Da figura do empregado público frente aos parâmetros informativos do direito público

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Resumo: O presente estudo busca apresentar uma reflexão sobre a natureza da relação de emprego entre o particular e o Estado, apresentando os elementos que identificam e destoam esse tipo de contratação da contratação comum, em que figuram, em seus polos, somente particulares. Evidenciando, em tal exercício dogmático-crítico, a figura do empregado público. E para tanto, traça um parâmetro informativo atual do delineamento pós-moderno da disciplina administrativa; aventando, a figura do contrato de trabalho, em sua normal conformação, para então traçar um panorama comparativo e que se pretende esclarecedor.

Palavras-chave: direito administrativo. Empregado público. Contrato de trabalho.

Sumário: Introdução; 1. Do panorama atual do direito administrativo e um breve olhar para seu elemento humano; 2 .da relação de emprego;  3. Do poder público e a relação de emprego. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A controvertida figura do empregado público é o que se apresenta.

Discussão que se passa em um contexto que leva em consideração as várias peculiaridades inerentes à presença do Estado, em contraponto à autonomia contratual, que esbarra, pela ascendência do Regime Jurídico Administrativo, v.g., na obrigatoriedade do concurso público.

Em outra ponta, a teleologia do Direito Administrativo em salvaguardar o interesse público primário, guiado por valores que emergem de uma concepção de Estado Social, voltado à celebração da dignidade da pessoa humana, como princípio imanente à sua ação, volvem, ao menos, em sua deontologia os tais vértices que guindam a celebração e o desenvolvimento da relação de emprego, em que figura, de uma ponta, o Estado, e de outra, o empregado público.

Situação essa assaz peculiar, visto que o Estado abdica, na acepção externa de sua personalidade, de uma ascendência sobre o empregado, celebrando o contrato de trabalho a partir de uma situação de coordenação com o mesmo.

Assim, tal texto tem como objetivo lançar certas ponderações críticas sobre a figura do empregado público, valendo-se, para tanto, de algumas controvérsias que moldam sua sombra.

1 DO PANORAMA ATUAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO E UM BREVE OLHAR PARA SEU ELEMENTO HUMANO

A celeuma reside no conceito de Direito Administrativo, seu papel, em uma acepção de Estado que almeja apresentar-se social, por opção política.
E que, por conta desse desiderato, concebe-se como um aparato normativo que se ocupa do atendimento direto e imediato do interesse da coletividade, objetando os excessos e desvios da atividade administrativa.

Porquanto, a soma dos critérios teleológico, residual e da distinção da atividade jurídica da atividade social do Estado, inspirou Hely Lopes Meirelles a compor um conceito de Direito Administrativo (1998, passim).

Assim, o doutrinador concebeu-o como “um conjunto harmônico de princípios e regras que vai disciplinar os órgãos, agente, a atividade administrativa tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado” (MEIRELLES, 1998, p. 35).

Por seu turno, Celso Antonio Bandeira de Mello (2008, p. 37) definiu o Direito Administrativo da seguinte forma: “ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem”.

De outra parte, ainda, Ronny Charles Lopes Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto (2012, p. 30), conceituam o Direito Administrativo da seguinte forma:

“O Direito Administrativo se apresenta como o ramo do Direito Público que envolve normas jurídicas disciplinadoras da Administração Pública em seu dois sentidos, enquanto atividade administrativa propriamente dita e enquanto órgãos, entes e agentes que possuem a atribuição de executá-la. Enquanto arcabouço de regras disciplinadoras da Administração Pública, o Direito Administrativo é um conjunto de princípios e normas que limitam os poderes do Estado.”

Portanto, a ideia é de que não o Direito Administrativo, mas sim, o Direito Constitucional quem determina os fins do Estado, no entanto, sempre caberá ao Direito Administrativo, por seu turno, realizar tais fins, tendo como alça de mira os valores constitucionalmente consagrados.

E, nesse momento emerge o conceito de interesse público. Em uma feição consentânea com o que se apresenta em tais linhas, revela-se nas ponderações expostas por Lúcia Valle Figueiredo (2004, p. 37), que “[…] o conceito jurídico-positivo de interesse público – aquele interesse que deve ser curado com prevalência e, para tanto, com a outorga de titularidade de poder à Administração, e cujo conteúdo reflete prerrogativas especiais”.

Assim, o que se tem em vista é o chamado interesse público primário, ou seja, “o resultado da soma dos interesses individuais enquanto partícipes de uma sociedade” (MARINELA, 2012, p. 29).

Portanto, retomando a definição de Direito Administrativo, concebida por Hely Lopes Meirelles, assim como, a definição proposta por Celso Antonio Bandeira de Mello, além da definição apresentada por Ronny Charles Lopes Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto, algumas considerações podem ser feitas.

Em um primeiro aspecto, a atividade administrativa é realizada pelo Estado de forma direta, significando que independe de provocação. Caso contrário, se realizada de forma indireta precisaria ser provocada. Tal circunstância, portanto, diferencia, a função administrativa, da função jurisdicional.

Em prosseguimento, levando-se em conta outra ponderação, tem-se que a atividade administrativa deverá realizar os fins desejados pelo Estado, de forma concreta.

Assim, a atividade administrativa é aquela que traz efeitos concretos. Por exemplo, a nomeação de um servidor. Ao revés, afasta a atuação abstrata do Estado, afeta ao Poder Legislativo.

Finalmente, conclui-se que a realização da atividade administrativa se faz de maneira imediata.

Portanto, o Direito Administrativo realiza a função jurídica do Estado de forma imediata. Esclareça-se, nesse aspecto, que a função mediata traz a lume a função social do Estado.

Desse modo, nessa acepção clássica, a função social do Estado não está adstrita ao Direito Administrativo, e sim, está afeta à função política do Estado, a partir da qual se faz a escolha de sua função social.

Tal derivação é apontada por Ronny Charles Lopes Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto (2012, p. 29), ao explicar que:

“Enquanto a função política (ou e Governo) está relacionada à superior gestão da política estatal (como ocorre no veto presidencial, na cassação política de um parlamentar ou em algumas decisões do Tribunal Constitucional), a função administrativa está relacionada à execução das normas jurídicas para atendimento direito e imediato do interesse da coletividade, através de comportamentos infralegais, submetidos a um regime jurídico próprio (o administrativo), a uma estrutura hierárquica e ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.”

Ainda, vislumbre-se o aspecto normativo que emerge das três definições, apontando, respectivamente, o Direito Administrativo como um conjunto de normas, sejam regras ou princípios, com a missão de limitar e disciplinar os poderes estatais.

De outra parte, situando historicamente o Direito Administrativo, Odete Medauar (2010, p. 31) explica que o seu surgimento pode ser localizado a partir da segunda metade do século XIX, vinculado à concepção do Estado de Direito, com supedâneo nas ideias políticas então existentes, as quais representavam um contraponto aos ideários do Estado Absolutista.

Ocorre que com a derrocada do Estado Providência e ascensão da sociedade do risco, o Estado se vê adstrito a repensar suas técnicas prospectivas.

Tal panorama é descortinado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2008, pp. 141 e 142), que lucidamente explica que:

“Ficou, desde então, evidente às gerações de hoje, que só será possível recobrar a segurança se o futuro for objeto de criterioso planejamento democrático, pois desse modo se permite uma formulação aberta de políticas públicas e, por isso, submetê-lo ambos a específicos institutos jurídicos, que privilegiem a prospecção e o controle social; tudo, enfim, para se dispor, também na atividade administrativa pública, do que o atualizado pensador francês Jacques Chevalier batizou adequadamente de um “equivalente funcional do mercado”.”

Portanto, o Direito Administrativo a partir dessas visões, apresenta-se como um conjunto de regras que fixam os parâmetros de ação para a Administração Pública, protegendo os indivíduos da ação do Estado, tendo em foco o interesse público primário, ou também conhecido por interesse público propriamente dito.

Nesse desiderato, emerge o elemento humano que se ocupa de dar lustro aos cromados da estrutura Estatal e engraxa as engrenagens gastas do aparato administrativo.

Entre esses, plêiade de agentes públicos, emerge a figura do empregado público, em sua peculiar condição de submissão a um contrato de trabalho com as peculiaridades inerentes ao atendimento do interesse público primário, em xeque com a  presença do Estado, opondo-se à autonomia da vontade contratual.

2 DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Como gênero, a relação de trabalho apresenta-se como um conceito mais amplo que a relação de emprego, abarcando-a, portanto.

Desse modo, a relação de trabalho “constitui o gênero da prestação de serviços, do qual se originam várias espécies” (JÚNIOR, 2012, p. 141). Portanto, sempre “que o trabalho for prestado por uma pessoa em proveito de outra, sendo esse trabalho de meio ou de resultado, haverá uma relação de trabalho lato sensu” (JÚNIOR, 2012, p. 141). Assim, da relação de trabalho advém o trabalho autônomo, eventual, avulso etc.

Já a relação de emprego “trata do trabalho subordinado, do empregado em relação ao empregador” (MARTINS, 2002, p. 90).

Nesse sentido, o art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Assim, o contrato de trabalho figura como gênero, abarcando, portanto, o contrato de emprego. Esse, por seu turno, “diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador” (MARTINS, 2002, p. 90).

Quanto à figura do empregado, a sua importância reside na constatação de que “é ele o destinatário das normas protetoras que constituem este Direito. Daí a conveniência de um estudo mais particularizado a esse respeito” (GOMES; GOTTSCHALK, 2004, p. 68).

A definição de empregado pode ser concebida como a “pessoa física que presta serviço de natureza não eventual à empregador mediante salário e subordinação jurídica” (MONTEIRO, 2011, p. 207).

Tal acepção é expressa pelo art. 3º, da CTL, o qual estabelece que: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual à empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Por seu turno, o empregador “é a pessoa que remunera e dirige a prestação de serviços do obreiro” (JÚNIOR, 2012, p. 353).

Assim, dispõe o art. 2º da CLT que: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços”.

Nessa toada, portanto, a relação de emprego apresenta como requisitos objetivos: a alteridade, a subordinação, a pessoalidade, a onerosidade e a não eventualidade. Tais requisitos, a fim de ser caracterizar uma relação de emprego deverão ocorrer simultaneamente; de forma cumulativa.

Assim, tem-se que a alteridade espelha-se na noção de que os frutos da prestação do serviço são auferidos pelo empregador, o alter, o outro da relação de emprego, e nunca pelo empregado.

Tal constatação implica em consequências. Desse modo, cabe ao empregador assumir os riscos da atividade econômica, não podendo repassar ao empregado os prejuízos, eventualmente suportados, por conta dessa condição.

Nesse sentido, uma consequência direta de tal requisito da relação de emprego reside na impossibilidade do empregado suportar prejuízos que culposamente tenham dado causa, sem haver disposição expressa no contrato de trabalho, a teor do disposto no art. 462, § 1º, da CLT[1].

A subordinação, por sua vez, é um estado de sujeição que une o empregado ao empregador. Trata-se de uma subordinação jurídica, visto que a mesma encontra seus limites no contrato de trabalho e na lei. É caracterizada como dependência jurídica.

Desse modo, tem-se que a mesma “não é medida pelo tempo em que o trabalhador presta serviço ou fica à disposição do empregador, mas sim pela relação que se mantém com o processo produtivo ou de serviços da empresa” (JUNIOR, 2012, p. 271).

A pessoalidade preceitua que o contrato de trabalho é infungível, ou seja, se dá intuito persone. Tal requisito separa o empregado do trabalhador avulso. Portanto, em ocorrendo a substituição com o consentimento do empregador ocorrerá uma nova relação de trabalho com o substituído ou se ocorrer sem consentimento do empregador, presume-se que esse pretende o resultado do serviço, de modo a não poder ocorrer uma relação de emprego.

Assim, como explica José Cairo Júnior (2012, p. 269), tem-se que:

“O contrato de trabalho é celebrado intuitu personae em relação ao empregado. É um contato personalíssimo e, por conta disso, além de não se admitir que o empregado seja pessoa jurídica, a prestação de serviço deve ser executada pessoalmente, vetada a substituição por outra pessoa.”

 Já a onerosidade é a figura jurídica que aponta para a necessidade de ser o trabalho remunerado, ou seja, que exista uma contraprestação; o que diferencia, portanto, o trabalho remunerado do trabalho voluntário. Tendo-se em mente, de outra parte, que o “critério da onerosidade não aferido pela efetiva percepção do salário (critério objetivo), mas pelo animus do trabalhador em percebê-lo (critério subjetivo)” (JUNIOR, 2012, p. 270).

Já a não eventualidade pressupõe que a relação de emprego deverá ser contínua, aspirando, nesse aspecto, a eternidade.

Nesse sentido, explica Sérgio Pinto Martins (2002, p. 102) que:

“O trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. Orlando Gomes e Elson Gottschalk (1990:134) afirmam, com propriedade, que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, de duração. Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o termino da relação obrigacional.”

Desse modo, a prestação do serviço deverá se dar com continuidade, visto que a relação de emprego ocorre em um trato sucessivo, perdurando-se no tempo.

3 DO PODER PÚBLICO E A RELAÇÃO DE EMPREGO

O direito do trabalho tem a sua tutela voltada, predominantemente, não à classe trabalhadora, em si, mas ao trabalho, e nesse aspecto, à sociedade, quando se presta a compor “conteúdos variados e complexos de normas jurídicas, tuteladoras das situações sociais nela implicadas” (VILHENA, 2002, p. 17).

De outra parte, o Estado como partícipe no desenvolvimento dos direitos sociais, atua compondo relações jurídicas e delas participando.

E nesse viés, não se pode tratar de emprego sem levar em consideração o Estado, visto que o Estado como parte da relação jurídica, com um de seus polos, ou seja, assumindo o papel de empregador, define, por sua presença, a relação jurídica como um todo.

A juridicização da relação de trabalho representa uma tendência para desfiguração dessa relação enquanto uma relação de poder, pressupondo um indivíduo subordinado a outro. Ao revés, vai se firmando como um feixe de relações jurídicas, constantemente mutáveis.

Nesse sentido pontua, Paulo Emílio Ribeiro Vilhena (2002, p. 41), que:

“Ora a juridicização da relação de trabalho, o equacionamento deste como conteúdo de uma relação jurídica significa, justamente, uma tendência para o desaparecimento, o esmaecimento, a evolução da relação de trabalho como uma relação de poder, de um indivíduo subordinado a outro, que se vai tornando um feixe de relações jurídicas em constante mutação. Frise-se, de passagem ainda, que a subordinação, em uma ordem jurídica, não se dá de pessoa a pessoa, mas através de uma relação jurídica, em que as pessoas se situam em posições juridicamente definidas, cujos atos se preveem e se limitam pelo direito e cujos efeitos pelo direito se encontram assegurados. A evolução, na relação de trabalho, juridicizada, conduz à formação de relações jurídicas de uma pessoa para com outra, fundadas no trabalho”.

 Tal acepção deixa marcas indeléveis na sociedade, de modo a emergir a noção de solidariedade orgânica com o desaparecimento da dominação em prol da colaboração.

Nesse jaez, a figura do contrato de trabalho é o instrumento em se tem servido a ordem jurídica, para assegurar determinados efeitos decorrentes da prestação individual de serviços a outrem, em caráter subordinado.

 Por seu turno, a condição de empregado ao se considerar sua adstrição ao fenômeno estatal, põe em xeque a “tradicional posição de autonomia da vontade, na constituição ou na formação do contrato. Dá-se autêntica ordem impositiva de qualificação jurídica, operada pela lei” (VILHENA, 2002, p. 63).

No entanto, a relação de trabalho subordinado, como ordinariamente acontece, não deixa de ser caracterizada como uma relação de coordenação, visto que a sua forma subordinada, não afeta a sua natureza negocial.

Portanto, o Estado sendo parte na relação de emprego, ao figurar como empregador, não retira a natureza privada e negocial dessa relação jurídica.

Ocorre que a personalidade do Estado pode-se manifestar-se de vários modos, a espelhar as relações de coordenação ou de subordinação a ele adstritos.

Assim, como explica Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena (2002, p. 92), tem-se que:

“De outra forma, não se poderia explicar o fenômeno da diversidade de conceituação entre o contrato de trabalho, como um suposto de relação subordinada, interiormente considerada, e um suposto de relação coordenativa, exteriormente situado.”

Nesse sentido, quando se leva em consideração a presença do Estado, concebe-se que tal subordinação está fulcrada na “especial situação jurídica em que as considere o ordenamento” (2002, p. 92). Portanto, o Estado, ao celebrar uma relação de emprego, age como Ente Privado.

Assim, pondere-se, como assevera Paulo Emilio Ribeiro Vilhena (2002, p. 97) que:

“Os princípios que regem a prestação do trabalho humano contêm maiores somas de limitação aos poderes estatais de contrair obrigações ou de impor a sua vontade e se dirigem às relações de trabalho em plano igualitário a quaisquer outras previstas e regulamentadas para a ordem privada.”

Portanto, a presença do Estado não modifica a natureza jurídica da relação de emprego.

Assim, como empregado público pode-se entender o “trabalhador que presta serviço para administração pública direta, autárquica ou fundacional, regido pelo sistema da Consolidação das Leis do Trabalho” (JÚNIOR, 2012, p. 297).

Nesse sentido, ainda, quanto à definição de empregado público, ao se levar em consideração a natureza do vínculo com a Administração Pública, o gênero servidores públicos, que se constitui na mais numerosa categoria de agentes públicos, apresenta tal subdivisão, prevendo, conforme aduz Alexandre Santos Aragão (2012, p. 501):

“Os servidores trabalhistas ou celetistas, também chamados de empregados públicos, são aqueles cuja relação de trabalho com o Estado é regrada pelas mesmas disposições destinadas ao campo privado – o Direito Trabalhista -, com as derrogações naturais em razão da presença da Administração Pública em um dos polos da relação jurídica, mantendo, no entanto, a sua natureza privada e contratual.”

  Assim, quanto ao caráter pessoal da prestação do serviço na órbita do poder público, a mesma está restrita às pessoas físicas, exaltando o seu caráter humano e singular, focando notadamente os empregados de sociedades de economia mista e empresas públicas, como servidores públicos lato sensu, que continuam regidos pela CLT, visto que trabalham para pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta (notadamente quando se observa o panorama delineado pela ADI 2135 MC/DF).

  No entanto, há que se ponderar, de outra parte, que o objeto dessa relação de emprego não pode ser outra que não, em última análise, a prestação de um serviço público, o que imprime um tom especial a tal relação de emprego.

Por tal razão, aliás, a Lei nº 9962, de 22 de fevereiro de 2000, que disciplina o emprego público na Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional[2], em seu art. 1º, estabelece que:

“O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário”.

Assim, por exemplo, como peculiaridade dessa relação de emprego, tem-se que a investidura do empregado público na órbita da administração pública se dá pela via do concurso público. Tal é a exigência constitucional que emana do art. 37, II, da Constituição Federal.

Assim, tem-se que:

“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

No mesmo sentido dispõe o art. 2º, da referida Lei nº 9962/00[3]; ao determinar que os empregados públicos deverão ser escolhidos por meio de concurso público.

Portanto, por tais conclusões se verifica a insurgência de preceitos hauridos do Regime Jurídico Administrativo sobre a autonomia da vontade, elemento chave da teoria geral dos contratos, e como tal, caracterizador do contrato de trabalho.

Assim, explica, Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 41), que:

“O princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado.”

Ainda nesse sentido, visto que em um dos polos da relação jurídica está ocupado pelo Estado, como empregador, a relação de emprego fica condicionada aos princípios informadores da Administração Pública, esses insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Assim, por exemplo:

“Dano moral. Divulgação da lista nominal dos servidores públicos e da correspondente remuneração mensal na internet. Prevalência do princípio da publicidade dos atos administrativos em detrimento do direito à intimidade, à privacidade e à segurança do empregado público. A divulgação, na internet, da lista dos cargos ocupados e dos valores da remuneração mensal pagos ao servidor público não configura dano moral, pois o princípio da publicidade dos atos administrativos deve prevalecer sobre o direito à intimidade, à privacidade e à segurança do agente público, conforme decidido pelo Tribunal Pleno do STF nos autos do processo nº SS- 3902-AgR-segundo/SP, rel. Min. Ayres Britto. Com esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhes provimento, mantendo decisão da Turma que excluiu da condenação o pagamento de indenização por danos morais decorrentes da disponibilização no sítio da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA, na internet, de relação com nomes, cargos e remunerações de seus empregados. TST-E-RR-336000-02.2008.5.09.0411, SBDI-I, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 21.3.2013”

De outra parte, apesar de se lhes estender os idênticos direitos que gozam os empregados da iniciativa privada, algumas exceções se verificam, como por exemplo, o não reconhecimento dos acordos e convenções coletivas de trabalho, visto que em relação a esses incide o disposto no art. 169,§ 1º, incisos I e II, da Constituição Federal[4].

Nesse sentido, ainda, a possibilidade de dispensa imotivada de empregado, contratado por meio de concurso público, de sociedade de economia mista e empresa pública, está consolidada na Súmula 390 e Orientação Jurisprudencial 247 do Tribunal Superior do Trabalho (mesmo e principalmente quando nos referimos a servidores celetistas das autarquias e fundações públicas, mutatis mutandis).

Assim, é o teor da Súmula 390 do Tribunal Superior do Trabalho:

“390 – Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 – Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 – Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 – Inserida em 20.09.00)

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.” (ex-Oj nº 229 – Inserida em 20.06.2001)

Por seu turno, a Orientação Jurisprudencial 247 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece que:

“247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) – DJ 13.11.2007

I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”[5].

Ao revés, há que se ponderar no disposto pela Lei nº 9962/2000, em seu art. 3º[6], preconiza que a relação jurídica dos empregados públicos com a Administração Pública se dará por meio de contrato com prazo indeterminado e a sua resilição não poderá ser unilateral.

Portanto, ao se considerar o teor desse texto legal, fica afastada a dispensa desses empregados de forma imotivada, somente sendo possível a rescisão contratual derivada de falta grave, conforme estabelecido no art. 482[7] da Consolidação das Leis Trabalhistas, ou ainda, nas hipótese de acumulação ilegal de cargo, empregos ou funções públicas, conforme previsão do art. 37, XVI, da Constituição Federal, ou mesmo no caso de redução de quadros por excesso de despesa, conforme disposto no art. 169 da Constituição Federal, ou ainda, por insuficiência de desempenho, essa apurada em processo administrativo (MARINELA,  2012, p. 599).

Ainda, diferentemente dos servidores estatutários, os empregados públicos (empregador públicos das sociedades de economia mista e empresas publicas) não gozam do instituto da estabilidade previsto no art. 41[8] da Constituição Federal.

Assim, tem-se que:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I – Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II – Agravo regimental improvido”. (AI 648453 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/11/2007, DJe-165 DIVULG 18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007 PP-00035 EMENT VOL-02304-11 PP-02180)

Aliás, não é sem razão que Reis Friede (1999, p. 300) assevera que:

“Nesse regime, o vínculo empregatício é de natureza contratual, equiparando-se a Administração ao empregador comum, sem qualquer garantia especial, como a estabilidade.”

No entanto, é necessário precisar temporalmente tal premissa, visto que:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPREGADO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO ANTERIOR À EC 19/98. ESTABILIDADE. A garantia da estabilidade, prevista no artigo 41 da Constituição, estende-se aos empregados públicos celetistas, admitidos em período anterior ao advento da EC n. 19/98. Agravo regimental a que se dá provimento.” (AI 472685 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/09/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-04 PP-00806)

Ainda, os servidores estatutários sujeitam-se ao Regime Próprio de Previdência Social, com previsão no art. 40[9] da Constituição Federal, enquanto os empregados públicos estão adstritos ao regime geral de previdência social, com previsão no art. 201[10] da Constituição Federal.

Nesse sentido, tem-se que:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMPREGADO PÚBLICO. APOSENTADORIA CONCEDIDA QUANDO O VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO ERA REGIDO PELA CLT. PENSÃO DECORRENTE DE SEU FALECIMENTO. ART. 40, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO (REDAÇÃO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998). INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Conforme assentado pela Corte de origem, o falecido esposo da recorrente, no momento em que a ele foi concedida aposentadoria, possuía vínculo com a Caixa Econômica do Estado de São Paulo regido pela CLT, não ostentando, à época, a qualidade de servidor público. Dessa forma, nos termos da jurisprudência desta Corte, inaplicável à pensão devida à recorrente, o disposto no art. 40, § 5º, da Constituição (redação anterior à EC 20/1998). II – Agravo regimental improvido.” (ARE 694512 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2013 PUBLIC 25-02-2013)

De outra parte, prejuízos causados pelos empregados públicos à Administração Pública tem seu ressarcimento condicionado à previsão no contrato de trabalho, conforme disposição do art. 462, § 1º, da CLT. Situação essa que não abarca os servidores públicos.

Portanto, a aplicabilidade da relação de emprego à Administração Pública apresenta nuances próprias, que não entanto não desqualificam essencialmente a natureza privatística do contrato de trabalho.

Tais peculiaridades advindas da presença do Estado e da inserção do interesse público como teleologia do contrato de trabalho, dão ensejo, por derradeiro, ao surgimento da figura do empregado público. 

CONCLUSÃO

O contrato de trabalho é o instrumento que tem se servido a ordem jurídica para assegurar determinados efeitos decorrentes da prestação individual de serviços a outrem, em caráter subordinado.

Nesse jaez, a figura do empregado público apresenta-se adstrita o gênero dos servidores públicos. Apesar de apresentar-se assemelhada em vários aspectos a esse, aquele apresenta-se singularmente inserido em uma relação de emprego; figurando, o Estado, particularmente, como empregador, valendo-se para tanto, de uma relação jurídica de coordenação, em seu aspecto exterior.

No entanto, a presença do Estado, e todas as consequências advindas de uma relação trabalhista amoldada aos objetivos do Poder Público, na consecução do interesse público primário, jungem o empregado público a princípios consagradores do Direito Administrativo, como a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público.

Tal condição, apesar de não desqualificar essencialmente a natureza privatística do contrato de trabalho, vicejam situações próprias que apontam em uma gradação diversa da relação estatutária, de natureza institucional, mas aquém de uma relação de emprego, de natureza contratual; dando ensejo, portanto a um tertium genus.

Mais: tal celeuma, ao se considerar os empregados públicos prestadores de serviços à Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional e o empregados públicos prestadores de serviço às Sociedades de Economia Mista e Empresas Pública, criam feixes de situações peculiares, adstritas a tal condição, como v. g., o direito à estabilidade e a (im)possibilidade de dispensa imotivada.

 

Referências
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 36ª ed. Rio de Janeiro: Editora Globo, 2011.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. Editora Ltr, 2011.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
________________. Teoria do Estado. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.
FILHO, Manuel Gonçalves Ferreira. Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª ed. Saraiva: São Paulo, 2009.
FRIEDE, Reis. Lições Objetivas de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1999.
GONÇALVEZ, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
GOMES, Orlando; GOTTSCHLK, Elson, Curso de Direito do Trabalho. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6ª ed. Niterói: Editora Impetus, 2012.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 15ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2002.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1998.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2008.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I, Coimbra Editora, 6ª ed, 1997.
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Pós-Moderno. Editora Fórum, 2008.
NETO, Fernando Baltar; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
JÚNIOR. José Cairo. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
SILVA, Gustavo Scatolino; FILHO, João Trindade Cavalcante. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 2012.
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro. Contrato de Trabalho com o Estado. 2ª ed. Ltr., 2002.
 
Notas:
 
[1] Art. 462. […]
§ 1º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
[2] Sobre a promulgação da Lei 9962/2000, a qual vicejou após a alteração da redação do art. 39 da Constituição Federal, pela EC 19/98, excluindo a obrigatoriedade do regime único para os servidores da Administração Pública Diretas, das autarquias e das fundações públicas dos diversos entes da Federação (hoje com eficácia suspensa pelo STF, em decorrência do vício forma de inconstitucionalidade, por meio da ADI 2137/DF), explicam, Gustavo Scatolino Silva e João Trindade Cavalcanti Filho, que: “Depois dessa alteração trazida pela EC nº 19/98, foi editada a Lei nº 9.962/2000, prevendo, expressamente, em nível federal, a possibilidade de contratação de pessoal sob regime de emprego público na Administração Direta, autárquica e fundacional federal, como vínculo funcional regido pela Consolidação das leis do Trabalho (CLT). Essa lei não revogou a Lei nº 8.112/90, que estabelece o regime jurídico dos servidores públicos estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas federais, simplesmente, enquanto vigorou a redação dada ao caput do art. 39, da Constituição, pela EC nº 19/98, possibilitou, na esfera federal, que fossem admitidos agentes públicos estatutários e agentes públicos celetistas para a Administração Direta, as autarquias e as fundações públicas federais (SILVA; FILHO, 2012, p. 152).
[3] Art. 2o A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego. 
[4] Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II – se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[5] NA SESSÃO DO PLENÁRIO DE 20.3.2013 – Decisão: O Tribunal rejeitou questão de ordem do patrono da recorrente que suscitava fosse este feito julgado em conjunto com o RE 655.283, com repercussão geral reconhecida. Em seguida, colhido o voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), o Tribunal deu provimento parcial ao recurso extraordinário para reconhecer a inaplicabilidade do art. 41 da Constituição Federal e exigir-se a necessidade de motivação para a prática legítima do ato de rescisão unilateral do contrato de trabalho, vencidos parcialmente os Ministros Eros Grau e Marco Aurélio. O Relator reajustou parcialmente seu voto. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem do advogado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Plenário, 20.03.2013 (RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013)
[6] Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:
I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;
II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;
IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.
[7] Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966)
[8] Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
[9] Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo
[10] Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) 

Informações Sobre o Autor

Alexandre Gazetta Simões

Mestrando em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília (UNIVEM). Pós-graduado, com Especialização em Gestão de Cidades (UNOPEC). Direito Constitucional (UNISUL). Direito Constitucional (FAESO). Direito Civil e Processo Civil (FACULDADE MARECHAL RONDON). Direito Tributário (UNAMA). graduado em Direito (ITE-BAURU. Analista Judiciário Federal – TRF3. Professor de graduação de Direito na Associação Educacional do Vale do Jurumirim (EDUVALE AVARÉ). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito do Instituto Palatino. Membro do Conselho Editorial da Revista Acadêmica de Ciências Jurídicas da Faculdade Eduvale Avaré. – Ethos Jus. Co-autor da obra “Ativismo Judicial – Paradigmas Atuais” (2011) Letras Jurídicas. Co-Organizador da obra “Ensaios Sobre a História e a Teoria do Direito Social” (2012) Letras Jurídicas


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