Da Anulabilidade Dos Atos Administrativos No Âmbito Previdenciário

Janaina Leite Tavares – Procuradora Municipal. Especialista em Processo Civil. Atuação no setor trabalhista e consultivo do órgão jurídico. Mestranda em Direito Tributário.

Resumo: Em face do atributo da presunção de legitimidade de que se revestem todos os atos administrativos, sabe-se que, embora eivados de vícios legais, estes produzem efeitos. Isso significa que, até que sejam anulados (autotutela) ou declarada sua nulidade (judicialmente), os atos administrativos produzem efeitos no âmbito administrativo, muitas vezes, importando em aumento dos proventos de forma indevida, em prejuízo ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. Impende, portanto, apreciar a possibilidade legal de a Administração Pública poder realizar a anulação, convalidação e/ou retificação do ato administrativo eivado de vícios ou defeitos que importem em aumento indevido dos proventos do servidor, fixando quais as consequências e efeitos jurídicos desta decisão administrativa.

Palavras-chave: Direito. Administrativo. Previdenciário. Poder de autotutela. Revisão dos atos administrativos. Decadência.

Resúmen: En vista de la presunción de legitimidad de los actos administrativos, se sabe que, aunque plagados de vicios legales, producen efectos. Esto significa que, hasta que sean anulados (autotutela) o declarados nulos (judicialmente), los actos administrativos producen efectos a nivel administrativo, pudiendo implicar un aumento indebido de la remuneración de los servidores públicos inactivos, en detrimento del equilibrio financiero y actuarial del sistema de seguridad social. Por lo tanto, es importante evaluar la posibilidad legal de que la Administración Pública pueda cancelar, validar y / o rectificar el acto administrativo con vicios o defectos que resulten en un aumento indebido de las ganancias del servidor, estableciendo las consecuencias y efectos legales de esta decisión administrativa.

Palabras clave: Derecho. Administrativo. Seguridad social. Poder de autocuidado. Revisión de los actos administrativos. Decadencia.

Sumário: Introdução. 1. Do Poder de Autotutela. Súmula 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. 1.1. Da necessidade de prévio processo administrativo. 1.2. Do prazo decadencial para revisar os atos administrativos. 1.3. Da distinção entre decadência e prescrição. 1.4. Da convalidação e da estabilização dos efeitos do ato administrativo nulo e anulável. 1.5. Do início da contagem do prazo decadencial para revisão dos atos administrativos. Natureza do ato de aposentação. Divergência Jurisprudencial entre as Cortes Superiores. Tema 445 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. Da Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução

Os atos administrativos são a representação da vontade estatal, praticados durante o exercício da função administrativa. A Professora Di Pietro[1] (2016) defini “ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”

A Administração Pública, adstrita ao princípio constitucional da legalidade, pratica atos administrativos através ou mediante autorização legal, donde advém a importância de se observar os elementos ou requisitos legais do ato administrativo para a sua validade.

Os elementos legais dos atos administrativos são os requisitos previstos em lei que norteiam a edição do ato em si, imprescindíveis para a sua formação, cuja ausência pode prejudicar a validade e os efeitos do próprio ato.

Os Administrativistas discriminam os seguintes elementos essenciais do ato administrativo: competência, forma, finalidade, motivo, objeto. Importante lembrar que quanto a competência, forma e finalidade, os atos administrativos serão sempre vinculados, estando a discricionariedade do gestor adstrita ao mérito administrativo, isto é, valoração dos motivos e a escolha do objeto do ato a ser praticado pela Administração.

Segundo o atendimento aos requisitos legais do ato administrativo, a doutrina os classifica em nulos ou anuláveis. É nulo, aquele que nasce com vício insanável, geralmente o que advém da ausência dos elementos constitutivos, ou defeito substancial neles. E anulável, o ato com defeito sanável, que pode ser convalidado pela própria administração que o praticou, desde que não seja lesivo ao interesse público ou cause prejuízo a terceiros, a doutrina identifica. Segundo a Professora Marinela[2], “normalmente, admite-se ato anulável quando o defeito é de competência e de forma”, vez que estes podem ser sanados pela ratificação da autoridade competente ou suprimento da forma legal.

Quanto à validade, a doutrina diverge na classificação. Para aqueles que adotam a teoria monista, não seria possível transpor para o direito administrativo a dicotomia das nulidades do direito civil[3], somente havendo atos nulos ou validos. Para os adeptos da teoria dualista[4], a classificação dos atos administrativos em nulo e anuláveis é importante para que se entenda quais atos são passíveis de convalidação ou sanatória (conversão), nos termos do art. 55 da Lei 9.874/99, e quais devem ser apenas invalidados, por não admitirem qualquer estabilização jurídica dos seus efeitos.

Destaque-se ainda que, o fato de serem nulos ou anuláveis, não impede que atos administrativos viciados produzam efeitos. Isso se dá em razão do atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos, permitindo que estes produzam efeitos jurídicos, mesmo que eivados de vícios ou defeitos, até que sejam anulados ou extirpados do ordenamento jurídico.

Pois bem, a anulação do ato administrativo, tem como fundamento a ilegalidade, operando seus efeitos desde a edição do ato ilegal (em regra, ex tunc). No entanto, Celso Antônio Bandeira de Mello[5], brilhantemente, faz uma distinção entre ato administrativo de efeitos restritivos e aqueles de efeitos ampliativos, para fins de determinar seus efeitos.

Se o ato ilegal for restritivo na esfera do servidor, sua anulação importará em efeitos ex tunc, desde outrora, devendo retroagir; sendo ato ilegal ampliativo dos direitos do servidor, importando na percepção de vantagem econômica ilegal, a anulação produzirá efeitos ex nunc, não retroagindo. O Ilustre Professor explica: “se o ato fulminado era restritivo de direitos, a eliminação é retroativa; se o ato fulminado era ampliativo de direitos, a eliminação produz efeitos ex nunc, isto é, desde agora, salvo se demonstrável a má-fé do beneficiário do ato ilegal, com ou sem conluio com o agente publico que o praticou”.

Sabemos que ao conceder verbas remuneratórias (gratificações e adicionais), reajustes ou revisões, no momento do processamento da folha, podem ocorrer falhas administrativas, importando em consequente aumento dos proventos acaso não corrigidas. É nesse ponto, portanto, que nos interessa a teoria da anulabilidade ou revisão dos atos administrativos, objeto deste parecer, fixando quais são as consequências e efeitos jurídicos decorrentes da anulação ou revogação dos atos administrativos eivados de vícios absolutos e/ou relativos.

Como mencionado anteriormente, importa consignar que, em atenção ao princípio fundamental da segurança jurídica, a possibilidade de revisão dos atos pela Administração Pública não é eterna e, para exercê-lo, deve o Poder Público considerar a inocorrência de decadência, bem como, o alcance dos efeitos da revisão, com a preservação dos interesses do servidor de boa-fé.

1. DO PODER DE AUTOTUTELA. SÚMULA 346 E 473 DO STF. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRAZO DECADENCIAL: LEI FEDERAL 9.874/99 E LEI MUNICIPAL 1.265/2016. SÚMULA 633 DO STJ. INICIO DO PRAZO DECADENCIAL. TEMA 445 DO STF.

Nos termos da Lei Federal 9.874/99, temos que: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Por meio da Súmula 473, o STF entende que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se original direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Assim, é poder-dever da Administração rever o ato administrativo ilegal, de modo a adequá-lo aos preceitos legais.

1.1 Da necessidade de prévio processo administrativo

Primeiramente, é preciso entender que o exercício do poder de autotutela, para revogar atos administrativos, segundo o juízo de conveniência e oportunidade do poder público, ou mesmo de anular, quando eivados de algum vício de ilegalidade, deve ser precedido de regular processo administrativo quando importar na supressão de benefícios como vantagens pecuniárias, reajustes salariais e parcelas remuneratórias, face as determinações fundamentais do artigo 5º, LV da CF (exigência de contraditório, ampla defesa e procedimento administrativo prévios ao exercício da autotutela).

É fato incontroverso que, sem a observância das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, não se admite o ato de invalidação, o que, à obviedade, inviabiliza a própria extinção por vício de conteúdo e, consequentemente, impede qualquer desconto posterior. Neste sentido, destacam-se os acórdãos do C. STF[6] e do C. STJ[7]:

“Consoante a jurisprudência desta Corte, os atos da Administração Pública que tiverem o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverão ser precedidos de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa”. Agravo Regimental no RE nº 590.964-AL, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma do STF, DJe de 12.11.2012

“O Superior Tribunal de Justiça entende que a atuação da Administração Pública deve pautar-se, estritamente, nos comandos da lei. Aliás, justamente com supedâneo no princípio da legalidade, à Administração Pública é conferido o poder de autotutela, incumbindo-lhe, assim, o dever de rever os seus atos, quando eivados de nulidades, anulando-os, tendo de, em qualquer caso, entretanto, observar o correspondente processo administrativo e as garantias individuais, o que ocorreu na hipótese em exame”. Agravo Interno no Recurso em MS nº 48.822-SE, rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma do STJ, DJe de 17.08.2017

Pois bem, observada a regra do prévio e regular processo administrativo para revisão dos atos administrativos, importa lembrar que este não é um direito perpétuo da Administração Pública, havendo um prazo decadencial para invalidar o ato ilegal.

1.2 Do prazo decadencial para revisar os atos administrativos

Em atenção ao princípio constitucional da segurança jurídica (art. 5°, XXXVI, da CF), fundamental ao Estado Democrático de Direito, bem assim, considerando a posição de hipossuficiência do indivíduo perante a Administração, o ente público tem um prazo decadencial para exercer o seu poder de autotutela e anular os atos administrativos eivados de ilegalidade, especialmente, quando destes decorram efeitos favoráveis ao cidadão.

A decadência é o instituto por meio do qual o ordenamento jurídico protege a estabilidade das relações entre o administrado e o poder público. Após o decurso do prazo legalmente previsto, o indivíduo passa ter consolidada a situação fática gerada pelos efeitos concretos do ato emanado pelo Estado.

No âmbito federal, a Lei Federal 9.784/99, que regulamenta as regras de desenvolvimento e dos limites do processo administrativo federal, dispondo, em seu artigo 54, sobre a decadência do direito de a Administração Pública anular seus próprios atos:

Artigo 54. O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

• 1° No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
• 2° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Assim, o direito de revisar o ato administrativo decai no prazo de cinco anos, contados da data em que esse ato foi praticado. Durante esse lustro, o administrado permanece submetido a eventual revisão ou anulação do ato administrativo que o beneficia; a sua relação com a administração ainda não está totalmente estabilizada nem imune a alterações.

Importante ressaltar que, no julgamento do REsp 1.251.769-SC (2a T, 06.09.2011 – DJe 14.09.2011), segundo voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques, o C. STJ firmou o entendimento de que a norma do art. 54 da Lei 9.784/99 é aplicável aos Estados e Municípios. Neste sentido, deve-se colher o verbete da Súmula 633 do STJ, que prescreve”

“A Lei n. 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria.”

Face o entendimento sumulado acima, vemos que as Administrações Públicas estaduais e municipais se submetem ao lustro decadencial para rever seus atos eivados de ilegalidade desde a edição da Lei Federal 9.784/99.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 626.489, sob a sistemática da repercussão geral, consolidou entendimento no sentido de que, além de não ser inconstitucional a instituição de prazo para a revisão de benefício previdenciário, a decadência tem aplicação mesmo nos benefícios concedidos antes da sua instituição, observada, como marco inicial de incidência nessas hipóteses, a entrada em vigor da norma, sem que se cogite de ofensa a direito adquirido.

O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, neste RE nº 626.489/SE, e seguido pelo STJ, é no sentido de que o prazo decadencial para a revisão de benefício previdenciário, alcança também os benefícios concedidos anteriormente. Eis a ementa do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.

1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário.
2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.
3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição.
4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência.
5. Recurso extraordinário conhecido e provido.

(RE 626.489, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 23/9/2014).

1.3 Da distinção entre decadência e prescrição

Importante esclarecer, agora, a distinção entre decadência de prescrição. Isto porque, enquanto para a Administração, o direito de anular os atos de concessão de benefícios importa em um prazo decadencial que consolida direitos no patrimônio ou situação jurídica do servidor, para o servidor escoa um prazo prescricional para impugnar os efeitos do ato que concede a prestação do beneficio previdenciário.

Isso ocorre em razão do ato administrativo que importa na concessão de benefício previdenciário (aposentadoria ou pensão) ser constitutivo do direito do servidor. Diferentemente do que ocorre quando o servidor intenta discutir os efeitos do ato concessivo, impugnando o cálculo, a apuração dos seus proventos, requerendo diferenças. Nesse caso, o seu direito ao benefício já está constituído, o servidor intenta apenas discutir os limites em que esse direito deve se constituiu.

Explicando melhor: para distinguir decadência e prescrição, verificamos que a doutrina[8] utiliza a classificação dos planos de existência, validade e eficácia da relação jurídica. No plano da existência, perquire-se tão somente a ocorrência ou não de um fato juridicamente relevante (como a declaração de existência de união estável), não se discute a validade nem eficácia da relação jurídica, razão porque a ação meramente declaratória não se submete à prescrição nem à decadência, podendo ser exercida a qualquer tempo.

No plano da validade, quando se supõe a inexistência ou existência de fato juridicamente relevante, o que se pretende é constituir relação jurídica, ou desconstituí-la por invalidade, pelo titular de direito potestativo. A pretensão ou ação preponderantemente constitutiva (positiva ou negativa) se submete à decadência, quando expressamente prevista por lei ou contrato, e não à prescrição.

Finalmente, no plano da eficácia não se discute a existência ou não de fato, nem a validade de negócio ou regra, mas a produção de seus efeitos jurídicos. Nesse plano estão envolvidas pretensões condenatórias e declaratórias em que se busca a concretização dos efeitos ou consequências jurídicas. Como dito acima, a pretensão meramente declaratória, por sua natureza, não se submete a decadência ou prescrição. Entretanto, a pretensão ou ação condenatória envolve direito de crédito ou a uma prestação e, assim, submete-se à prescrição.

Após concedido, o beneficio previdenciário é entendido como uma relação de trato sucessivo, pago em parcelas mensais, cujo prazo prescricional se conta a partir da data de vencimento de cada parcela, aplicando-se a Súmula 85 do STJ. Já o ato administrativo que constitui o direito ao benefício, diz respeito ao próprio fundo de direito, motivo porque se submete a um prazo decadencial, aplicando-se o prazo decadencial nos termos da Súmula 633 do STJ.

O caráter peculiar do instituto da decadência legal, conferida pelo Código Civil de 2002, revela, pois, sua natureza de matéria de ordem pública e de interesse social. Logo, em regra, sendo decadencial o prazo para exercício do poder de autotutela, submete-se a norma do art. 207 do CC[9], que determina a sua fluência sem interrupções ou suspensões. A exceção prevista na jurisprudência pátria se refere aos casos em que a Administração pratica ato de efeitos concretos que importem em revisão do ato administrativo.

Na Revista Jurisprudência em Tese do STJ, a respeito do tema prazo decadencial para anulação dos atos administrativos, foram publicadas as seguintes teses:

2) Diante da ausência de previsão legal, o prazo decadencial de cinco anos do art. 54, caput, da Lei n. 9.784/1999 é insuscetível de suspensão ou de interrupção, devendo ser observada a regra do art. 207 do Código Civil.

Acórdãos:

AgInt no AgRg no REsp 1580246/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017. AgRg nos EDcl no REsp 1409018/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015. REsp 1103105/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 16/05/2012. REsp 1148460/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 28/10/2010

9) É possível interromper o prazo decadencial com base no art. 54, § 2º, da Lei n. 9.784/1999 desde que haja ato concreto, produzido por autoridade competente, em prol da revisão do ato administrativo identificado como ilegal, cujo prazo será fixado a partir da cientificação do interessado.

Acórdãos

AgInt nos EDcl no REsp 1455630/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 31/10/2017. MS 14259/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 02/03/2016. AgRg nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1413003/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014. EDcl nos EDcl no AREsp 382995/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014. EDcl no MS 12286/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 30/04/2014. MS 19052/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 25/04/2014

No julgamento do Mandado de Segurança 28.953, perante o Supremo Tribunal Federal, a Relatora, ministra Cármen Lúcia, entendeu que:

“despacho de encaminhamento interno de denúncia, por deixar de conter verdadeira contestação, oposição ou questionamento sobre a validade do ato, não é capaz de ensejar interrupção do prazo decadencial” (STF, MS 28.953, relatora Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJe 28/03/2012).

Na mesma ocasião, o Ministro Luiz Fux assim esclareceu:

“No próprio Superior Tribunal de Justiça, onde ocupei durante dez anos a Turma de Direito Público, a minha leitura era exatamente essa, igual à da ministra Carmen Lúcia; quer dizer, a administração tem cinco anos para concluir e anular o ato administrativo, e não para iniciar o procedimento administrativo. Em cinco anos tem que estar anulado o ato administrativo, sob pena de incorrer em decadência (grifo aditado).

Eu registro também que é da doutrina do Supremo Tribunal Federal o postulado da segurança jurídica e da proteção da confiança, que são expressões do Estado Democrático de Direito, revelando-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando sobre as relações jurídicas, inclusive, as de Direito Público. De sorte que é absolutamente insustentável o fato de que o Poder Público não se submente também a essa consolidação das situações eventualmente antijurídicas pelo decurso do tempo.” (STF, MS 28.953, relatora Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJe 28/03/2012)

Diante disso, a Autarquia Previdenciária possui um prazo de cinco anos não apenas para iniciar o processo de anulação ou revisão, mas para anular ato administrativo ilegal de que decorram efeitos favoráveis para seus beneficiários. Essa anulação, quando realizada dentro do prazo decadencial, pode gerar tanto a cessação do benefício quanto à sua diminuição, vez que a situação jurídica do servidor não está estabilizada.

Conclui-se que, quando a Administração incide em erro de interpretação da legislação ou erro de processamento, que importe na concessão de beneficio previdenciário de forma indevida a servidor, deve considerar que o prazo decadencial de 5 anos para que possa iniciar e finalizar o processo administrativo de revisão do ato ilegal, conforme determina o art. 5° da Lei Municipal 1.265/2016, sob pena de estabilização da situação jurídica do servidor.

1.4 Da convalidação e da estabilização dos efeitos do ato administrativo nulo e anulável

Conforme o ensinamento do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[10], os atos inválidos produzem efeitos jurídicos, quer sejam inexistentes, nulos ou anuláveis. Dizer que os atos inexistentes, nulos e anuláveis não têm efeitos jurídicos não encontra supedâneo na realidade empírica. Tanto isso é verdade que os atos nulos e os anuláveis, mesmo depois de invalidados, podem produzir efeitos jurídicos, como acontece com o chamado funcionário de fato.

Segundo a teoria geral dos atos jurídicos, aceita pela maior parte da doutrina, os atos nulos não se convalidam, em razão de seu vicio não admitir conserto. Enquanto que os atos anuláveis são aqueles eivados de vício sanáveis, podem se convalidar.

Segundo a Prof. Fernanda Marinela[11], “convalidação é o ato administrativo por meio do qual o Administrador corrige os defeitos de um ato anterior que contém um defeito sanável. Trata-se de um suprimento da invalidade de um ato”. Sua previsão está contida no art. 55 da Lei 9.784/99, subsidiariamente aplicável ao município de Jaboatão, por força da Sumula 633 do STJ, temos que: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”.

Apesar das consequências jurídicas diferentes, os atos nulos e anuláveis têm efeitos iguais quando do reconhecimento de sua invalidade por meio de controle administrativo ou judicial. Conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[12], uma vez reconhecida a invalidação, seus efeitos retroagem à data do ato (ex tunc) se de caráter restritivos, e a partir de sua invalidação (ex nunc) se de caráter ampliativo, devendo ser preservados os efeitos patrimoniais dos terceiros de boa-fé.

No tocante ao servidor de boa-fé, há reiterada jurisprudência no C. STJ, formulada com base no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.244.182/PB[13], cujo entendimento pacífico a é de que a revisão de erro administrativo operacional ou erro administrativo por má interpretação da lei pela Administração somente importará em devolução de verbas indevidamente recebidas, quando reste comprova a má-fé do servidor em sua percepção. Sendo que o erro decorrente da má interpretação da legislação tem presunção relativa da boa-fé do servidor; e o erro operacional necessita da comprovação da boa-fé do servidor. Exemplificativamente, cita-se a seguinte jurisprudência do STJ:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme a jurisprudência do STJ, é incabível a devolução de valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração. 2. Não se aplica ao caso dos autos o entendimento fixado no Recurso Especial 1.401.560/MT, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pois não se discute na espécie a restituição de valores recebidos em virtude de antecipação de tutela posteriormente revogada. 3. Agravo Regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp 470.484/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/05/2014).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ POR SERVIDOR PÚBLICO. ERRO ESCUSÁVEL DA ADMINISTRAÇÃO. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acórdão recorrido foi proferido em sintonia com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual não é devida a restituição de valores recebidos de boa-fé por servidor público em decorrência de erro da Administração. 2. O entendimento adotado por esta Corte no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.244.182/PB, segundo o qual os valores recebidos em decorrência de interpretação equivocada da lei não podem ser devolvidos, não impede que a mesma orientação seja aplicada nas hipóteses em que o pagamento indevido tenha origem em erro escusável praticado pela Administração e desde que evidenciada a boa-fé do servidor beneficiado, premissas essas que, no caso concreto, foram estabelecidas pelas instâncias ordinárias. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 422.607/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/03/2014).

A jurisprudência acima trata de casos em que não ocorreu a decadência do direito da Administração anular os atos administrativos eivados de ilegalidades, ou seja, não houve o escoamento do prazo legal para a Administração invalidar o ato.

Nos casos em que a Administração Pública, no exercício do seu Poder de Tutela, anula o ato administrativo ilegal dentro do prazo decadencial de 5 anos (art. 5° da Lei Municipal 1.265/2016), o servidor não terá que devolver a verba indevidamente recebida, comprovada sua boa-fé (erro operacional) ou presumida sua boa-fé (erro na interpretação da lei), e poderá ter decesso remuneratório, sem que isso importe em violação ao princípio constitucional da irredutibilidade salarial.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA.VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA – VPNI. CÔMPUTO DO VENCIMENTO, REPRESENTAÇÃO E GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE PELO DESEMPENHO DE FUNÇÃO. ERRO. CORREÇÃO DO PAGAMENTO. VIABILIDADE.DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. É dever da Administração Pública zelar pela estrita conformidade de seus atos com a lei, de tal sorte que, detectado o pagamento indevido a título de proventos, impõe-se sua interrupção, não cabendo a alegação de inobservância do contraditório e da ampla defesa (Súmula n.º 473 do Supremo Tribunal Federal). Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Verificando-se incorreção no pagamento da Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada a partir de setembro de 2000, a retificação levada a efeito em abril de 2002 não encontra óbice na decadência, a qual somente se aperfeiçoa com o decurso do prazo de cinco anos, na forma do artigo 54 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3. O pagamento dos décimos incorporados, transformados em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada, deve guardar observância ao disposto no artigo 3.º, § 1.º, da Lei n.º 8.911, de 11 de julho de 1994, à luz do qual a incorporação não correspondia à integralidade da remuneração do cargo ou função comissionada, mas, tão-somente, às parcelas de representação e gratificação de atividade pelo desempenho de função. 4. Apelo improvido.

(TRF-4 – AC: 4608 RS 2003.71.02.004608-4, Relator: MARIA HELENA RAU DE SOUZA, Data de Julgamento: 25/04/2005, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08/06/2005 PÁGINA: 1384)

MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LESÃO DE TRATO SUCESSIVO. ADMINISTRATIVO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. BOA-FÉ. 1. Em se cuidando de reposição ao Erário, mediante descontos mensais, a lesão se renova mês a mês, nada importando, para fins de decadência, o tempo do ato administrativo que ordenou a restituição dos valores pagos indevidamente ao servidor público. 2. “Consoante recente posicionamento desta Corte Superior de Justiça, é incabível o desconto das diferenças recebidas indevidamente pelo servidor, em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública, quando constatada a boa-fé do beneficiado.” (REsp nº 645.165/CE, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 28/3/2005). 3. Ordem concedida

(STJ – MS: 10740 DF 2005/0097821-8, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 09/08/2006, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 12.03.2007 p. 197)

Ultrapassado o prazo legal de 5 anos, contados da emanação do ato administrativo inválido, a situação jurídica do servidor irá se estabilizar, perdendo a Administração Pública o poder de alterar a situação remuneratória do servidor de boa-fé.

Importante mencionar ainda que o prazo decadencial não diz respeito a revisão de atos, e sim à anulação dos atos administrativos. Isso significa que uma situação nula, embora não possa se convalidar ou converter (sanatória), pode se estabilizar no patrimônio do servidor de boa-fé, pelo longo decurso de tempo, com escoamento do prazo para a Administração anular o ato em face deste servidor específico, em face da proteção da confiança e, principalmente, a segurança jurídica das relações a jurisprudência dos tribunais superiores é farta neste sentido.

Isto significa que a Administração irá realizar a revisão do ato, mas em relação aos servidores que foram beneficiados pelo erro administrativo (ato administrativo de efeito ampliativo), será mantida sua situação remuneratória, face a decadência do direito da Administração de anular o ato ilegal.

Na Revista Jurisprudência em Tese, publicada pelo C. STJ, a respeito do tema anulação, convalidação e estabilização (decadência) dos atos administrativos, é possível enumerar as seguintes teses pacíficas:

• O prazo decadencial para que a administração promova a autotutela, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, aplica-se tanto aos atos nulos, quanto aos anuláveis.

Acórdãos:

AgInt no REsp 1749059/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 28/05/2019. AgRg no AgRg no AREsp 676880/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 19/12/2018. AgInt nos EDcl no REsp 1624449/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 27/03/2018. AgInt no REsp 1248807/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 07/10/2016. AgRg no REsp 1366119/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 12/08/2014

Informativo de Jurisprudência 648 do STJ

• As situações flagrantemente inconstitucionais não se submetem ao prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, não havendo que se falar em convalidação pelo mero decurso do tempo.

Acórdãos:

REsp 1799759/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 29/05/2019. MS 20033/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/03/2019, DJe 01/04/2019. RMS 51398/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019. REsp 1647347/RO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018. AgInt no REsp 1538992/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018. RMS 56774/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 29/05/2018

TEMA 839, de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, julgado em 16.10.2019

Questão submetida a julgamento: Recursos extraordinários em que se discute, à luz dos arts. 2º, 5º, II, XXXVI e LXIX, e 37, caput, da Constituição Federal e do art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a possibilidade de um ato administrativo, caso evidenciada a violação direta do texto constitucional, ser anulado pela Administração Pública quando decorrido o prazo decadencial previsto na Lei nº 9.784/1999. Discute-se, ainda, se uma portaria que disciplina tempo máximo de serviço de militar atende aos requisitos do art. 8º do ADCT.

Tese firmada: No exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria nº 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.

• Não ocorre a decadência administrativa prevista no art. 54 da Lei n. 9.784/1999 em situações de evidente inconstitucionalidade, como é o caso de admissão de servidores sem concurso público.

Acórdãos:

RMS 56774/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 29/05/2018. AgInt no AREsp 1108774/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 05/04/2018. AgInt no REsp 1444111/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 12/03/2018. RMS 53274/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017. AgInt no AgRg no RMS 28902/PB, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016. RMS 48848/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 18/08/2016.

• Em se tratando de atos de que decorram efeitos patrimoniais contínuos, como aqueles decorrentes de pagamentos de vencimentos e de pensões, ocorridos após a entrada em vigor da Lei n. 9.784/1999, nos quais haja pagamento de vantagem considerada irregular pela administração, o prazo decadencial de cinco anos é contado a partir da percepção do primeiro pagamento indevido, consoante o § 1º do art. 54 da Lei n. 9.784/1999.

Acórdãos

REsp 1758047/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 21/11/2018. AgRg no AREsp 150977/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 18/06/2015. AgRg no REsp 1452180/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 12/08/2014

Decisões Monocráticas

REsp 1533515/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, , julgado em 07/06/2019, publicado em 27/06/2019. REsp 1575541/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2019, publicado em 12/04/2019. REsp 1636406/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, , julgado em 11/02/2019, publicado em 26/02/2019

Na jurisprudência pátria, há diversas teses em que, ora se privilegia o princípio da segurança jurídica, ora a retificação do vício de legalidade[14]. O decorrer do tempo, a proteção da confiança e, principalmente, a segurança jurídica, podem ser fortes argumentos para estabilizar os atos administrativos ilegais.

No entanto, é pacífico o entendimento de que a ofensa direta a texto constitucional não se convalida, nem se estabiliza, conforme se pode constatar do Tema 839 do STF, acima transcrito na tese 2), e em casos de direito previdenciário, asseverado pela Corte Maior no julgamento abaixo:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Decadência. Anulação de ato inconstitucional. Súmula nº 473/STF. Servidor público. Cargos públicos. Acumulação. Licitude. Discussão. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte consolidou entendimento no sentido da possibilidade de a Administração Pública corrigir seus atos quando eivados de inconstitucionalidade, sem que isso importe em ofensa aos princípios da segurança jurídica e do direito adquirido. Precedentes. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame do conjunto fático-probatório da causa, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09). (ARE 985.614 Agr/PE – Ministro DIAS TOFFOLI – Julgamento: 26/05/2017 – SEGUNDA TURMA)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REVISÃO DE PENSÃO. REVISÃO PELO TCU. ATO COMPLEXO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. I – E pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que a decadência do art. 54 da Lei 9.784/1999 não se consuma no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o julgamento de sua legalidade pela Corte de Contas, vez que o ato de concessão da aposentadoria é juridicamente complexo, que se aperfeiçoa apenas com o registro na Corte de Contas. Confira-se: AgInt nos EDcl no REsp 1624449/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 27/03/2018 e AgInt no REsp 1648871/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017) II – Na hipótese, o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco por meio da Decisão Monocrática TC nº 8052/2015 proferida nos autos do TC nº 1503920-1 tornou nula a Portaria nº 252/2015 de concessão de aposentadoria do recorrente pela FCCR, assim, não se há falar em extinção do direito da Administração de rever o ato de aposentadoria em questão. III – Ademais, é firme o entendimento nesta Corte Superior no sentido de que não ocorre a decadência do direito da Administração Pública em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, uma vez que os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Neste sentido: AgInt no REsp 1667120/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017. IV – No tocante à alegada violação da coisa julgada, observa-se que na primeira ação mandamental ajuizada pelo recorrente – Processo nº 0032078-46.1993.8.17.0001 – a segurança foi concedida exclusivamente para anular parcialmente o Processo Administrativo Disciplinar instaurado pela FUNDARPE, a partir da documentação, para que se pudesse conferir ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa, mais especificamente, para se manifestar acerca de documentação protocolada de forma superveniente durante o PAD, não tratando da legalidade ou não da acumulação pretendida. V – Quanto à legalidade da acumulação de cargos, igualmente não merece acolhimento o pleito recursal, uma vez que, conforme pontuado pela Corte a quo, as atividades realizadas pelo Impetrante não permitem a equiparação do cargo técnico da FCCR com o de professor, dada a ausência de previsão legal para tanto. O fato de, eventualmente, o impetrante ministrar cursos de combate e prevenção de incêndio não tem o condão de equiparar as atividades, de modo a obstar o direito pleiteado. VI – Agravo interno improvido.

(STJ – AgInt no RMS: 55692 PE 2017/0285358-2, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 06/09/2018, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2018)

1.5 Do início da contagem do prazo decadencial para revisão dos atos administrativos. Natureza do ato de aposentação. Divergência Jurisprudencial entre as Cortes Superiores. Tema 445 de repercussão geral no STF

A doutrina e a jurisprudência durante algum tempo divergiram quanto a natureza do ato de aposentação. Para o Supremo Tribunal Federal[15], o ato de aposentação é ato administrativo complexo, apenas se aperfeiçoando com a apreciação do Tribunal de Contas respectivo, ou seja, exige-se a conjugação de duas vontades para que se aperfeiçoe, tornando-o completo e acabado. Isto implica dizer que o prazo decadencial para revisão administrativa da concessão da aposentadoria apenas iniciaria a partir do ato decisório da Corte de Contas respectiva.

Com este entendimento foi formulada a Sumula Vinculante 3 do Supremo Tribunal Federal, com o seguinte verbete: “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

Por óbvio, isso não significava estar dispensado o respeito ao contraditório e à ampla defesa nos processos administrativos de fiscalização e de contas, mas, tão-somente, que nos atos de registro de admissões ou de aposentadorias, reformas e pensões, a Súmula Vinculante 3 dispensava o Tribunal de Contas da União da observância desses princípios nesses processos.

Em 2015, por ocasião do julgamento da Reclamação (RCL) 15405, o Ministro Relator Dias Toffoli, esclarecendo o teor da Súmula Vinculante 3 do STF, expôs que o Plenário da Corte Constitucional fixou que o “direito de defesa só seria dado no TCU se passados mais de cinco anos em relação à concessão na origem”, a fim de que não se eternizasse a insegurança jurídica quanto a situação dos proventos do servidor.

Durante algum tempo, o STJ adotou a mesma tese da Corte Constitucional, inclusive, tendo publicado o Informativo Jurisprudencial 508[16], com os seguintes termos:

Informativo nº 0508

Período: 5 a 14 de novembro de 2012.

CORTE ESPECIAL

DIREITO ADMINISTRATIVO. PRAZO DECADENCIAL PARA A ANULAÇÃO DE ATO DE APOSENTADORIA. TERMO A QUO.

O termo inicial do prazo decadencial de cinco anos para que a Administração Pública anule ato administrativo referente à concessão de aposentadoria, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, é a data da homologação da concessão pelo Tribunal de Contas. A concessão de aposentadoria tem natureza jurídica de ato administrativo complexo que somente se perfaz com a manifestação do Tribunal de Contas acerca da legalidade do ato. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.284.915-SC, DJe 10/4/2012; REsp 1.264.053-RS, DJe 16/3/2012; AgRg no REsp 1.259.775-SC, DJe 16/2/2012, e AgRg no REsp 1.257.666-PR, DJe 5/9/2011. EREsp 1.240.168-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgados em 7/11/2012.

Ocorre que esse entendimento vinha sendo modificado, considerando que, na prática, o ato concessório de aposentadoria pelo respectivo ente produz efeitos a partir da publicação no diário oficial, importando no recebimento de proventos e não mais de salários, em vacância do cargo ou função e mudança na condição jurídica do servidor perante a Administração.

Apoiado na classificação doutrinaria de Celso Antônio Bandeira de Mello[17] quanto aos atos administrativos vinculados e discricionários, atos simples, complexos e compostos, o STJ vinha fixando a tese de que o ato de aposentadoria é um ato vinculado e simples, como exposto na decisão do Ministro Humberto Martins (EDcl no REsp 1187203).

O STJ vinha proferindo decisões no sentido de que o ato de registro pela Corte de Contas não seria condição de eficácia e validade do ato de aposentadoria, mas apenas simples controle de legalidade em momento posterior.

Na Revista Jurisprudência em Tese, no tocante ao tema do inicio do prazo decadencial, considerando a natureza do ato concessório de aposentadoria, o C. STJ publicou as seguintes teses:

1) Por se tratar de hipótese de ato administrativo complexo, a decadência prevista no art. 54 da Lei n. 9.784/1999 não se consuma no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou de pensão e o julgamento de sua legalidade pelo Tribunal de Contas, vez que tais atos se aperfeiçoam apenas com o registro na Corte de Contas.

Acórdãos

REsp 1773739/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 28/05/2019. EDcl no AgInt no REsp 1562307/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 11/12/2018. MS 22289/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2018, DJe 25/10/2018. AgInt no REsp 1476973/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018. AgInt nos EDcl no REsp 1624449/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 27/03/2018. AgInt no RMS 49197/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 02/02/2018

• Informativo de Jurisprudência n. 0508, publicado em 14 de novembro de 2012.

2) Em se tratando de atos de que decorram efeitos patrimoniais contínuos, como aqueles decorrentes de pagamentos de vencimentos e de pensões, ocorridos após a entrada em vigor da Lei n. 9.784/1999, nos quais haja pagamento de vantagem considerada irregular pela administração, o prazo decadencial de cinco anos é contado a partir da percepção do primeiro pagamento indevido, consoante o § 1º do art. 54 da Lei n. 9.784/1999.

Acórdãos

REsp 1758047/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 21/11/2018. AgRg no AREsp 150977/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 18/06/2015. AgRg no REsp 1452180/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 12/08/2014

Decisões Monocráticas

REsp 1533515/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, , julgado em 07/06/2019, publicado em 27/06/2019. REsp 1575541/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2019, publicado em 12/04/2019. REsp 1636406/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 11/02/2019, publicado em 26/02/2019.

A questão foi submetida a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 636553, atribuída repercussão geral com o tema 445, tendo sido sobrestadas as causas idênticas nas demais instancias. No julgamento do TEMA 445, paradigma de repercussão geral, o C. Supremo Tribunal Federal expôs seu entendimento ementado nos seguintes termos:

TEMA 445, paradigma de repercussão geral.

1.RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. 2. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. NECESSÁRIA A CONJUGAÇÃO DAS VONTADES DO ÓRGÃO DE ORIGEM E DO TRIBUNAL DE CONTAS. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999 ANTES DA PERFECTIBILIZAÇÃO DO ATO DE APOSENTADORIA, REFORMA OU PENSÃO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA QUANTO A ESTE PONTO. 3. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA CONFIANÇA LEGITIMA. NECESSIDADE DA ESTABILIZAÇÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 5 ANOS PARA QUE O TCU PROCEDA AO REGISTRO DOS ATOS DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA OU PENSÃO, APÓS O QUAL SE CONSIDERARÃO DEFINITIVAMENTE REGISTRADOS. 4. TERMO INICIAL DO PRAZO. CHEGADA DO PROCESSO AO TRIBUNAL DE CONTAS. 5. DISCUSSÃO ACERCA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA PREJUDICADA. 6. TESE: “Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas“. 7. Caso concreto. Ato inicial da concessão de aposentadoria ocorrido em 1995. Chegada do processo ao TCU em 1996. Negativa do registro pela Corte de Contas em 2003. Transcurso de mais de 5 anos. 8. Negado provimento ao recurso.

(STF. Tribunal Pleno, Ministro Relator Gilmar Mendes, data de publicação no DJe 26/05/2020)

Na fundamentação do seu voto, o Ministro Relator Gilmar Mendes foi esclarecedor:

“Frise-se que não se trata de estabelecer um tipo de prazo decadencial intercorrente para o aperfeiçoamento do ato administrativo complexo concessivo da aposentadoria ou pensão. Ultrapassado o que seria o prazo razoável, definido pela legislação como sendo de cinco anos, o Tribunal de Contas não fica impedido de exercer seu poder-dever de, no exercício da competência de controle externo conferida pela Constituição (art. 71, III, CF/88), julgar, para fins de registro, a legalidade das concessões de aposentadorias ou pensões. O transcurso do interregno temporal de cinco anos apenas faz surgir, para o servidor público aposentado, o direito subjetivo de ser notificado de todos os atos administrativos de conteúdo decisório e, dessa forma, de manifestar-se no processo e ter seus argumentos devidamente apreciados pelo Tribunal de Contas.” (excerto da fundamentação do voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, no julgamento do RE 636.553/RS, data de publicação no DJe 26/05/2020)

Restou, portanto, recentemente pacificado no C. STF, no julgamento do RE 636.553/RS, publicado em DJe 26/05/2020, atribuída repercussão geral no Tema 445, o entendimento de que o ato concessório de aposentadoria é ato administrativo complexo, apenas se aperfeiçoando com o registro no respectivo Tribunal de Contas. Isto significa que o prazo decadencial para revisão administrativa do ato de concessão da aposentadoria, perante o ente publico competente, apenas se inicia a partir do ato decisório da Corte de Contas respectiva.

Da Conclusão

Ante todo exposto, considerando os estudos do ordenamento jurídico pátrio, a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores e a doutrina acerca da matéria, pode-se sintetizar as seguintes conclusões jurídico normativas acerca da matéria:

• A anulação/invalidação do ato administrativo é feita com fundamento no plano da validade, submetendo-se a um prazo decadencial de 5 anos, nos termos do art. 54 da Lei 9.874/99, aplicável ao Município desde 1999, por força da Sumula 633 do STJ, regulamentado recentemente pelos art. 5°, 6° e 7° da Lei Municipal 1.265/2016;
• Por se tratar de hipótese de ato administrativo complexo, a decadência prevista no artigo 54 da Lei 9.784/1999 não se consuma no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou de pensão e o julgamento de sua legalidade pelo Tribunal de Contas, vez que tais atos se aperfeiçoam apenas com o registro na Corte de Contas. (Tema 445 do STF, Revista de Jurisprudência em Teses do STJ);
• Este prazo decadencial se aplica, em regra, aos atos nulos e anuláveis (tese pacífica do STJ publicada no Revista de Jurisprudência em Tese), com exceção dos atos administrativos que contenham ofensa direta ao texto constitucional, caso em que a jurisprudência é, igualmente, pacífica no sentido de que quanto a estes não corre prazo decadencial, não se estabilizam e nem se convalidam;
• Atos administrativos que correspondam a crimes; com conteúdo ilícito ou impossível; ou editados com usurpação gravosa de função, são considerados inexistentes contra os quais não corre prazo prescricional e nunca podem ser convalidado
• Realizada a revisão administrativa dentro do lustro legal: da decisão de anulação do ato ilegal pode advir decesso remuneratório e supressão de parcela ilegal, sem que se possa alegar direito adquirido ou irredutibilidade salarial, devendo-se observar quanto aos efeitos o seguinte:
• a anulação de ato administrativo restritivo dos direitos do servidor terá efeitos ex tunc, devendo retroagir;
• a anulação de ato administrativo ampliativo de direitos do servidor, que importe na percepção de vantagem econômica, terá efeitos ex nunc, a partir de agora, não devendo retroagir, a não ser que seja comprovada a má-fé do servidor (tese pacífica do STJ publicada no Revista de Jurisprudência em Tese);
• Ante a presunção da boa fé do servidor (no erro quanto a interpretação da legislação) ou comprovada a boa-fé do servidor (no erro administrativo operacional), é pacífico o entendimento das Cortes Superiores de que não se poderá impor devolução de verbas indevidamente recebidas por este, decorrente de erro administrativo da própria Autarquia Previdenciária ou da Administração Municipal;
• Realizada a revisão administrativa fora do lustro legal: a situação jurídica do servidor se estabiliza, não havendo que se falar em modificação da sua situação remuneratória decorrente da revisão do ato administrativo ilegal, a não ser que se observe ofensa direta a texto constitucional (que não se convalida). Neste caso, considerando que o prazo decadencial é para a anulação, o Município poderá revisar o ato administrativo ilegal (principalmente, para que seja adotada a posição legal para os demais casos), mas não poderá reduzir em hipótese alguma os proventos do servidor;
• Em todo caso, para exercer o seu poder de autotutela, revisando atos administrativos nulos, anuláveis ou inexistentes, deve a Autarquia Previdenciária observar os seguintes requisitos:
• Prévio processo administrativo (art. 6°, da Lei Municipal 1.265/2016);
• Inocorrência do prazo decadencial (art. 5°, da Lei Municipal 1.265/2016);
• No tocante ao questionamento das relações de trato sucessivo, como explicado ao longo do parecer, o prazo para anulação do ato administrativo ilegal é analisado segundo plano de validade, motivo por que o poder de autotutela da Administração Pública se submete a um prazo decadencial, conforme pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores. Inclusive, após o julgamento do RE 636.553/RS, publicado em DJe 26/05/2020, atribuída repercussão geral no Tema 445, resta definitivamente afastada a tese do STJ de que o inicio do prazo decadencial é contado a partir da percepção do primeiro pagamento indevido, prevalecendo a tese do Informativo 408 do STJ: “O termo inicial do prazo decadencial de cinco anos para que a Administração Pública anule ato administrativo referente à concessão de aposentadoria, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, é a data da homologação da concessão pelo Tribunal de Contas.”

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. Pag. 463.

CARVALHO FILHO, José dos Santos, em seu “Manual de Direito Administrativo”, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Pág. 149.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. Pág. 239.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2019. Pág. 353.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros, SP, 1993.

VASCONCELOS, Daniel Roffé. Decadência e Prescrição do Direito Previdenciário. Revista da AGU, Brasília-DF, ano XII, n. 37, p. 213-252, jul./set. 2013.

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. Pág. 239.

[2] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2019. Pág. 353.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros, SP, 1993.

[4] Adotada por Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, seu livro “Curso de Direito Administrativo”, e por CARVALHO FILHO, José dos Santos, em seu “Manual de Direito Administrativo”, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Pág. 149.

[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. Pag. 476.

[6] RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO.EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DECONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DESERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.3. Recurso extraordinário a que se nega provimento. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 594.296 MINAS GERAIS, Rel. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE 13.02.2012

[7] Agravo Regimental no Agravo em REsp nº 350.220-RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma do STJ, DJe de 30.04.2015; ROMS nº 16.065-SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma do STJ, DJe de 08.06.2009

[8] VASCONCELOS, Daniel Roffé. Decadência e Prescrição do Direito Previdenciário. Revista da AGU, Brasília-DF, ano XII, n. 37, p. 213-252, jul./set. 2013.

[9] Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

[10] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. Pag. 463.

[11] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2019. Pag 358.

[12] Idem ibidem 5.

[13] ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90 VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei. 2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé. 3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido” (STJ, REsp n.º 1.244.182/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/10/2012)

[14] RE 817338, Ministro Relator Dias Toffolli “a) Possibilidade de um ato administrativo, caso evidenciada a violação direta ao texto constitucional, ser anulado pela Administração Pública quando decorrido o prazo decadencial previsto na Lei nº 9.784/1999. b) Saber se portaria que disciplina tempo máximo de serviço de militar atende aos requisitos do art. 8º do ADCT.”

[15] . Nos termos da jurisprudência do STF, o ato de concessão de aposentadoria é complexo, aperfeiçoando-se somente após a sua apreciação pelo Tribunal de Contas da União, sendo, desta forma, inaplicável o art. 54, da Lei 9.784/1999, para os casos em que o TCU examina a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. 2. Inexiste afronta ao princípio do contraditório e da segurança jurídica quando a análise do ato de concessão de aposentadoria, pensão ou reforma for realizada pelo TCU dentro do prazo de cinco anos, contados da entrada do processo administrativo na Corte de Contas. 3. Os princípios do ato jurídico perfeito e da proteção ao direito adquirido não podem ser oponíveis ao ato impugnado, porquanto a alteração do contexto fático implica alteração dos fundamentos pelos quais o próprio direito se constitui. O STF adota o entendimento de que a alteração de regime jurídico garante ao servidor o direito à irredutibilidade dos proventos, mas não à manutenção do regime anterior.

[MS 31.704, rel. min. Edson Fachin, 1ª T, j. 19-4-2016, DJE 98 de 16-5-2016.]

[16] Disponível:

https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?aplicacao=informativo&acao=pesquisar&livre=@cnot=013690

[17] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.