Controle da administração pública

Resumo: Este artigo tem por objetivo analisar, de maneira não exaustiva, o controle da administração pública.

Palavras-chave: Controle. Interno. Externo. Administração pública.

Abstract: This article aims to analyze, in a non-exhaustive way, the control of the public administration.

Keywords: Control. Internal. External. Public administration.

Resumen: Este artículo tiene por objetivo analizar, de manera no exhaustiva, el control de la administración publica.

Palabras clave: Control. Interna. Externo. Administracion publica.

Sumário: Introdução. 2. Desenvolvimento. Conclusão. Referências.

Introdução

Controle da administração pública orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”.

No Brasil, qualquer atuação administrativa está condicionada aos princípios expressos no art. 37 da Constituição brasileira. O controle da administração pública é regulamentado através de diversos atos normativos, que trazem regras, modalidades e instrumentos para a organização desse controle.

Espécies de Controle

1. quanto à extensão do controle:

CONTROLE INTERNO: é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração.

– exercido de forma integrada entre os Poderes

– responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle interno, quando deixarem de dar ciência ao TCU de qualquer irregularidade ou ilegalidade.

CONTROLE EXTERNO: ocorre quando o órgão fiscalizador se situa em Administração DIVERSA daquela de onde a conduta administrativa se originou.

– controle do Judiciário sobre os atos do Executivo em ações judiciais;

– sustação de ato normativo do Poder Executivo pelo Legislativo;

CONTROLE EXTERNO POPULAR: As contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

2. quanto ao momento em que se efetua:

CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO: é o que é exercido antes de consumar-se a conduta administrativa, como ocorre, por exemplo, com aprovação prévia, por parte do Senado Federal, do Presidente e diretores do Banco Central.

CONTROLE CONCOMITANTE: acompanha a situação administrativa no momento em que ela se verifica. É o que ocorre, por exemplo, com a fiscalização de um contrato em andamento.

CONTROLE POSTERIOR OU CORRETIVO: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, para corrigi-los, desfazê-los ou, somente, confirmá-los. ABRANGE ATOS como os de aprovação, homologação, anulação, revogação ou convalidação.

3. quanto à natureza do controle:

CONTROLE DE LEGALIDADE: é o que verifica a conformidade da conduta administrativa com as normas legais que a regem. Esse controle pode ser interno ou externo. Vale dizer que a Administração o exercita de ofício ou mediante provocação: o Legislativo só o efetiva nos casos constitucionalmente previstos; e o Judiciário através da ação adequada. Por esse controle o ato ilegal e ilegítimo somente pode ser anulado, e não revogado.

CONTROLE DO MÉRITO: é o que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. A competência para exercê-lo é da Administração, e, em casos excepcionais, expressos na Constituição, ao Legislativo, mas nunca ao Judiciário.

4. quanto ao órgão que o exerce:

CONTROLE ADMINISTRATIVO: é exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, sob os ASPECTOS DE LEGALIDADE E MÉRITO, por iniciativa própria ou mediante provocação.

Meios de Controle:

– Fiscalização Hierárquica: esse meio de controle é inerente ao poder hierárquico.

– Supervisão Ministerial: APLICÁVEL nas entidades de administração indireta vinculadas a um Ministério; supervisão não é a mesma coisa que subordinação; trata-se de controle finalístico.

– Recursos Administrativos: são meios hábeis que podem ser utilizados para provocar o reexame do ato administrativo, pela PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recursos Administrativos: em regra, o efeito é NÃO SUSPENSIVO.

  – Representação: denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração;

 – Reclamação: oposição expressa a atos da Administração que afetam direitos ou interesses legítimos do interessado;

  – Pedido de Reconsideração: solicitação de reexame dirigida à mesma autoridade que praticou o ato;

 – Recurso Hierárquico próprio: dirigido à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo em que foi praticado o ato; é decorrência da hierarquia;

  – Recurso Hierárquico Expresso: dirigido à autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa.

CONTROLE LEGISLATIVO: NÃO PODE exorbitar às hipóteses constitucionalmente previstas, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes. O controle alcança os órgãos do Poder Executivo e suas entidades da Administração Indireta e o Poder Judiciário (quando executa função administrativa).

– Controle Político: tem por base a possibilidade de fiscalização sobre atos ligados à função administrativa e organizacional.

– Controle Financeiro: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

– Campo de Controle: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

TCU: é órgão integrante do Congresso Nacional que tem a FUNÇÃO DE auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública.

No âmbito estadual e municipal, aplicam-se, no que couber, aos respectivos Tribunais e Conselhos de Contas, as normas sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária.

CONTROLE JUDICIAL: é o poder de fiscalização que o Judiciário exerce ESPECIFICAMENTE sobre a atividade administrativa do Estado. Alcança, basicamente, os atos administrativos do Executivo, mas também examina os atos do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa.

É VEDADO AO JUDICIÁRIO apreciar o mérito administrativo e restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado.

Atos sujeitos a controle especial:

– atos políticos;

– atos legislativos;

– atos interna corporis.

2 Desenvolvimento

Controle dos atos administrativos consiste no poder-dever de vigilância e correção exercido pela Administração Pública praticante do ato ou por outro órgão de outro poder, sobre a atividade administrativa. É a fiscalização que incide sobre a atividade administrativa como um todo.

A finalidade do controle da Administração Pública é assegurar que a mesma atue em conformidade com os princípios que lhes são impostos pelo ordenamento jurídico, como por exemplo, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Além disso, em determinadas situações, assegura o controle de mérito, que diz respeito à atuação discricionária da atuação administrativa.

O Estado é constituído pelo território, pelo povo e pelo governo, desenvolvendo funções para o atendimento do bem público, consoante uma intensiva atividade financeira exercitada por intermédio de seus organismos – órgãos públicos -, os quais são geridos por agentes públicos, que devem pautar a sua ação mediante princípios constitucionais dirigidos á Administração Pública.

Portanto, a ação estatal envolve a Administração do patrimônio e a utilização dos dinheiros públicos, que são atos de poder político praticados pelo governo, cujo exercício está afeto às autoridades governamentais. A autoridade estatal, como expressão é suprema e seu poder tem como fim o bem-estar da sociedade.

Contudo, este exercício do poder, não raro, induz a abusos, impondo-se, por esse motivo, a criação e a utilização de controles para o uso do poder. No dizer de Montesquieu, “a liberdade política somente existe nos governos moderados. Mas nem sempre ela existe nos governos moderados. Só existe quando não se abusa do poder, mas é uma experiência eterna que todo homem que detém o poder é levado a dele abusar: e vai até onde encontra limites. Quem o diria? A própria virtude precisa de limites. Para que não se abuse do poder é necessário que pela disposição das coisas o poder limite o poder” (Espirit dês lois, livro XI. Cap. VI).

A função do controle do poder foi estruturada no Estado Moderno, quando se consolidou como uma das principais características do Estado de Direito. No Estado de Direito a Administração está vinculada ao cumprimento da lei e ao atendimento do interesse público – atendimento ao princípio da legalidade e à supremacia do interesse público – por isso, para eficácia dessa exigência, torna-se imperativo o estabelecimento de condições que verifiquem, constatem e imponham o cumprimento da lei para o atendimento do interesse público, com a finalidade de ser evitado o abuso de poder. A isso chama-se controle da administração Pública.

Considerando-se que o controle é elemento essencial ao Estado de Direito, sendo sua finalidade assegurar que a Administração atue de acordo com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, pode-se afirmar que o controle constitui poder-dever dos órgãos a que a Lei atribui essa função precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu.

Modernamente, houve uma valorização dos sistemas de controle, especialmente no âmbito público, com uma ampliação das formas de exercício do controle. Trata-se de uma atividade que envolve todas as funções do estado, estando direcionada para o estabelecimento e a manutenção da regularidade e da legalidade administrativa, que procede a uma avaliação no sentido de evitar erros e distorções na ação estatal, buscando indicar procedimentos de reorientação para as falhas detectadas ou agindo na responsabilização dos agentes causadores dessas impropriedades legais que ocasionam prejuízos à coletividade.

Vários critérios existem para classificar as modalidades de controle.

Quanto ao órgão que o exerce, o controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial.

Quanto ao momento em que se efetua, pode ser prévio, concomitante ou posterior. Exemplo de controle prévio é a previsão constitucional de necessidade de autorização ou aprovação prévia do Congresso Nacional para determinados atos do Poder Executivo (art. 49, II, III, XV, XVI e XVII; art. 52, III, IV e V). Exemplo de controle concomitante é o acompanhamento da execução orçamentária pelo sistema de auditoria. Exemplo de controle posterior é a anulação de um ato administrativo ilegal.

O controle ainda pode ser interno ou externo. É interno o controle que cada um dos Poderes exerce sobre seus próprios atos e agentes. É externo o controle exercido por um dos Poderes sobre o outro, como também o controle da Administração Direta sobre a Indireta.

A Constituição Federal prevê o controle externo a cargo do Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71) e o controle interno que cada Poder exercerá sobre seus próprios atos (arts. 70 e 74). No artigo 74 é prevista a responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle quando, ao tomarem conhecimento de irregularidade, deixarem de dar ciência ao Tribunal de Contas.

O controle ainda pode ser de legalidade ou de mérito, sendo que o primeiro pode ser exercido pelos três Poderes, enquanto o segundo cabe à própria Administração.

Controle administrativo

Conceito e alcance

Controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. Na esfera federal esse controle é denominado supervisão ministerial pelo Decreto-lei 200/67. Abrange os órgãos da Administração Direta ou centralizada e as pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta ou descentralizada.

O controle sobre os órgãos da Administração Direta é um controle interno e decorre do poder de autotutela que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes, sendo amplamente reconhecido pelo Poder Judiciário (Súmulas 346 e 473 do STF).

Recursos administrativos

Conceito e alcance

Recursos administrativos são todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública. Podem ter efeito suspensivo ou devolutivo. No silêncio da lei, o recurso tem apenas efeito devolutivo.

Segundo Hely Lopes Meirelles, o recurso administrativo com efeito suspensivo produz de imediato duas conseqüências: o impedimento da fluência do prazo prescricional e a impossibilidade jurídica de utilização das vias judiciárias para ataque do ato pendente de decisão administrativa.

A Constituição de 1967, no artigo 153, § 4º, previa a possibilidade de a lei instituir a exaustão das vias administrativas como condição para propositura da ação judicial. Essa possibilidade não foi repetida na Constituição de 1988, que exige apenas a ocorrência de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV).

No recurso sem efeito suspensivo, o ato, ainda que possa vir a ser corrigido pela própria autoridade administrativa, produz lesão a partir do momento em que se torna exequível; a prescrição começa a correr e o interessado pode propor ação judicial independentemente da propositura ou não de recurso administrativo.

Os recursos administrativos têm duplo fundamento constitucional: artigo 5º, incisos XXXIV e LV. O inciso XXXIV estabelece o direito de petição, enquanto o inciso LV assegura o contraditório e a ampla defesa.

Como a Constituição assegura o direito de petição independentemente do pagamento de taxas, não mais têm fundamento as normas legais que exigem a chamada “garantia de instância” para interposição de recursos administrativos, ou seja, o depósito de quantias como condição para decisão do recurso.

Modalidades

Dentro do direito de petição há inúmeras modalidades de recursos administrativos, a saber:

Representação – É a denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração. Está disciplinada pela Lei 4.898/65, quando se tratar de representação contra abuso de autoridade. É dirigida à autoridade superior que tiver competência para aplicar ao culpado a respectiva sanção, bem como ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

A Constituição Federal prevê um caso específico de representação perante o Tribunal de Contas, no artigo 74, § 2º, aberto a qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato.

Reclamação administrativa – Prevista no Decreto 20.910/32, é a oposição solene, escrita e assinada, contra ato ou atividade pública que afete direitos ou interesses legítimos do reclamante. Extingue-se em um ano o direito de reclamar, se outro prazo não for fixado em lei.

Pedido de reconsideração – É aquele pelo qual o interessado requer o reexame do ato à própria autoridade que o emitiu. Está previsto no artigo 106 da Lei 8112/90. Só pode ser formulado uma vez. Exige argumentos novos.

Recurso administrativo ou hierárquico – É o pedido de reexame do ato dirigido à autoridade superior à que o proferiu. Só podem recorrer os legitimados, que, segundo o artigo 58 da Lei federal 9784/99, são: I – os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II – aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III – organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV – os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Pode-se, em tese, recorrer de qualquer ato ou decisão, salvo os atos de mero expediente ou preparatórios de decisões.

O recurso hierárquico tem sempre efeito devolutivo e pode ter efeito suspensivo, se previsto em lei. Atente-se que, se cabe recurso administrativo com efeito suspensivo e esse for interposto, é vedada a impetração de mandado de segurança, conforme estabelece o art. 5º, I da Lei federal 1533/51, que regula o mandado de segurança, até que seja decidido.

O recurso hierárquico pode ser voluntário ou de ofício.

Na decisão do recurso, o órgão ou autoridade competente tem amplo poder de revisão, podendo confirmar, desfazer ou modificar o ato impugnado. Entretanto, a reforma não pode impor ao recorrente um maior gravame (reformatio in pejus).

Pedido de revisão – É o recurso utilizado pelo servidor público punido pela Administração, visando ao reexame da decisão, no caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar a sua inocência. Pode ser interposto pelo próprio interessado, por seu procurador ou por terceiros, conforme dispuser a lei estatutária. É admissível até mesmo após o falecimento do interessado.

Coisa julgada administrativa

Quando inexiste, no âmbito administrativo, possibilidade de reforma da decisão oferecida pela Administração Pública, está-se diante da coisa julgada administrativa. Esta não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração Pública é tão-só um ato administrativo decisório, destituído do poder de dizer do direito em caráter definitivo. Tal prerrogativa, no Brasil, é só do Judiciário.

A imodificabilidade da decisão da Administração Pública só encontra consistência na esfera administrativa. Perante o Judiciário, qualquer decisão administrativa pode ser modificada, salvo se também essa via estiver prescrita.

Portanto, a expressão “coisa julgada”, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração.

 Prescrição administrativa

Por um lado, a prescrição administrativa designa a perda do prazo para recorrer de decisão administrativa; por outro, significa a perda do prazo para que a Administração reveja os próprios atos. Indica também a perda do prazo para aplicação de penalidades administrativas.

Na ausência de lei específica estabelecendo prazo para recorrer, aplica-se, na esfera federal, a Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O artigo 59 estabelece que “salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida”. Nada impede, porém, que a Administração conheça de recursos extemporâneos, desde que constate assistir razão ao interessado.

No silêncio da lei, o prazo para que a Administração reveja os próprios atos, com o objetivo de corrigi-los ou invalidá-los, é o mesmo em que se dá a prescrição judicial. Na esfera federal, o artigo 54 da Lei 9.784/99 prevê que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo se comprovada má-fé.”

Com relação aos prazos para punir, são fatais para a Administração. Na esfera federal, prescreve em 180 dias a pena de advertência, em dois anos a de suspensão e em cinco anos as de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão (art. 142 da Lei 8.112/90).

Quando se trata de punição decorrente do exercício do poder de polícia, a Lei 9.873/99 estabelece prazo de prescrição de cinco anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Em caso de paralisação do procedimento administrativo de apuração de infração, por período superior a três anos, também incide a prescrição, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. Se o fato objeto da ação punitiva da Administração for crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na ação penal.

O silêncio da Administração Pública

Quando a Administração deixa de se pronunciar sobre um pedido que lhe é apresentado pelo administrado na defesa de seus interesses, tem-se o silêncio administrativo, que é um fato jurídico.

A falta de pronunciamento dentro do prazo fixado pode significar deferimento ou indeferimento do pedido e concordância ou oposição ao ato controlado.

Se não existir prazo para a manifestação da Administração e o silêncio persistir, o interessado deve buscar a satisfação de seu direito perante o Judiciário. Este decidirá em favor do interessado se entender que entre o seu pedido e a data da invocação da tutela judicial decorreu um prazo razoável, isto é, um período de tempo suficiente para que a Administração se pronunciasse sobre o pedido.

A omissão da Administração deve acarretar a responsabilização do servidor negligente, bem como a responsabilização da Administração, nos termos do artigo 37, § 6º da CF, quando causar dano ao administrado.

Controle legislativo

Alcance

O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública limita-se às hipóteses previstas na Constituição Federal. Alcança os órgãos do Poder Executivo, as entidades da Administração Indireta e o próprio Poder Judiciário, quando executa função administrativa.

Controle político

O controle abrange aspectos ora de legalidade, ora de mérito, já que permite a apreciação das decisões administrativas sob o aspecto inclusive da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e conveniência diante do interesse público.

São hipóteses de controle político:

1. a competência exclusiva do Congresso Nacional e do Senado para apreciar a priori ou a posteriori os atos do Poder Executivo (art. 49, I, II, III, IV, XII, XIV, XVI e XVII, e art. 52, II, IV, V e XI); a decisão, nesses casos, expressa-se por meio de autorização ou aprovação contida em decreto legislativo ou resolução;

2. a convocação de Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado, bem como por qualquer de suas comissões, para prestar, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação (art. 50);

3. o encaminhamento de pedidos escritos de informação, pelas Mesas da Câmara e do Senado, dirigidos aos Ministros ou a quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, que deverão responder no prazo de 30 dias, sob pena de crime de responsabilidade (art. 50, § 2º);

4. a apuração de irregularidades pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º);

5. a competência do Senado Federal para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes das Forças Armadas, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; a competência para processar e julgar os Ministros do STF, o Procurador-Geral da República e o Advogado Geral da União, nos crimes de responsabilidade (art, 52, I e II);

6. a competência do Senado para fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do DF e dos Municípios; para dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal; para dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno (art. 52, VI, VII e VIII);

7. a competência do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V);

Controle financeiro

A Constituição disciplina, nos artigos 70 a 75, a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, determinando que essas normas se aplicam, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do DF, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Quanto à atividade controlada, a fiscalização abrange a contábil, a financeira, a orçamentária, a operacional e a patrimonial.

Quanto aos aspectos controlados, compreende:

1.controle de legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações;

2.controle de legitimidade, que a Constituição tem como diverso da legalidade, admitindo, assim, exame de mérito (ex; verificar se determinada despesa, embora legal, atendeu a ordem de prioridade estabelecida no plano plurianual);

3.controle de economicidade, que envolve também questão de mérito, para verificar se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública, de modo mais econômico (relação custo-benefício);

4.controle de fidelidade funcional dos agentes da administração responsáveis por bens e valores públicos;

5.controle de resultados de cumprimento de programas de trabalho e de metas, expresso em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços.

Quanto às pessoas controladas, abrange União, Estados, Municípios, DF e entidades da Administração Direta e Indireta, bem como qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

O controle externo compreende as funções de:

1. fiscalização financeira propriamente dita, quando faz inquéritos, inspeções e auditorias; quando fiscaliza a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao DF ou a Município;

2. de consulta, quando emite parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República;

3. de informação, quando as presta ao Congresso Nacional, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

4. de julgamento, quando “julga” as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário; embora o dispositivo fale em “julgar” (art. 71, II), não se trata de função jurisdicional, porque o Tribunal de Contas apenas examina as contas, tecnicamente, e não aprecia a responsabilidade do agente público, o que é de competência exclusiva do Poder Judiciário;

5. sancionatórias, quando aplica aos responsáveis, nos casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

6. corretivas, quando assina prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; e quando susta, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado;

7. de ouvidor, quando recebe denúncias de irregularidades ou ilegalidades, feita pelos responsáveis pelo controle interno ou por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, nos termos do artigo 74, §§ 1º e 2º.

No âmbito municipal, o artigo 31 da Constituição prevê o controle externo da Câmara Municipal, com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município, onde houver. Pelo § 2º, o parecer prévio emitido pelo órgão competente sobre as contas anuais do Prefeito só deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos membros da Câmara Municipal. E o § 3º determina que as contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. É mais uma hipótese de participação popular no controle da Administração.

Controle judicial

Sistema de unidade de jurisdição

O Direito brasileiro adotou o sistema de jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos (art. 5º, XXXV CF/88). Afastou, portanto, o sistema da dualidade de jurisdição, em que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos de Contencioso Administrativo, que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada.

Limites

O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5º, LXXIII, e art. 37).

Quanto aos atos discricionários, sujeitam-se à apreciação judicial, desde que não invadam os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração, conhecidos sob a denominação de mérito (oportunidade e conveniência).

Não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário.

Os atos normativos do Poder Executivo, como Regulamentos, Resoluções, Portarias, só podem ser invalidados pelo Judiciário por via de ADIN, cujo julgamento é de competência do STF, quando se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituição Federal; e do Tribunal de Justiça, quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituição do Estado.

Nos casos concretos, poderá o Poder Judiciário apreciar a legalidade ou constitucionalidade dos atos normativos do Poder Executivo, mas a decisão produzirá efeitos apenas entre as partes, devendo ser observada a norma do artigo 97 da Constituição Federal, que exige maioria absoluta dos membros dos Tribunais para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Com relação aos atos políticos, é possível também a sua apreciação pelo Poder Judiciário, desde que causem lesão a direitos individuais ou coletivos.

Quanto aos atos interna corporis, em regra não são apreciados pelo Poder Judiciário, porque se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos órgãos; no entanto, se exorbitarem em seu conteúdo, ferindo direitos individuais e coletivos, poderão também ser apreciados pelo Poder Judiciário.

Privilégios da Administração Pública

A Administração Pública, quando é parte em uma ação judicial, usufrui de determinados privilégios não reconhecidos aos particulares:

1. Juízo privativo. Na esfera federal, é a Justiça Federal; excetuam-se apenas as causas referentes à falência e as de acidente de trabalho (justiça comum) e as relativas à Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho. Esse juízo privativo beneficia a União, entidade autárquica ou empresa pública, excluídas as fundações de direito privado e as sociedades de economia mista.

2. Prazos dilatados. Pelo artigo 188 do CPC, a Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. A Lei 9.469/97 estendeu igual benefício às autarquias e fundações públicas.

3. Duplo grau de jurisdição. O artigo 475, I e II do CPC determina que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o Estado, o DF, o Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, bem como a que julgar improcedente, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.

Contudo, pelo artigo 12 da MP nº 2.180-35/2001, “não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário”.

4. Processo especial de execução. O artigo 100 da Constituição prevê processo especial de execução contra a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, e que abrange todas as entidades de direito público,

Esse processo não se aplica aos débitos de natureza alimentícia e aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor.

Conforme o dispositivo constitucional, o Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda expede ofício precatório à entidade devedora, que fará consignar no seu orçamento verba necessária ao pagamento dos débitos constantes dos precatórios judiciais apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, com atualização monetária.

5. Prescrição quinquenal. Nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910/32, “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram”.

A prescrição quinquenal abrange as dívidas passivas das autarquias ou entidades e órgãos paraestatais criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como todo e qualquer direito de ação contra os mesmos (art. 2º do Dec.-lei 4.597/42).

Embora ambos os dispositivos falem em “todo e qualquer direito ou ação”, não se aplica a prescrição quinquenal quando se trata de ação real, em que o prazo de prescrição é de 10 anos (art. 205 do CC).

6. Pagamento das despesas judiciais. Nos termos do artigo 27 do CPC, as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda serão pagas a final pelo vencido. O artigo 1º-A da Lei 9.494/97 determina que “estão dispensados de depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais”.

7. Restrições à concessão de liminar e à tutela antecipada. A Lei 8.437/92 impede a concessão de medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em mandado de segurança, em virtude de vedação legal. Isto significa que a restrição existe quando se tratar de ações que visem obter a liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espécie procedentes do estrangeiro (art. 1º da Lei 2.770/56); nas ações que objetivem pagamentos de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor (art. 1º, § 4º da Lei 5.021/66), bem como reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou concessão ou aumento ou extensão de vantagens (art. 5º da Lei 4.348/64).

O § 5º do artigo 1º da Lei 8.437/92 impede a concessão de liminar para deferir compensação de créditos tributários e previdenciários.

Por sua vez, a tutela antecipada contra a Fazenda Pública também sofre restrições. De acordo com o artigo 1º da Lei 9.494/97, “aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei 4.348/64, no art. 1º e seu § 4º da Lei 5.021/66, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei 8.437/92”. O intuito do legislador é evidente: o de evitar que, diante da vedação de liminar em mandado de segurança, o interessado se utilize do processo cautelar ou da tutela antecipada para obter o mesmo resultado.

Outro tipo de restrição é estabelecido quanto à concessão de liminar no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública. A Lei 8.437/92, no artigo 2º, só permite a sua outorga “após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito pública, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas”.

Outra medida análoga à já estabelecida para o mandado de segurança (art. 4º da Lei 4.348/64) é a prevista no artigo 4º da Lei 8.437/92, ao atribuir ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso competência para suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

8. Restrições à execução provisória. Em matéria de mandado de segurança, o artigo 5º, parágrafo único, da Lei 4.348/64, determina que, quando o seu objeto for a reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens, a execução do mandado somente será feita depois de transitada em julgado a respectiva sentença. Vale dizer que não é possível a execução provisória na pendência de recurso, mesmo este tendo efeito apenas devolutivo.

Meios de controle

Com base no artigo 5º, XXXV da Constituição, o administrado pode utilizar dos vários tipos de ações previstos na legislação ordinária, para impugnar os atos da Administração; pode propor ações de indenização, possessórias, reivindicatórias, de consignação em pagamento, cautelar, etc. Mas a Constituição prevê ações específicas de controle da Administração Pública, às quais a doutrina se refere com a denominação de remédios constitucionais, porque têm a natureza de garantias dos direitos fundamentais.

Os remédios constitucionais são direitos em sentido instrumental, e são garantias porque reconhecidos com o objetivo de resguardar outros direitos fundamentais.

Habeas corpus

Está previsto no inciso LXVIII do artigo 5º. Só não é cabível em relação a punições disciplinares militares (art. 142, § 2º). O artigo 5º. LXXVII determina a sua gratuidade.

Os pressupostos para sua propositura são:

1.ilegalidade ou abuso de poder, seja por parte de autoridade pública, seja por parte de particular;

2.violência, coação ou ameaça à liberdade de locomoção.

Habeas data

Está previsto no inciso LXXII do artigo 5º, estando disciplinado pela Lei 9.507/97, que acrescentou mais uma hipótese de cabimento ao rol da Constituição: anotação, nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. (art. 7º, III).

O habeas data tem por objeto proteger a esfera dos indivíduos contra:

a) usos abusivos de registro de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos;

b) introdução, nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual, etc);

c) conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei.

O habeas data não é garantia do direito à informação previsto no artigo 5º, XXXIII, visto que cuida de informação relativa à pessoa do impetrante, enquanto o direito à informação, que se exerce na via administrativa, é mais amplo.

Embora sem fundamento constitucional, o STJ consagrou o entendimento de que não cabe habeas data se não houver recusa por parte da autoridade administrativa (Súmula nº 2).

Mandado de injunção

Previsto no artigo 5º, LXXI, é cabível quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Como é interposto pelo próprio titular do direito, o mandado de injunção exige uma solução para o caso concreto, e não uma decisão com efeitos erga omnes.

A norma regulamentadora faltante pode ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competência de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três Poderes do Estado, inclusive da administração indireta.

A competência para julgamento do mandado de injunção vem definida nos artigos 102, I, q e II, a, e 105, I, h, da Constituição Federal.

Mandado de segurança individual

Está previsto no artigo 5º, LXIX da Constituição e é disciplinado pela Lei 1.533/51.

É a ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de auto de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Considera-se ato de autoridade todo aquele que for praticado por pessoa investida de uma parcela de poder público, abrangendo inclusive atos emanados de particulares que ajam por delegação do Poder Público.

É contra a autoridade responsável pelo ato – chamada autoridade coatora – que se impetra o mandado de segurança e não contra a pessoa jurídica. Em caso de omissão do Poder Público, autoridade coatora é a que a lei indica como competente para praticar o ato.

O mandado de segurança pode ser repressivo, quando a lesão já se concretizou, ou preventivo, quando haja apenas ameaça de lesão.

Direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, juntamente com a petição inicial.

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF), mas se admite a impetração no caso de lei de efeito concreto ou de lei auto executória (que independe de ato administrativo para aplicar-se aos casos concretos).

Mandado de segurança coletivo

Está previsto no artigo 5º, LXX da Constituição, tendo os mesmos pressupostos do mandado de segurança individual.

Os partidos políticos podem impetrar mandado de segurança coletivo na defesa de interesses que extrapolam aos dos seus membros, enquanto as organizações sindicais, as entidades de classe e as associações podem agir em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Ação popular

O artigo 5º, LXXIII da Constituição estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Cidadão é o brasileiro, nato ou naturalizado, que está no gozo dos direitos políticos, ou seja, dos direitos de votar e ser votado.

O conceito de patrimônio público abrange, nos termos do artigo 1º da Lei 4.717/65, o da União, Distrito Federal, Estados, Municípios, entidades autárquicas, sociedades de economia mista, sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, empresas públicas, serviços sociais autônomos, instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual, empresas incorporadas ao patrimônio da União, Distrito Federal, Estados e Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

A lesão ou ameaça de lesão pode resultar de ato ou omissão, desde que produza efeitos concretos; o que não se admite é a ação popular contra a lei em tese, a não ser que esta seja autoaplicável ou de efeitos concretos.

O que se pleiteia na ação popular é a anulação do ato lesivo e a condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens ou valores, conforme artigo 14, § 4º da Lei 4.717/65.

Ação civil pública

A rigor, a ação civil pública não constitui meio específico de controle da Administração Pública. Contudo, como ela tem como legitimado passivo todo aquele que causar dano a algum interesse difuso, poderá eventualmente ser proposta contra o próprio Poder Público quando ele for o responsável pelo dano.

O artigo 129, III da Constituição inclui entre as funções do Ministério Público a promoção da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A disciplina legal da ação civil pública é a Lei 7.347/85.

Da mesma forma que a ação popular e o mandado de segurança coletivo, a ação civil pública protege os interesses metaindividuais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades: o interesse geral, afeto a toda a sociedade; o interesse difuso, pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação e indivisibilidade; e os interesses coletivos, que dizem respeito a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis.

A proteção do patrimônio público (considerado em sentido amplo, para abranger o econômico, o turístico, o estético, o paisagístico) pode ser do interesse geral ou pode ser de um grupo apenas e se faz por meio da ação popular ou da ação civil pública. A proteção do interesse coletivo, pertinente a uma coletividade determinada, é feita por meio do mandado de segurança coletivo.

Ação direta de inconstitucionalidade – ADIN

A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual está prevista no artigo 102, I, a da Constituição, com competência originária do STF. A Lei 9.868/99 dispõe sobre o seu processo e julgamento, sendo complementada pelo Regimento Interno do STF (arts. 169 a 178).

Por essa ação ataca-se a lei em tese, ou qualquer outro ato normativo, antes mesmo de produzir efeitos concretos, e a decisão declaratória de inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Mas, fundado em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF, por maioria de dois terços de seus membros, poderá restringir os efeitos da declaração, ou dispor que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (arts. 27 e 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99.

Quanto às leis e atos normativos estaduais e municipais que ofendam a Constituição Estadual, cabe ao Tribunal de Justiça decidir sobre essa inconstitucionalidade (CF, art. 125, § 2º).

Ação de inconstitucionalidade por omissão

Prevista no artigo 103, § 2º da Constituição, segue, quanto à legitimidade ativa e à competência, as mesmas regras da ADIN. Não objetiva a prática de determinado ato, concretamente, como no mandado de injunção, mas sim a expedição de ato normativo necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, não poderia ser aplicado. Cinge-se, pois, à comunicação ao órgão legislativo competente, para que supra a omissão.

Ação declaratória de constitucionalidade – ADC

A ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, também prevista no artigo 102, I, a da Constituição, foi introduzida em nosso sistema jurídico pela EC 3/93. É apreciada pelo STF.

Têm legitimidade para propô-la o Presidente da República, a Mesa do Senado, a Mesa da Câmara e o Procurador-Geral da República. A Lei 9.868/99 dispõe sobre o seu processo e julgamento.

Os efeitos da ADC são os mesmos da ADIN, por força do parágrafo único da Lei 9.868/99, que também prevê medida cautelar na ação declaratória, consistente na determinação de que os juízes suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo (art. 21).

Arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF

Este instrumento, previsto no § 1º do artigo 102 da Constituição, é ação destinada a arguir o descumprimento de preceito fundamental, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à Constituição, como prevê a Lei 9.882/99, que dispõe sobre o processo e o julgamento dessa arguição.

A ADPF será proposta perante o STF e pode ter por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. Ainda de acordo com essa lei, podem propô-la os legitimados para a ADIN.

No entender de José Afonso da Silva, a expressão preceito fundamental não é sinônima de princípio fundamental. É mais ampla, abrangendo os princípios fundamentais e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais.

Conclusão

A atuação da Administração Pública, por meio da prática de atos administrativos, é limitada por regras e princípios, sujeitando cada ato ao controle de outros órgãos, do próprio órgão que o expediu, como também da população atingida por esses atos.

O controle das atividades do poder público será realizado por meio de instrumentos que nada mais são que recursos administrativos que os particulares podem utilizar para provocar o reexame dos atos praticados pela Administração Pública.

 

Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao_Compilado.htm. Acesso em 05 de agosto de 2018.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Sistema de controle interno: uma perspectiva do modelo de gestão Pública Gerencial. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
CHIAVENATO, Idalberto. Teoria Geral da Administração. 3 ed. São Paulo: McGraw-Fill, 1987.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo, 8 ed. rev. ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2006.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 11 ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
GUERRA, Evandro Martins. Os controle Externo e interno da administração pública. 2. ed. Ver. E ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.


Informações Sobre o Autor

Benigno Nuñez Novo

graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba 1999 especialista em educação: Área de Concentração: Ensino – Faculdade Piauiense 2005 mestre em Ciências da Educação – Universidad Autónoma de Asunción 2009 e doutor em Direito Internacional – Universidad Autónoma de Asunción 2011


Controle da administração pública

Resumo: O presente artigo tem como objetivo discorrer brevemente sobre o controle da administração pública, seu conceito e classificações. O controle da administração pública é de grande importância no ordenamento jurídico brasileiro, tendo como objetivo sustentar a sua atuação em conformidade com os Princípios Constitucionais e com normas encontradas nos atos normativos.

Palavras-chave: Administração Pública; Controle; Classificação; Controle Judicial.

Sumário: 1. Conceito de controle da administração pública. 2. Classificação das formas de controle da administração pública. 2.1. Conforme a origem. 2.1.1. Controle interno. 2.1.2. Controle externo. 2.1.3. Controle externo popular. 2.2. Conforme o momento do exercício. 2.2.1. Controle prévio ou preventivo (a priori). 2.2.2. Controle concomitante. 2.2.3. Controle subsequente ou corretivo (a posteriori). 2.3. Quanto ao aspecto controlado. 2.3.1. Controle de legalidade ou legitimidade. 2.3.2. Controle de mérito. 2.4. Quanto à amplitude. 2.4.1. Controle hierárquico. 2.4.2. Controle finalístico. 3. Controle judicial da administração pública. 3.1. Meios de controle judiciário. 3.1.1. Habeas corpus. 3.1.2. Habeas data. 3.1.3. Mandado de segurança individual. 3.1.4. Mandado de segurança coletivo. 3.1.5. Ação popular. 3.1.6. Ação civil pública. Referências

1. CONCEITO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Para iniciar o entendimento de o que é o controle da administração pública, cabe se utilizar do conceito da palavra controle, em tema de administração pública, utilizado pelo Professor Hely Lopes Meirelles, dizendo que controle “é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”.

 Já se utilizando deste conceito, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo conceituam o controle da administração pública dizendo que esta é tanto o poder como o dever, que a própria Administração (ou outro Poder) tem de vigiar, orientar e corrigir, diretamente ou por meio de órgãos especializados, a sua atuação administrativa. É o controle que o Poder Executivo – e os outros órgãos administrativos dos demais Poderes – tem sobre suas próprias atividades, tendo como intenção a legitimidade de seus atos, mantê-los dentro da lei, a defesa dos direitos dos administrados e a conduta adequada de seus agentes.

Assim, chega-se ao conceito mais simples de Fernanda Marinela, que explana o controle da administração como “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos para a fiscalização e revisão de toda atividade administrativa”.

 Cabe ressaltar que o controle da administração é exercitável em todos e por todos os Poderes do Estado, devendo-se estender à toda atividade administrativa e todos seus agentes.

 Qualquer atuação administrativa estará condicionada aos princípios expressos no artigo 37 da Constituição Federal. Porém, não há um capítulo ou título específico, nem um diploma único que discipline o controle da administração. Por outro lado, a existência de diversos atos normativos colaboram com regras, modalidades, instrumentos, órgãos, etc. para a organização desse controle.

Portanto, este controle é extremamente necessário para se garantir que a administração pública mantenha suas atividades sempre em conformidade com os referidos princípios encontrados na Constituição e com as regras expressas nos atos normativos – tornando legítimos seus atos – e afastá-los da nulidade.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Existem diversos tipos e formas de controlar a administração pública. Estes variam conforme o Poder, órgão ou autoridade que o exercitará, ou também pelo sua fundamentação, modo e momento de sua efetivação.

A classificação das formas de controle se dará, portanto, conforme: sua origem; o momento do exercício; ao aspecto controlado; à amplitude.

2.1. Conforme a origem

2.1.1. Controle interno

O controle interno é aquele que é exercido pela entidade ou órgão que é o responsável pela atividade controlada, no âmbito de sua própria estrutura. O controle  que as chefias exercem nos atos de seus subordinados dentro de um órgão público é considerado um controle interno. Segundo Marinela, todo superior hierárquico poderá exercer controle administrativo nos atos de seus subalternos, sendo, por isso, responsável por todos os atos praticados em seu setor por servidores sob seu comando.

 Sempre será interno o controle exercido no Legislativo ou no Judiciário por seus órgãos de administração, sobre seus servidores e os atos administrativos praticados por estes.

 A Constituição Federal, em seu artigo 74, determina que deverá ser mantido pelos Poderes sistemas de controle interno, estabelecendo alguns itens mínimos que este controle deverá ter como objeto, conforme exposto abaixo:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.”

Em seu parágrafo primeiro, fica estabelecido que “Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária”. Ou seja, se torna obrigatório a denúncia de qualquer irregularidade encontrada para o TCU.

2.1.2. Controle externo

O controle externo ocorre quando outro Poder exerce controle sobre os atos administrativos praticados por outro Poder. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “é o que se realiza por órgão estranho à Administração responsável pelo ato controlado”. Este mesmo autor utiliza como exemplo a apreciação das contas do Executivo e do Judiciário pelo Legislativo; a auditoria do Tribunal de Contas sobre a efetivação de determinada despesa do Executivo; a anulação de um ato do Executivo por decisão do Judiciário; a sustação de ato normativo do Executivo pelo Legislativo.

2.1.3. Controle externo popular

Já que a administração sempre atua visando o interesse público, é necessário a existência de mecanismos que possibilitem a verificação da regularidade da atuação da administração por parte dos administrados, impedindo a prática de atos ilegítimos, lesivos tanto ao indivíduo como à coletividade, e que também seja possível a reparação de danos caso estes atos de fato se consumem.

O exemplo mais comum de controle externo popular é o previsto no artigo 31, §3º, da Constituição Federal, que determina que as contas dos Municípios fiquem, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte para o exame e apreciação, podendo questionar-lhes a legitimidade nos termos da lei. Não existindo lei específica sobre o assunto, o controle poderá ser feito através dos meios processuais comuns, como, por exemplo, o mandado de segurança e a ação popular.

2.2. Conforme o momento do exercício

2.2.1. Controle prévio ou preventivo (a priori)

Se chama prévio o controle exercido antes do início ou da conclusão  do ato, sendo um requisito para sua eficácia e validade. É exemplo de controle prévio quando o Senado Federal autoriza a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios a contrair empréstimos externos. Outro exemplo apresentado por Hely Lopes Meirelles é o da liquidação da despesa para oportuno pagamento.

2.2.2. Controle concomitante

É o controle exercido durante o ato, acompanhando a sua realização, com o intento de verificar a regularidade de sua formação. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo expõem como exemplos do controle concomitante a fiscalização da execução de um contrato administrativo e a realização de uma auditoria durante a execução do orçamento, entre outros.

2.2.3. Controle subsequente ou corretivo (a posteriori)

Considera-se subsequente ou corretivo, o controle exercido após a conclusão do ato, tendo como intenção, segundo Fernanda Marinela, “corrigir eventuais defeitos, declarar sua nulidade ou dar-lhe eficácia, a exemplo da homologação na licitação”. Alexandrino e Paulo ainda constatam que o controle judicial dos atos administrativos, por via de regra é um controle subsequente.

2.3. Quanto ao aspecto controlado

2.3.1. Controle de legalidade ou legitimidade

É este tipo de controle que verifica se o ato foi praticado em conformidade com a lei; nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “é o que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem”.

 O controle de legalidade e legitimidade não só verifica apenas a compatibilidade entre o ato e o disposto na norma legal positivada, mas também deverá ser apreciado os aspectos relativos à observância obrigatória da dos princípios administrativos.

 Poderá ser exercido tanto pela própria administração que praticou o ato (que configurará um controle interno de legalidade) quanto pelo Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, ou pelo Poder Legislativo em casos previstos na Constituição.

 Nas palavras de Alexandrino e Paulo, “como resultado do exercício do controle de legalidade pode ser declarada a existência de vício no ato que implique a declaração de sua nulidade”.

 O ato será declarado nulo nos casos em que existir ilegalidade neste, e poderá ser feita pela própria Administração, ou pelo Poder Judiciário. A anulação terá efeito retroativo, desfazendo as relações resultantes dele.

Com a edição da Lei nº 9.784/99, além de um ato poder ser válido ou nulo, passou a ser admitida a convalidação do ato administrativo defeituoso, quando este não acarretar lesão ao interesse público ou a terceiros.

2.3.2. Controle de mérito

O controle de mérito tem como objetivo a verificação da eficiência, da oportunidade, da conveniência e do resultado do ato controlado. Conforme Hely Lopes Meirelles, “a eficiência é comprovada em face do desenvolvimento da atividade programada pela Administração e da produtividade de seus servidores”.

Ele normalmente é de competência do próprio Poder que editou o ato. Todavia, existem casos expressos na Constituição em que o Poder Legislativo deverá exercer controle de mérito sobre atos que o Poder Executivo praticou, caso este previsto no artigo 49, inciso X:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (…)

X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;”

Segundo grande parte da doutrina, não cabe ao Poder Judiciário exercer esta revisão, para não violar o princípio de separação dos poderes. Quando o Poder Judiciário exerce controle sobre atos do Executivo, o controle será sempre de legalidade ou legitimidade.

Entretanto, pelo fortalecimento dos princípios fundamentais da administração como o da moralidade e eficiência, e os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, existe atualmente, nas palavras de Alexandrino e Paulo, “uma nítida tendência à atenuação dessa vedação ao exercício, pelo Poder Judiciário, do controle de determinados aspectos de alguns atos administrativos, que costumavam ser encobertos pelo conceito vago de ‘mérito administrativo’”.

Portanto, hoje em dia o Poder Judiciário pode invalidar um ato administrativo de aplicação de uma penalidade disciplinar, por considerar a sanção desproporcional ao motivo que a causou, por exemplo. Quando o Judiciário se utiliza do controle de mérito, ele está declarando ilegal um ato que estará ferindo os princípios jurídicos básicos, como no exemplo acima, o da razoabilidade. Cabe também lembrar que o Judiciário não poderá revogar o ato administrativo, e sim apenas anulá-lo.

2.4. Quanto à amplitude

2.4.1. Controle hierárquico

O controle hierárquico, segundo Hely Lopes Meirelles, é aquele “que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos órgãos do Executivo, em que os inferiores estão subordinados aos superiores”. O controle é hierárquico sempre que os órgãos superiores (dentro de uma mesma estrutura hierárquica) têm competência para controlar e fiscalizar os atos praticados por seus subordinados.

Esta forma de controle é sempre um controle interno, típico do Poder Executivo, mas que também existe nos demais poderes. Nas palavras do professor Gustavo Mello,  “existe controle hierárquico em todos os poderes, quanto às funções administrativas, de acordo com a escala hierárquica ali existente, mas não há nenhum controle hierárquico entre Poderes distintos, vez que os três Poderes são independentes entre si”. Um exemplo de controle hierárquico é o diretor de uma secretaria controlando o ato de seu serventuário.

O controle hierárquico é irrestrito e não depende de alguma norma específica que o estabeleça ou o autorize. Graças a este controle que se pode verificar os aspectos relativos à legalidade e ao mérito de todos atos praticados pelos agentes ou órgãos subordinados a determinado agente ou órgão.

2.4.2. Controle finalístico

É o controle que é exercido pela Administração Direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta. É um controle que depende de lei que o estabeleça, determine os meios de controle, as autoridades responsáveis pela sua realização, bem como as suas finalidades.

Em casos excepcionais (casos de descalabro administrativo), poderá a Administração Direta controlar a indireta independentemente de regulamentação legal. É a chamada tutela extraordinária.

 Ele não se submete a hierarquia, visto que não há subordinação entre a entidade controlada e a autoridade ou o órgão controlador. Segundo Hely Lopes Meirelles, “é um controle teleológico, de verificação do enquadramento da instituição no programa geral no Governo e de seu acompanhamento dos atos de seus dirigentes no desempenho de suas funções estatuárias, para o atingimento das finalidades da entidade controlada”.

3. CONTROLE JUDICIAL DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA

O controle judiciário ou judicial é o exercido pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos exercidos pelo Poder Executivo, Legislativo e  do próprio Judiciário – quando este realiza atividade administrativa.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, graças a adoção do sistema da jurisdição una, fundamentado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, no direito brasileiro, o Poder Judiciário deverá apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito, mesmo que o autor da lesão seja o poder público.

Este tipo de controle é exercido, por via de regra, posteriormente. Ele tem como intuito unicamente a verificação da legalidade do ato, verificando a conformidade deste com a norma legal que o rege.

Conforme Alexandrino e Paulo, os atos administrativos podem ser anulados mediante o exercício do controle judicial, mas nunca revogados. A anulação ocorrerá nos casos em que a ilegalidade for constatada no ato administrativo, podendo a anulação ser feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, e terá efeitos retroativos, desfazendo as relação resultantes do ato. Entretanto, de acordo com os mesmos autores, a regra de o ato nulo não gerar efeitos “há que ser excepcionada para com os terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relação a esses, em face da presunção de legitimidade que norteia toda a atividade administrativa, devem ser preservados os efeitos já produzidos na vigência do ato posteriormente anulado”.

No que concerne aos limites do controle do Poder Judiciário, este não deverá invadir os aspectos que são reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública, conhecidos como o mérito (oportunidade e conveniência). Neste ponto, a doutrina se divide ao analisar qual é o limite que a apreciação judicial poderá chegar: Alexandrino e Paulo consideram que “o Judiciário não pode invalidar, devido ao acima explicado, a escolha pelo administrador (resultado de sua valoração de oportunidade e conveniência administrativas) dos elementos motivo e objeto desses atos, que formam o chamado mérito administrativo, desde que feita, essa escolha, dentro dos limites da lei”, já Di Pietro considera que “não há invasão de mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário”.

O Poder Judiciário sempre poderá, portanto, anular atos administrativos, vinculados ou discricionários, desde que provocado, que apresentem vícios de ilegalidade ou ilegitimidade. Existem diversos meios de controle dos atos da Administração, sendo alguns acessíveis a todos os administrados, e outros restritos a legitimados específicos. Estes meios serão expostos a seguir.

3.1. Meios de controle judiciário

De acordo com Hely Lopes Meirelles, os meios de controle judiciário “são as vias processuais de procedimento ordinário, sumaríssimo ou especial de que dispõe o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão para obter a anulação do ilegal em ação contra a Administração Pública”.

3.1.1. Habeas corpus

O habeas corpus tem como objetivo proteger o direito de locomoção. Gustavo Mello ensina que este “será concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Este instrumento poderá ser impetrado por qualquer pessoa (não necessita de advogado) quando seu direito de ir, vir e ficar for prejudicado por alguém, tanto uma autoridade pública quanto um particular estranho à Administração. Ele é gratuito, conforme disposto no artigo 5º, inciso LXXVII e se encontra previsto no inciso LXVIII deste mesmo artigo:

“LXVIII – conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”

3.1.2. Habeas data

O habeas data é o instrumento constitucional que será concedido para assegurar à pessoa física ou jurídica o conhecimento de informações contidas em registros concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, ou para retificação de dados pessoais. A Lei nº 9.507/97, acrescentou mais uma hipótese em seu artigo 7º, inciso III, garantindo também “para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável”.

 Deve-se lembrar que esse remédio constitucional tem como objetivo garantir que a pessoa tenha conhecimento de quais informações sobre sua própria pessoa constam de algum banco de dados, bem como para retificá-las, caso tenha interesse. O habeas data não serve para garantir o direito de obter uma informação qualquer, mesmo sendo de seu interesse particular, mas que não se refira à sua vida pessoal.

O habeas data será cabível, conforme o STJ consagrou em sua Súmula nº 2, após a recusa por parte da autoridade administrativa em fornecer a informação indesejada.

3.1.3. Mandado de segurança individual

O mandado de segurança  é o meio constitucional que será concedido sempre para proteger um direito líquido e certo, que não seja amparado por habeas corpus e habeas data, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Segundo Hely Lopes Meirelles, “Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, liquido e certo, do impetrante”.

O prazo para impetrar o mandado de segurança é de 120 dias contados após o conhecimento do ato a ser impugnado. É um prazo decadencial, onde não se admite interrupção nem suspensão. Este meio constitucional não será cabível nas hipóteses de: direitos amparados pelo habeas corpus e habeas data;  para corrigir lesão decorrente de lei em tese (conforme preceitua a Súmula nº 266 do STF); ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; decisão judicial que caiba recurso com efeito suspensivo; e de decisão judicial transitada em julgado.

Esse remédio constitucional admite a suspensão liminar do ato, e a ordem, quando concedida, tem efeito mandamental e imediato, não podendo ser impedida sua execução por nenhum recurso comum, exceto pelo Presidente do Tribunal competente para apreciar a decisão inferior.

3.1.4. Mandado de segurança coletivo

Esse tipo de mandado de segurança surgiu com a Constituição Federal de 88, em seu artigo 5º, inciso LXX, que determina:

“LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”

De acordo com Gustavo Mello, “cabe ressaltar que as entidades relacionadas na alínea b só podem defender os interesses de seus ‘membros ou associados’, enquanto os partidos políticos defendem os interesses da população.”

3.1.5. Ação popular

A ação popular é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade. Ela é utilizável por qualquer de seus membros, exercendo seus direitos cívicos e políticos. Não tem como intenção proteger direito próprio do autor, mas sim interesses de toda a comunidade. Ela poderá ser utilizada de forma preventiva ou de forma repressiva contra a atividade administrativa lesiva do patrimônio público.

Ela poderá ser proposta por qualquer cidadão, ou seja, o brasileiro nato ou naturalizado, que está no gozo de seus direitos políticos, apto a votar e ser votado. Caso derrotado na ação, o autor não será obrigado a pagar custas judiciais ou indenizar a parte contraria, visto que a ação visa proteger um interesse público, e não o seu interesse individual, salvo se o autor houver movido a ação de má-fé.

A ação popular se encontra prevista no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal:

“LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”;

Em caso de desistência da ação por parte do autor, como esta se trata de um interesse público, poderá haver o prosseguimento da ação pelo Ministério Público ou por outro cidadão.

3.1.6. Ação civil pública

Nas palavras de Alexandrino e Paulo “a ação civil pública visa reprimir ou impedir lesão a interesses difusos e coletivos, como os relacionados à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, etc.”. Ela nunca deverá ser proposta para defesa de direitos individuais, e não se destina a reparar prejuízos causados a particulares pela conduta comissiva ou omissiva do réu.

O doutrinador Gustavo Mello considera que essa ação “não é especificamente uma forma de controle da Administração, vez que tem como sujeito passivo qualquer pessoa, pública ou privada, que cause o referido dano; eventualmente, essa pessoa poderá ser da Administração Pública”.

 

Referências
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo – 11ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 24ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011.
KNOPLOCK, Gustavo Mello. Manual de direito administrativo: teoria, doutrina e jurisprudência: questões de concursos comentadas. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 4ª Ed. Niterói: Impetus, 2010.

Informações Sobre o Autor

Diogo Dias Ramis

Acadêmico de Faculdade de Direito da FURG


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