Tem sido comum nos dias atuais, os contribuintes serem surpreendidos com
o recebimento de intimações de decisões dos Tribunais Administrativos relativas
a lançamentos constituídos e impugnados há quase uma década.
Independentemente da discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da
aplicação da prescrição intercorrente aos processos administrativos paralisados
há mais de 05 anos, é de se concluir que tal postura omissiva da administração
pública fere o princípio da legalidade, ampla defesa, da eficiência administrativa,
segurança jurídica e do devido processo legal, podendo ser caracterizada tal omissão como abuso de
poder.
Tal questão ganhou forças, com a disposição constitucional gravada no
inc. LXXVIII do art. 5º, que estabeleceu pela Reforma do Judiciário ( através
da Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004 ), garantia à duração
“razoável” do processo administrativo e dos meios que assegurem a celeridade de
sua tramitação. A saber:
“LXXVIII – a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
O julgamento, como ato decisório que é, envolve a conclusão e o exame de
fatos e provas submetidas à apreciação dos julgadores. Na esfera administrativa-fiscal,
uma condenação ou penalidade só se torna definitiva por uma decisão, na medida
em que é dado direito ao contribuinte recorrer amplamente, submetendo a questão
às diversas competências hierárquicas das autoridades administrativas
julgadoras.
Portanto, para ser garantida a legalidade e o devido processo legal,
somente é válida a decisão se houve meios de possibilitar ao contribuinte todos
os recursos cabíveis até o trânsito em julgado do processo administrativo.
Na medida em que estes direitos são violados pela inércia da
administração, é claro que deixou de ser assegurada a “razoável duração do
processo administrativo”.
Por exemplo, no âmbito da Receita Federal, ao ser lavrado um auto de
infração, é conferido, nos termos do Decreto 70.237/92, o direito ao
oferecimento de impugnação administrativa, no prazo de 30 dias do recebimento
da notificação.
Com a apresentação da impugnação, surge competência das Delegacias
Julgadoras para proferirem a decisão de 1º Instância, que pode extinguir o
lançamento realizado, ou mantê-lo.
Sendo esta decisão desfavorável à impugnante, esta pode recorrer à 2º
Instância administrativa, que é formada pelo Conselho de Contribuintes, através
de recurso voluntário. O Conselho de Contribuintes procederá ao julgamento do
processo, e se a decisão for desfavorável à recorrente, caberá ainda, recurso à
3º Instância, formada pelo Conselho Superior de Recursos Fiscais, de acordo com
os Regimentos Internos.
Portanto, só depois da apreciação por todos os órgãos hierárquicos de
julgamento, é que o contribuinte poderia ser penalizado com a cobrança do
lançamento realizado pelo Fisco.
Observa-se que, para a prevalência da verdade material, do devido
processo legal e da ampla defesa, é dado o direito a trazer aos autos todas as
alegações que provem a veracidade dos fatos alegados, bem como juntar provas
documentais ou periciais a serem realizadas a qualquer tempo, independentemente
da fase processual que se encontre.
Portanto, poderá o contribuinte alegar fatos novos em grau de recurso, se
estes vierem a possibilitar a sua defesa. Poderá ainda, trazer documentos aos
julgadores até então não juntados aos autos, ou ser requisitada perícia – a pedido da parte ou mesmo das autoridades
– se for conveniente para o esclarecimento dos fatos.
Mas, se a administração pública não dá regular seguimento ao processo,
por sua única e exclusiva culpa, faz com que as provas e fatos percam-se ao
longo dos tempos. Sem qualquer providência devida, é lógico que resta
caracterizado o abuso de poder pela conduta omissiva dos responsáveis, pois
prejudicaram consideravelmente as defesas e os recursos a serem apresentados
posteriormente, provocando a nulidade de atos administrativos decisórios,
quando estes venham a manter o lançamento contra o contribuinte.
A demora no julgamento de uma impugnação, se não excedesse à normalidade
seria até tolerada (até mesmo pelo excesso de processos submetidos à apreciação
das autoridades administrativas).
Mas, se esta demora se estende por longos anos, como comumente tem-se
observado, foge à razoabilidade
manter-se o lançamento, pois além de ocasionar ao contribuinte prejuízos certos
e notórios na obtenção de provas para apresentação de recursos cabíveis
(dificilmente uma empresa possuiria documentos arquivados com mais de 10 anos),
ainda provoca acréscimos indevidos aos valores exigidos, pois se aplica neste
período juros e correção monetária.
Têm-se notícias de inúmeros casos de processos administrativos tanto na
esfera federal, como nas esferas estadual e municipal nestas condições,
paralisados por 08, 10 ou até mesmo 20 anos! onde os contribuintes são
condenados sem sequer saberem o motivo da autuação, ou terem conhecimento da
infração há tanto tempo lavrada.
São os mesmos submetidos a pagamento de valores atualizados de débitos,
não possuem sequer meios de fornecerem as provas necessárias contra as
alegações fornecidas pelas autoridades julgadoras, qualquer perícia na
documentação tornar-se extremamente dificultosa, senão impossível; os
funcionários responsáveis ( contadores, auditores, diretores ) que acompanharam
o caso e que mantiveram contato com a Fiscalização normalmente já se encontram
afastados, por aposentadoria, demissão etc.
Como poderíamos aceitar a presença da Justiça Fiscal em uma decisão
proferida nestas circunstâncias.
Portanto, o excesso de prazo para a definição de um processo
administrativo, em que se condena
um contribuinte pela prática de um ilícito fiscal e lhe aplica penalidades,
prejudicando assim à sua ampla defesa, é ato abusivo passível de ser anulado.
A legalidade é princípio de administração pública, não podendo o agente
no exercício de sua atividade funcional, se afastar de suas responsabilidades,
de impulsionar o processo de modo a lhe dar o “regular andamento”.
Tanto que a omissão sujeita o agente à responsabilidade disciplinar,
civil ou criminal.
Segundo doutrina de HELY LOPES
MEIRELLES:
“No direito público, o
que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas
ambições, seus programas não têm eficácia administrativa, nem validade
jurídica, se não estiverem alicerçados no direito e na lei. Não é a chancela da
autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a
legalidade, a pedra de toque de todo o ato administrativo.
( in “ Direito Administrativo Brasileiro
– 8º edição – pág 173 ).
Destaca-se o disposto no parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição
Federal de 1988:
“as pessoas
jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa”.
Ademais, o princípio da eficiência exige do administrador resultados
satisfatórios, em atendimento às necessidades da sociedade. O administrador
deve buscar o bem comum, de modo a exercer sua competência de forma eficaz.
O devido processo legal resta violado, vez que praticamente passa a
funcionar como “Tribunal de Exceção”, vedado pela Constituição Federal.
Assim encontramos a obra de JAMES
MARINS ( in “Direito Processual
Tributário Brasileiro, Ed. Dialética, pg. 187” ), mencionando a invalidade
do processo administrativo fiscal, por alvitamento das garantias
constitucionais. A saber: “ O processo
administrativo fiscal será inválido por alvitamento a garantias constitucionais individuais do
cidadão-contribuinte se não observar eficazmente quaisquer de suas garantias
principiológicas: será inválido o processo fiscal que não observe o direito ao
contraditório; será inválido o processo que deixe de assegurar a ampla defesa
ao contribuinte; será inválido se não se prestar para a produção das provas
necessárias ao conhecimento da matéria alegada; será inválido se não for
assegurado o princípio do duplo grau de cognição e se deixar de observar o princípio
do julgador competente”
É expressamente vedado à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios,
instituir, no âmbito de sua competência, órgão único de julgamento, sob
pena de violação do sistema administrativo processual.
Segundo os incisos XXXVII
e LIII do art. 5º da Constituição Federal,
não haverá juízo ou tribunal de
exceção e ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente
Os efeitos provocados pela sistemática imposta pelos agentes
responsáveis com esta inércia são equivalentes à mutilação do sistema
administrativo, pois praticamente é imposto o dever de pagamento de
algo que sequer será possível de ser analisado corretamente pelo órgão de
hierarquia superior, pois o contribuinte não disporá de elementos possíveis de
defesa, e nem os julgadores poderão
encontrar soluções para o deslinde probatório da causa.
Assim encontra-se mais uma vez, a doutrina de JAMES MARINS , já mencionada: “
Não podem, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, instituir , no
âmbito de sua competência, a denominada “instância única” par ao julgamento das
lides tributárias deduzidas administrativamente, sob pena de irremediável
mutilação da regra constitucional e consequente imprestabilidade do sistema
administrativo processual que, por falta de tal requisito constitucional de
validade, não servirá para aperfeiçoar a pretensão fiscal impugnada,
remanescendo carente de exigibilidade”
Deste modo, independentemente da aceitação da tese da prescrição
intercorrente na esfera administrativa, quando o processo restar paralisado por
mais de 05 anos, há que se indagar se a omissão da administração pública, teria
prejudicado a defesa do contribuinte.
O ato administrativo decisório, uma vez proferido após tantos anos de
espera, não guarda validade por culpa ocasionada pelos próprios agentes
administrativos, que se furtam aos seus deveres, circunstância esta que impede
qualquer constrição patrimonial contra o contribuinte, sendo tal abuso passível
de ser atacado.
Assim, é evidente que o processo administrativo fiscal paralisado por
culpa dos responsáveis, sem que haja possibilidade da apresentação ampla das
defesas a ele inerentes é algo inadmissível, provocador de insegurança
jurídica, e que foge à razoabilidade exigida como garantia constitucional prevista
no art. 5º LXXVIII, caracterizadora de abuso de poder.
Bibliografia:
BERMUDES, Sérgio. A Reforma do Judiciário pela Emenda
Constitucional nº 45 – Rio de Janeiro: FORENSE, 2005.
MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro –
Dialética, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro –
8º edição – Malheiros.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas
Constitucionais. São Paulo. Malheiros, 2004.
Informações Sobre o Autor
Káren Gattás Corrêa Antunes de Andrade
Aadvogada, pós-graduada em Direito Tributário, membro do IBET/IBDT
