Controle exercido pela administração através do contrato de gestão


Sumário: 1- INTRODUÇÃO. 2- CONTRATO ADMINISTRATIVO EM GERAL. 3- CONTRATO DE GESTÃO. 3.1- Controle exercido pela Administração 4- CONCLUSÃO. 5-REFERÊNCIAS


1- INTRODUÇÃO


A Administração Pública exerce atividades relacionadas ao atendimento das necessidades coletivas, atribuídas preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo, portanto capacidade de grande relevância, tendo em vista o princípio do interesse público sobre o privado realizado através de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.


Os princípios básicos que regem a Administração Pública, com observância obrigatória, são: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Consubstanciado nestes princípios deve estar qualquer contrato administrativo, em que a administração pública ajusta com o particular ou outra entidade administrativa para consecução de objetivos de interesse público, em condições dispostas pela Administração.


Considerado como elemento estratégico para reforma administrativa do Estado, o contrato de gestão tem como finalidade básica proporcionar à Administração fixar metas e prazos de execução a serem cumpridos pela entidade privada ou pelo ente da Administração indireta, a fim de permitir melhor controle de resultados, neste aspecto não é um contrato propriamente dito, mas um acordo operacional.


Segundo definição contida no art. 5º da Lei 9.637/98, contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes, para fomento e execução de atividades relativas às áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.


Diante de tal importância e pelos benefícios que este tipo de contrato oferece às entidades privadas com as quais o contrato é firmado, resta saber como é a Administração realiza seu controle.


2- CONTRATO ADMINSITRATIVO EM GERAL


Sendo contrato um acordo de vontades, firmado livremente pelas partes para criar obrigações e direitos recíprocos, em princípio todo contrato seria negócio jurídico bilateral e comutativo, ou seja, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens.


A teoria geral do contrato é utilizada tanto para contratos privados (civis e comerciais) como para contratos públicos, de que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais, contudo os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o direito privado supletivamente.


Qualquer que seja o contrato, público ou privado, é baseado em dois princípios a lex inter partes (lei entre as partes), em que há proibição de alteração do que as partes convencionaram, e o pacta sunt servanda (observância do pactuado), em que se obrigam as partes a cumprir fielmente o que foi avençado reciprocamente.


Apesar de pontos comuns, existem peculiaridades próprias do contrato administrativo, considerado este o ajuste que a Administração Pública, agindo nesta qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.[1]


No Direito Público a Administração está sujeita a limitações de conteúdo e requisitos formais rígidos, mas dispõe de privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse e público e até mesmo pôr fim ao contrato antes do término de sua execução, enquanto que no Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, excetuando-se restrições legais.


As peculiaridades acima mencionadas constituem, genericamente, as cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em qualquer contrato administrativo, que são as que excedem do Direito Comum para disponibilizar vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Não sendo lícitas nos contratos privados, é válida no contrato administrativo desde que decorrente de lei.


Pode-se citar como cláusulas exorbitantes: alteração e rescisão unilaterais; equilíbrio financeiro, que consiste na relação estabelecida entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste; reajustamento de preços e tarifas para que não se altere a relação encargo-remuneração em prejuízo do contratado; exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), diante da inadimplência do particular; aplicação de penalidades contratuais  diretamente pela Administração.


Além destas cláusulas citadas, há uma que é a do controle do contrato administrativo, inerente à Administração, implícita ou explícita em qualquer contrato público. Prerrogativa dada à Administração para em realizando obras públicas ou prestando serviços à coletividade, possa controlar os seus contratos e adequá-los, supervisionando, fiscalizando, acompanhando ou intervindo na sua execução.


Apesar dos autores tratarem como prerrogativa da Administração, o controle do contrato administrativo é antes um dever, tendo em vista que visa resguardar a adequada execução do contrato, em que o fim visado deveria ser o interesse coletivo, até porque em determinados tipos de contratos administrativos podem ser gerados benefícios para entes privados em detrimento do bem comum, caso não haja a devida fiscalização.


3. – CONTRATO DE GESTÃO


Com a chamada “Reforma Administrativa” foram introduzidas algumas figuras jurídicas tais como: autarquias sob regime especial, agências reguladoras, agências executivas, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e os contrato de gestão.


Os contratos de gestão estão mencionados em algumas leis, mas há apenas uma tentativa de conceituá-lo, para fins específicos da lei das organizações sociais, em seu art. 5º.


O contrato de gestão foi previsto inicialmente, como instrumento formador de parceria entre a Administração e as organizações sociais, para prestação de serviços não exclusivo do Estado, ou também para permitir mais autonomia às fundações e autarquias que realizassem um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, qualificando-as na Lei 9.649/98, art. 51 como agências executivas.[2]


O § 8º do art. 37 da Constituição Federal, acrescido pela EC 19/98, dispôs que: “a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direita e indireta poderá ser ampliada mediante contrato a ser firmado entre seus administradores e o Poder Público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – prazo de duração do contrato; II– os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal”.


Portanto, foi a partir desta inclusão na base constitucional que lhe foi atribuída natureza contratual, possibilitando a celebração de contratos de gestão entre o Poder Público e os órgãos da Administração Direta.


Diante do disposto no parágrafo acima citado se conclui que o contrato de gestão seria a formalização de um contrato como forma de mobilizar os administradores para os objetivos do Governo, que lhes concederia maior autonomia assegurando também maior eficiência do controle de resultados.


Há que se observar que há diametral diferença entre os objetivos do contrato de gestão celebrado com entidades da Administração Indireta e o celebrado com as pessoas privadas qualificadas como organizações sociais, pois no primeiro o fim é ampliação da autonomia da entidade da Administração e no segundo há restrição da autonomia da pessoa privada.[3]


Contudo qualquer ampliação de autonomia, bem como vantagens a serem concedidas às entidades deve estar previstas em lei, talvez, o maior ponto de segurança, desde que devidamente fiscalizado.


3.1-Controle exercido pela Administração


A primeira menção a contratos de gestão ocorreu durante o Governo Collor, através do Decreto 137/91, contudo a primeira lei foi a de n. 8.246/91, do mesmo Governo, que o fez para autorizar o Poder Executivo a instituir o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais e com ele celebrar contrato de gestão, contudo não conceituou tal instituto.[4] O Decreto n. 2.487 e o 2.488, ambos de 1997, dispuseram sobre a matéria referente às autarquias e fundações.


Os arts. 19 e 26 do Decreto 200 dispõe que as empresas do Estado estão sujeitas a supervisão ministerial, consistindo em amplos poderes para a Administração Direta, inclusive o de nomear seus dirigentes máximos ou de indicar os que deverão ser eleitos, graças à maioria acionária do Poder Público.


A lei 9.649/98 autorizou ao Poder Executivo qualificar como agência executiva a autarquia ou fundação que houvesse celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor, para cumprimento de objetivos acertados.


Com isso a fundação pública ou autarquia, agora denominada agência executiva, terão assegurado maior autonomia de gestão, e em contrapartida deverão cumprir objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, sendo o contrato celebrado por um período mínimo de um ano.


Nesta modalidade de contrato com agências executivas, deverão ser definidas as metas, compatibilidade dos planos anuais com orçamento da entidade, os meios necessários à consecução, as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia orçamentária, administrativa e financeira, as penalidades aplicáveis para descumprimento de metas, condições de revisão, renovação, rescisão e vigência do contrato.[5]


Além do contrato de gestão entre a Administração Pública e integrantes do próprio aparelho administrativo, está previsto o contrato com pessoas alheias ao Estado, organizações sociais, inclusas no que atualmente é conhecido como terceiro setor.


O contrato firmado com pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da administração, está previsto na Lei n. 9.637/98 que dispõe sobre os requisitos para que uma entidade privada possa ser qualificada como organização social.


Neste caso, a organização social também fica obrigada à realização de metas na prestação de serviços de interesse social e a Administração, por outro lado, auxilia a entidade de formas variadas, como transferências de recursos orçamentários, a cessão de bens públicos para utilização vinculada aos fins sociais da entidade, além de cessão de servidores públicos.


Pelo exposto, esse contrato descreve as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e seu contratado, devendo sua elaboração se nortear pelos princípios gerais da administração pública, e como o advento da EC 19/98, consagrou-se o princípio da eficiência, informador do modelo gerencial adotado pela Administração.


 


4 – CONCLUSÃO


A Administração Pública possui atividades voltadas às necessidades coletivas, na maioria das vezes realizadas pelos órgãos do Poder Executivo, atribuição de suma importância, tendo em vista o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, exercido por órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.


O controle do contrato administrativo, antes de ser uma prerrogativa, é um dever, em virtude de que sua finalidade está voltada para a adequada execução do contrato, tendo por base o interesse coletivo, até porque em determinados tipos de contratos administrativos podem ser gerados benefícios para entes privados em detrimento do bem comum, caso não haja a devida fiscalização.


Existem peculiaridades próprias do contrato administrativo, em que a Administração Pública é que estabelece as condições a serem pactuadas, portanto, apesar de ser um contrato bilateral, prevalece a vontade da Administração, o que não há problema algum, desde que seu objetivo de fato seja a consecução do interesse coletivo.


 A “Reforma Administrativa” introduziu algumas pessoas jurídicas tais como: autarquias sob regime especial, agências reguladoras, agências executivas, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e os contrato de gestão.


O contrato de gestão, portanto, seria a formalização de um contrato como forma de mobilizar os administradores para os objetivos do Governo, que lhes concederia maior autonomia assegurando também maior eficiência do controle de resultados.


Conclui-se que esse contrato descreve as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e seu contratado, devendo sua elaboração se nortear pelos princípios gerais da administração pública, além do princípio da eficiência, consagrado através da EC 19/98, informador do modelo gerencial adotado pela Administração, devendo sofrer rigorosa fiscalização para que seu objetivo não seja desviado para interesse privado, eliminando assim sua própria razão do existir a realização das necessidades coletivas.


 


Referências


ALEXANDRINO, Marcelo e VICENTE, Paulo. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.


DI PIETRO, Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001.


MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editora Ltda, 2001.


MELLO, Celso Antônio de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editora Ltda, 2004.


Curso Prático de Direito Administrativo. Coordenação de Carlo Pinto Coelho  Motta. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.


 


Notas:





[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editora Ltda, 2001, p. 201-202 




[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editora Ltda, 2001, p. 252




[3] DI PIETRO, Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001,  p. 284.




[4] MELLO, Celso Antônio de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editora Ltda, 2004, p. 209.




[5] ALEXANDRINO, Marcelo e VICENTE, Paulo. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 60.




Informações Sobre o Autor

Ângela Soares de Araújo


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