 3.1.2. Habeas data. 3.1.3. Mandado de segurança individual. 3.1.4. Mandado de segurança coletivo. 3.1.5. Ação popular. 3.1.6. Ação civil pública. Referências

1. CONCEITO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Para iniciar o entendimento de o que é o controle da administração pública, cabe se utilizar do conceito da palavra controle, em tema de administração pública, utilizado pelo Professor Hely Lopes Meirelles, dizendo que controle “é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”.

Já se utilizando deste conceito, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo conceituam o controle da administração pública dizendo que esta é tanto o poder como o dever, que a própria Administração (ou outro Poder) tem de vigiar, orientar e corrigir, diretamente ou por meio de órgãos especializados, a sua atuação administrativa. É o controle que o Poder Executivo – e os outros órgãos administrativos dos demais Poderes – tem sobre suas próprias atividades, tendo como intenção a legitimidade de seus atos, mantê-los dentro da lei, a defesa dos direitos dos administrados e a conduta adequada de seus agentes.

Assim, chega-se ao conceito mais simples de Fernanda Marinela, que explana o controle da administração como “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos para a fiscalização e revisão de toda atividade administrativa”.

Cabe ressaltar que o controle da administração é exercitável em todos e por todos os Poderes do Estado, devendo-se estender à toda atividade administrativa e todos seus agentes.

Qualquer atuação administrativa estará condicionada aos princípios expressos no artigo 37 da Constituição Federal. Porém, não há um capítulo ou título específico, nem um diploma único que discipline o controle da administração. Por outro lado, a existência de diversos atos normativos colaboram com regras, modalidades, instrumentos, órgãos, etc. para a organização desse controle.

Portanto, este controle é extremamente necessário para se garantir que a administração pública mantenha suas atividades sempre em conformidade com os referidos princípios encontrados na Constituição e com as regras expressas nos atos normativos – tornando legítimos seus atos – e afastá-los da nulidade.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Existem diversos tipos e formas de controlar a administração pública. Estes variam conforme o Poder, órgão ou autoridade que o exercitará, ou também pelo sua fundamentação, modo e momento de sua efetivação.

A classificação das formas de controle se dará, portanto, conforme: sua origem; o momento do exercício; ao aspecto controlado; à amplitude.

2.1. Conforme a origem

2.1.1. Controle interno

O controle interno é aquele que é exercido pela entidade ou órgão que é o responsável pela atividade controlada, no âmbito de sua própria estrutura. O controle  que as chefias exercem nos atos de seus subordinados dentro de um órgão público é considerado um controle interno. Segundo Marinela, todo superior hierárquico poderá exercer controle administrativo nos atos de seus subalternos, sendo, por isso, responsável por todos os atos praticados em seu setor por servidores sob seu comando.

Sempre será interno o controle exercido no Legislativo ou no Judiciário por seus órgãos de administração, sobre seus servidores e os atos administrativos praticados por estes.

A Constituição Federal, em seu artigo 74, determina que deverá ser mantido pelos Poderes sistemas de controle interno, estabelecendo alguns itens mínimos que este controle deverá ter como objeto, conforme exposto abaixo:

“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.”

Em seu parágrafo primeiro, fica estabelecido que “Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária”. Ou seja, se torna obrigatório a denúncia de qualquer irregularidade encontrada para o TCU.

2.1.2. Controle externo

O controle externo ocorre quando outro Poder exerce controle sobre os atos administrativos praticados por outro Poder. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “é o que se realiza por órgão estranho à Administração responsável pelo ato controlado”. Este mesmo autor utiliza como exemplo a apreciação das contas do Executivo e do Judiciário pelo Legislativo; a auditoria do Tribunal de Contas sobre a efetivação de determinada despesa do Executivo; a anulação de um ato do Executivo por decisão do Judiciário; a sustação de ato normativo do Executivo pelo Legislativo.

2.1.3. Controle externo popular

Já que a administração sempre atua visando o interesse público, é necessário a existência de mecanismos que possibilitem a verificação da regularidade da atuação da administração por parte dos administrados, impedindo a prática de atos ilegítimos, lesivos tanto ao indivíduo como à coletividade, e que também seja possível a reparação de danos caso estes atos de fato se consumem.

O exemplo mais comum de controle externo popular é o previsto no artigo 31, §3º, da Constituição Federal, que determina que as contas dos Municípios fiquem, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte para o exame e apreciação, podendo questionar-lhes a legitimidade nos termos da lei. Não existindo lei específica sobre o assunto, o controle poderá ser feito através dos meios processuais comuns, como, por exemplo, o mandado de segurança e a ação popular.

2.2. Conforme o momento do exercício

2.2.1. Controle prévio ou preventivo (a priori)

Se chama prévio o controle exercido antes do início ou da conclusão  do ato, sendo um requisito para sua eficácia e validade. É exemplo de controle prévio quando o Senado Federal autoriza a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios a contrair empréstimos externos. Outro exemplo apresentado por Hely Lopes Meirelles é o da liquidação da despesa para oportuno pagamento.

2.2.2. Controle concomitante

É o controle exercido durante o ato, acompanhando a sua realização, com o intento de verificar a regularidade de sua formação. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo expõem como exemplos do controle concomitante a fiscalização da execução de um contrato administrativo e a realização de uma auditoria durante a execução do orçamento, entre outros.

2.2.3. Controle subsequente ou corretivo (a posteriori)

Considera-se subsequente ou corretivo, o controle exercido após a conclusão do ato, tendo como intenção, segundo Fernanda Marinela, “corrigir eventuais defeitos, declarar sua nulidade ou dar-lhe eficácia, a exemplo da homologação na licitação”. Alexandrino e Paulo ainda constatam que o controle judicial dos atos administrativos, por via de regra é um controle subsequente.

2.3. Quanto ao aspecto controlado

2.3.1. Controle de legalidade ou legitimidade

É este tipo de controle que verifica se o ato foi praticado em conformidade com a lei; nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “é o que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem”.

O controle de legalidade e legitimidade não só verifica apenas a compatibilidade entre o ato e o disposto na norma legal positivada, mas também deverá ser apreciado os aspectos relativos à observância obrigatória da dos princípios administrativos.

Poderá ser exercido tanto pela própria administração que praticou o ato (que configurará um controle interno de legalidade) quanto pelo Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, ou pelo Poder Legislativo em casos previstos na Constituição.

Nas palavras de Alexandrino e Paulo, “como resultado do exercício do controle de legalidade pode ser declarada a existência de vício no ato que implique a declaração de sua nulidade”.

O ato será declarado nulo nos casos em que existir ilegalidade neste, e poderá ser feita pela própria Administração, ou pelo Poder Judiciário. A anulação terá efeito retroativo, desfazendo as relações resultantes dele.

Com a edição da Lei nº 9.784/99, além de um ato poder ser válido ou nulo, passou a ser admitida a convalidação do ato administrativo defeituoso, quando este não acarretar lesão ao interesse público ou a terceiros.

2.3.2. Controle de mérito

O controle de mérito tem como objetivo a verificação da eficiência, da oportunidade, da conveniência e do resultado do ato controlado. Conforme Hely Lopes Meirelles, “a eficiência é comprovada em face do desenvolvimento da atividade programada pela Administração e da produtividade de seus servidores”.

Ele normalmente é de competência do próprio Poder que editou o ato. Todavia, existem casos expressos na Constituição em que o Poder Legislativo deverá exercer controle de mérito sobre atos que o Poder Executivo praticou, caso este previsto no artigo 49, inciso X:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (…)

X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;”

Segundo grande parte da doutrina, não cabe ao Poder Judiciário exercer esta revisão, para não violar o princípio de separação dos poderes. Quando o Poder Judiciário exerce controle sobre atos do Executivo, o controle será sempre de legalidade ou legitimidade.

Entretanto, pelo fortalecimento dos princípios fundamentais da administração como o da moralidade e eficiência, e os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, existe atualmente, nas palavras de Alexandrino e Paulo, “uma nítida tendência à atenuação dessa vedação ao exercício, pelo Poder Judiciário, do controle de determinados aspectos de alguns atos administrativos, que costumavam ser encobertos pelo conceito vago de ‘mérito administrativo’”.

Portanto, hoje em dia o Poder Judiciário pode invalidar um ato administrativo de aplicação de uma penalidade disciplinar, por considerar a sanção desproporcional ao motivo que a causou, por exemplo. Quando o Judiciário se utiliza do controle de mérito, ele está declarando ilegal um ato que estará ferindo os princípios jurídicos básicos, como no exemplo acima, o da razoabilidade. Cabe também lembrar que o Judiciário não poderá revogar o ato administrativo, e sim apenas anulá-lo.

2.4. Quanto à amplitude

2.4.1. Controle hierárquico

O controle hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é aquele “que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos órgãos do Executivo, em que os inferiores estão subordinados aos superiores”. O controle é hierárquico sempre que os órgãos superiores (dentro de uma mesma estrutura hierárquica) têm competência para controlar e fiscalizar os atos praticados por seus subordinados.

Esta forma de controle é sempre um controle interno, típico do Poder Executivo, mas que também existe nos demais poderes. Nas palavras do professor Gustavo Mello,  “existe controle hierárquico em todos os poderes, quanto às funções administrativas, de acordo com a escala hierárquica ali existente, mas não há nenhum controle hierárquico entre Poderes distintos, vez que os três Poderes são independentes entre si”. Um exemplo de controle hierárquico é o diretor de uma secretaria controlando o ato de seu serventuário.

O controle hierárquico é irrestrito e não depende de alguma norma específica que o estabeleça ou o autorize. Graças a este controle que se pode verificar os aspectos relativos à legalidade e ao mérito de todos atos praticados pelos agentes ou órgãos subordinados a determinado agente ou órgão.

2.4.2. Controle finalístico

É o controle que é exercido pela Administração Direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta. É um controle que depende de lei que o estabeleça, determine os meios de controle, as autoridades responsáveis pela sua realização, bem como as suas finalidades.

Em casos excepcionais (casos de descalabro administrativo), poderá a Administração Direta controlar a indireta independentemente de regulamentação legal. É a chamada tutela extraordinária.

Ele não se submete a hierarquia, visto que não há subordinação entre a entidade controlada e a autoridade ou o órgão controlador. Segundo Hely Lopes Meirelles, “é um controle teleológico, de verificação do enquadramento da instituição no programa geral no Governo e de seu acompanhamento dos atos de seus dirigentes no desempenho de suas funções estatuárias, para o atingimento das finalidades da entidade controlada”.

3. CONTROLE JUDICIAL DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA

O controle judiciário ou judicial é o exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos exercidos pelo Poder Executivo, Legislativo e  do próprio Judiciário – quando este realiza atividade administrativa.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, graças a adoção do sistema da jurisdição una, fundamentado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, no direito brasileiro, o Poder Judiciário deverá apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito, mesmo que o autor da lesão seja o poder público.

Este tipo de controle é exercido, por via de regra, posteriormente. Ele tem como intuito unicamente a verificação da legalidade do ato, verificando a conformidade deste com a norma legal que o rege.

Conforme Alexandrino e Paulo, os atos administrativos podem ser anulados mediante o exercício do controle judicial, mas nunca revogados. A anulação ocorrerá nos casos em que a ilegalidade for constatada no ato administrativo, podendo a anulação ser feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, e terá efeitos retroativos, desfazendo as relação resultantes do ato. Entretanto, de acordo com os mesmos autores, a regra de o ato nulo não gerar efeitos “há que ser excepcionada para com os terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relação a esses, em face da presunção de legitimidade que norteia toda a atividade administrativa, devem ser preservados os efeitos já produzidos na vigência do ato posteriormente anulado”.

No que concerne aos limites do controle do Poder Judiciário, este não deverá invadir os aspectos que são reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública, conhecidos como o mérito (oportunidade e conveniência). Neste ponto, a doutrina se divide ao analisar qual é o limite que a apreciação judicial poderá chegar: Alexandrino e Paulo consideram que “o Judiciário não pode invalidar, devido ao acima explicado, a escolha pelo administrador (resultado de sua valoração de oportunidade e conveniência administrativas) dos elementos motivo e objeto desses atos, que formam o chamado mérito administrativo, desde que feita, essa escolha, dentro dos limites da lei”, já Di Pietro considera que “não há invasão de mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário”.

O Poder Judiciário sempre poderá, portanto, anular atos administrativos, vinculados ou discricionários, desde que provocado, que apresentem vícios de ilegalidade ou ilegitimidade. Existem diversos meios de controle dos atos da Administração, sendo alguns acessíveis a todos os administrados, e outros restritos a legitimados específicos. Estes meios serão expostos a seguir.

3.1. Meios de controle judiciário

De acordo com Hely Lopes Meirelles, os meios de controle judiciário “são as vias processuais de procedimento ordinário, sumaríssimo ou especial de que dispõe o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão para obter a anulação do ilegal em ação contra a Administração Pública”.

3.1.1. Habeas corpus

O habeas corpus tem como objetivo proteger o direito de locomoção. Gustavo Mello ensina que este “será concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Este instrumento poderá ser impetrado por qualquer pessoa (não necessita de advogado) quando seu direito de ir, vir e ficar for prejudicado por alguém, tanto uma autoridade pública quanto um particular estranho à Administração. Ele é gratuito, conforme disposto no artigo 5º, inciso LXXVII e se encontra previsto no inciso LXVIII deste mesmo artigo:

“LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”

3.1.2. Habeas data

O habeas data é o instrumento constitucional que será concedido para assegurar à pessoa física ou jurídica o conhecimento de informações contidas em registros concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, ou para retificação de dados pessoais. A Lei nº 9.507/97, acrescentou mais uma hipótese em seu artigo 7º, inciso III, garantindo também “para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável”.

Deve-se lembrar que esse remédio constitucional tem como objetivo garantir que a pessoa tenha conhecimento de quais informações sobre sua própria pessoa constam de algum banco de dados, bem como para retificá-las, caso tenha interesse. O habeas data não serve para garantir o direito de obter uma informação qualquer, mesmo sendo de seu interesse particular, mas que não se refira à sua vida pessoal.

O habeas data será cabível, conforme o STJ consagrou em sua Súmula nº 2, após a recusa por parte da autoridade administrativa em fornecer a informação indesejada.

3.1.3. Mandado de segurança individual

O mandado de segurança  é o meio constitucional que será concedido sempre para proteger um direito líquido e certo, que não seja amparado por habeas corpus e habeas data, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Segundo Hely Lopes Meirelles, “Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, liquido e certo, do impetrante”.

O prazo para impetrar o mandado de segurança é de 120 dias contados após o conhecimento do ato a ser impugnado. É um prazo decadencial, onde não se admite interrupção nem suspensão. Este meio constitucional não será cabível nas hipóteses de: direitos amparados pelo habeas corpus e habeas data;  para corrigir lesão decorrente de lei em tese (conforme preceitua a Súmula nº 266 do STF); ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; decisão judicial que caiba recurso com efeito suspensivo; e de decisão judicial transitada em julgado.

Esse remédio constitucional admite a suspensão liminar do ato, e a ordem, quando concedida, tem efeito mandamental e imediato, não podendo ser impedida sua execução por nenhum recurso comum, exceto pelo Presidente do Tribunal competente para apreciar a decisão inferior.

3.1.4. Mandado de segurança coletivo

Esse tipo de mandado de segurança surgiu com a Constituição Federal de 88, em seu artigo 5º, inciso LXX, que determina:

“LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”

De acordo com Gustavo Mello, “cabe ressaltar que as entidades relacionadas na alínea b só podem defender os interesses de seus ‘membros ou associados’, enquanto os partidos políticos defendem os interesses da população.”

3.1.5. Ação popular

A ação popular é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade. Ela é utilizável por qualquer de seus membros, exercendo seus direitos cívicos e políticos. Não tem como intenção proteger direito próprio do autor, mas sim interesses de toda a comunidade. Ela poderá ser utilizada de forma preventiva ou de forma repressiva contra a atividade administrativa lesiva do patrimônio público.

Ela poderá ser proposta por qualquer cidadão, ou seja, o brasileiro nato ou naturalizado, que está no gozo de seus direitos políticos, apto a votar e ser votado. Caso derrotado na ação, o autor não será obrigado a pagar custas judiciais ou indenizar a parte contraria, visto que a ação visa proteger um interesse público, e não o seu interesse individual, salvo se o autor houver movido a ação de má-fé.

A ação popular se encontra prevista no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal:

“LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”;

Em caso de desistência da ação por parte do autor, como esta se trata de um interesse público, poderá haver o prosseguimento da ação pelo Ministério Público ou por outro cidadão.

3.1.6. Ação civil pública

Nas palavras de Alexandrino e Paulo “a ação civil pública visa reprimir ou impedir lesão a interesses difusos e coletivos, como os relacionados à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, etc.”. Ela nunca deverá ser proposta para defesa de direitos individuais, e não se destina a reparar prejuízos causados a particulares pela conduta comissiva ou omissiva do réu.

O doutrinador Gustavo Mello considera que essa ação “não é especificamente uma forma de controle da Administração, vez que tem como sujeito passivo qualquer pessoa, pública ou privada, que cause o referido dano; eventualmente, essa pessoa poderá ser da Administração Pública”.