Da impossibilidade do cancelamento de precatórios após o quinquídio decadencial de 5 anos à luz das normas gerais sobre invalidação de atos administrativos

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Resumo: Reflexão acerca da necessária sujeição das atividades administrativas praticadas pelos tribunais quando da inscrição, do processamento e do cancelamento de precatórios às normas que regulam a invalidação de atos administrativos, em especial a que disciplina a decadência do direito da Administração Pública de exercer autotutela.

Palavras-chave: cancelamento – precatórios – invalidação – atos administrativos – processo administrativo – decadência.

Sumário: 1 – introdução, 2 – o enquadramento dos precatórios dentro da teoria da classificação dos atos administrativos, 3 – o contexto dos precatórios na extinção dos atos administrativos, 4 – a disciplina da invalidação dos atos administrativos nas leis gerais de processo administrativo e sua aplicação ao regime de precatórios e 5 – considerações finais

1) Introdução

Nos termos do art. 100 da Constituição Federal “Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.”

Segundo Uadi Lammêgo Bulos[1] chama-se precatório “o instrumento que consubstancia uma requisição judicial. Trata-se de uma carta expedida pelos juízes da execução de sentença ao presidente do tribunal, em virtude de a Fazenda Pública ter sido condenada ao pagamento de quantia certa”.

Pois bem, a inscrição, o processamento e o cancelamento de precatórios, conforme reiteradamente decidido pela jurisprudência (vide Súmulas STF nº 733[2] e STJ nº 311[3]) consistem-se em atividades administrativas, e não jurisdicionais, promovidas pelo Poder Judiciário, de forma que, no exercício de uma função atípica[4] (no caso, função administrativa[5]), a inscrição, o processamento e o cancelamento de precatórios são, em última análise, atos administrativos[6] praticados pelos tribunais.

Por óbvio, há de se concluir que, sendo a inscrição, o processamento e o cancelamento de precatórios atos administrativos, encontram-se sujeitos ao regime próprio de regulamentação dos mesmos previstos nas leis gerais de processo administrativo.

Desta sujeição às normas contidas nas leis gerais de processo administrativo exsurge a necessidade de, quando da prática dos atos administrativos relacionados à inscrição, ao processamento e ao cancelamento de precatórios, observarem-se os princípios da Administração Pública (legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência) e as regras referentes à competência, forma, motivação, anulação, revogação e convalidação, etc.

Dentre estas regras previstas nas leis gerais de processo administrativo que incidem sobre os atos administrativos praticados pelos tribunais quando do processamento de precatórios, destaca-se a que limita a autotutela da Administração Pública e que, especificamente no caso de precatórios, impedirá que o tribunal venha a cancelá-los a qualquer tempo.

Conforme se procurará defender a seguir, o cancelamento de precatórios – que, como dito anteriormente é um ato administrativo – deverá obedecer aos ditames que limitam, por meio da imposição de lapso temporal para o exercício, o direito da Administração Pública anular seus próprios atos.

2) O enquadramento dos precatórios dentro da teoria da classificação dos atos administrativos

Conjugando-se as várias formas de classificar os atos administrativos, pode-se enquadrar o precatório com um ato de império[7], individual[8], interno[9], vinculado[10], constitutivo[11], composto[12][13] (já que se origina do juiz da execução de sentença, quando da condenação da Fazenda Pública ao pagamento de quantia certa, para processamento junto ao presidente do tribunal, que atuará de forma meramente instrumental, como condição de eficácia[14] do ato primitivo) irrevogável[15].

De toda a sorte, em que pese quaisquer das classificações doutrinárias que sejam utilizadas para caracterizar o precatório, é certo que o mesmo é um ato administrativo praticado apenas e tão somente dentro da esfera competencial do tribunal que o expedirá. Pois, embora seja comum a oitiva e a participação da Fazenda Pública no processamento do precatório na condição de interessada (já que é ela quem suportará o ônus do cumprimento da ordem de pagamento), ela figura apenas como destinatária do ato e não como sujeito competente para praticá-lo ou, muito menos, desfazê-lo.

3) O contexto dos precatórios na extinção dos atos administrativos

A forma de extinção esperada dos atos administrativos (ou seja, a extinção natural) é aquela que decorre tão somente do cumprimento dos seus efeitos[16], entretanto, há fatos ou atos jurídicos[17] que podem ensejar a ocorrência de uma forma de extinção anômala[18], como por exemplo, o desaparecimento do sujeito ou do objeto[19], a retirada (que abrange a revogação, a invalidação, a cassação, a caducidade e a contraposição[20]) e a renúncia[21].

No caso específico dos precatórios, entendemos cabíveis tão somente a extinção natural[22] (quando do pagamento da quantia certa determinada por ordem judicial) e a extinção por invalidação/anulação (que se dá no seu eventual cancelamento por parte do tribunal).

A anulação (ou invalidação, nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho[23]) “é o desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade[24]” e resulta da desconformidade do ato administrativo com regras de observância obrigatória.

Um ato administrativo em desconformidade com as normas que o regulam é um ato viciado e, diante da gravidade deste vício, do grau de agressão do mesmo ao ordenamento jurídico, a sua presença tornará o auto nulo (impassível de convalidação[25]) ou anulável (passível de convalidação).

Tal afirmativa, porém não encontra unanimidade na doutrina (que, dentre outras divergências, discute sobre a aplicabilidade da teoria da nulidade dos atos jurídicos, egressa do direito privado, à invalidação dos atos administrativos), conforme bem demonstra Maria Sylvia Zanella Di Pietro (que, ao final, posiciona-se sobre o tema):

Nesta matéria são grandes as divergências doutrinárias, que dizem respeito às consequências dos vícios dos atos administrativos. No Direito Civil, os vícios podem gerar nulidade absoluta ou nulidade relativa, conforme artigos 166 e 171 do Código Civil (artigos 145 e 147 do Código anterior). No Direito Administrativo, encontram-se diferentes formas de classificar os atos ilegais. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007: 655) considera que o ato administrativo pode ser nulo ou anulável. Será nulo ‘quanto à capacidade da pessoa se praticado o ato por pessoa jurídica sem atribuição, por órgão absolutamente incompetente ou por agente usurpador da função pública. Será nulo quanto ao objeto, se ilícito ou impossível por ofensa frontal à lei, ou nele se verifique o exercício de direito de modo abusivo. Será nulo, ainda, se deixar de respeitar forma externa prevista em lei ou preterir solenidade essencial para a sua validade. Ao contrário, será simplesmente anulável, quanto à capacidade da pessoa, se praticado por agente incompetente, dentro do mesmo órgão especializado, uma vez o ato caiba, na hierarquia, ao superior. Outrossim, será tão somente anulável o que padeça de vício de vontade decorrente de erro, dolo, coação moral ou simulação’. Seabra Fagundes (1984:42-51), refutando a possibilidade de aplicar-se ao direito administrativo a teoria das nulidades do Direito Civil, entende que os atos administrativos viciosos podem agrupar-se em três categorias: atos absolutamente inválidos ou atos nulos, atos relativamente inválidos ou anuláveis e atos irregulares. Atos nulos são os que violam regras fundamentais atinentes à manifestação da vontade, ao motivo, à finalidade ou à forma, havidas como de obediência indispensável pela sua natureza, pelo interesse público que as inspira ou por menção expressa da lei. Atos anuláveis são os que infringem regras atinentes aos cinco elementos do ato administrativo, mas, em face de razões concretamente consideradas, se tem como melhor atendido o interesse público pela sua parcial validez; para o autor, tratando-se de ato relativamente inválido, se estabelece uma hierarquia entre dois interesses públicos : o abstratamente considerado, em virtude do qual certas normas devem ser obedecidas, e o ocorrente na espécie, que se apresenta, eventualmente, por motivos de ordem prática, de justiça e de equidade em condições de superar aquele. Atos irregulares são os que apresentam defeitos irrelevantes, quase sempre de forma, não afetando ponderavelmente o interesse público, dada a natureza leve da infringência das normas legais; os seus efeitos perduram e continuam, posto que constatado o vício; é o caso em que a lei exige portaria e se expede outro tipo de ato. Celso Antonio Bandeira de Mello (2008:461), adotando a posição de Antonio Carlos Cintra do Amaral, entende que ‘o critério importantíssimo para distinguir os tipos de invalidade reside na possibilidade ou impossibilidade de convalidar-se o vício do ato’. Os atos nulos são os que não podem ser convalidados; entram nessa categoria: a) os atos que a lei assim declare; b) os atos em que é materialmente impossível a convalidação, pois se o mesmo conteúdo fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior; é o que ocorre com os vícios relativos ao objeto, à finalidade, ao motivo, à causa. São anuláveis: a) os que a lei assim declare; b) os que podem ser praticados sem vício; é o caso dos atos praticados por sujeito incompetente, com vício de vontade, com defeito de formalidade. O autor ainda acrescenta a categoria dos atos inexistentes, que ‘correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade intrínseca e, como tais, resguardados por princípios gerais de direito que informam o ordenamento jurídico dos povos civilizados’ (2008: 459). Para Hely Lopes Meirelles (2003: 169- 170), não existem atos administrativos anuláveis, ‘pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre atos ilegais, ainda que assim o desejem as partes, porque a isto se opõe a exigência de legalidade administrativa. Daí a impossibilidade jurídica de convalidar-se o ato considerado anulável que não passa de um ato originariamente nulo’. Embora mencionando o ato inexistente (que tem apenas a aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo), nega, como a maioria dos autores, a importância dessa distinção, porque os atos inexistentes se equiparam aos atos nulos. Cretella Júnior (1977: 138) admite os atos nulos, anuláveis e inexistentes; os dois primeiros distinguem-se conforme possam ou não ser convalidados; o ato inexistente é o que não chega a entrar no mundo jurídico, por falta de um elemento essencial, como ocorre com o ato praticado por um demente ou com o que é praticado por uma particular, quando deveria emanar de um funcionário, o que é praticado por um usurpador de função etc. (…) Quando se compara o tema das nulidades no Direito Civil e no Direito Administrativo, verifica-se que em ambos os ramos do direito, os vícios podem gerar nulidades absolutas (atos nulos) ou nulidades relativas (atos anuláveis); porém, o que não pode ser transposto para o Direito Administrativo, sem atentar para as suas peculiaridades, são as hipóteses de nulidade e de anulabilidade previstas nos artigos 166 e 171 do Código Civil. No Direito Civil, são as seguintes as diferenças entre a nulidade absoluta e a relativa, no que diz respeito a suas consequências: 1. na nulidade absoluta, o vício não pode ser sanado; na nulidade relativa, pode; 2. a nulidade absoluta pode ser decretada pelo juiz, de ofício ou mediante provocação do interessado ou do Ministério Público (art. 168 do novo Código Civil) ; a nulidade relativa só pode ser decretada se provocada pela parte interessada. No Direito Administrativo, essa segunda distinção não existe, porque, dispondo a Administração do poder de autotutela, não pode ficar dependendo de provocação do interessado para decretar a nulidade, seja absoluta seja relativa. Isto porque não pode o interesse individual do administrado prevalecer sobre o interesse público na preservação da legalidade administrativa. Mas a primeira distinção existe, pois também em relação ao ato administrativo, alguns vícios podem e outros não podem ser sanados. Quando o vício seja sanável ou convalidável, caracteriza-se hipótese de nulidade relativa; caso contrário, a nulidade é absoluta. Cumpre, pois, examinar quando é possível o saneamento ou convalidação.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, págs. 255/257)

Entretanto, em que pese a ocorrência de vícios que maculem a higidez de um ato administrativo (tornando-o anulável ou nulo), a possibilidade (ou o dever[26]) de a própria Administração Pública promover sua retirada (ou seja, vir a extingui-lo por meio da sua invalidação) exercendo autotutela[27][28] não se dá de forma absoluta[29], estando sujeita, conforme se detalhará adiante, ao enquadramento num determinado lapso temporal[30].

4) A disciplina da invalidação dos atos administrativos nas leis gerais de processo administrativo e sua aplicação ao regime de precatórios

Na esfera federal, as normas gerais sobre processo administrativo, previstas na Lei nº 9.784/99, dispõem o seguinte acerca da revogação e anulação de atos administrativos por parte da própria Administração:

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 – Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.”

Em sede estadual e municipal, diversas leis seguiram a direção apontada pela Lei Federal nº 9.784/99 e dispuseram similarmente sobre o tema. Abaixo, veja-se, v.g., as leis dos estados de Pernambuco, Bahia, Amazonas, Goiás e Rio de Janeiro e as leis municipais de Olinda(PE) e Natal (RN):

“Lei nº 11.781, de 06 de junho de 2000 – Regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual.Art. 53 – A Administração deve anular seus próprios atos, quando enviado de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.Art. 54 – O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários e danosos para o Estado, decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé, e observada a legislação civil brasileira quanto à prescrição de dívida para o erário.§ 1° – No caso do efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.§ 2° – Considera-se exercício do direito de anular, qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.”“Lei nº 12.209 de 20 de Abril de 2011 – Dispõe sobre o processo administrativo, no âmbito da Administração direta e das entidades da Administração indireta, regidas pelo regime de direito público, do Estado da Bahia, e dá outras providências.Art. 39 – A Administração tem o dever de invalidar seus próprios atos, quando eivados de vícios de legalidade, e pode revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.§ 1º – Os atos administrativos ilegais de que decorram efeitos favoráveis ao administrado deverão ser invalidados no prazo de 05 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados.§ 2º – Na hipótese de comprovada má-fé do administrado, a qualquer tempo, a Administração invalidará o ato ilegal e adotará medidas para o ressarcimento ao erário, se for o caso.“Lei nº 2.794, de 6 de Maio de 2003 – Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual.Art. 54. A Administração anulará seus atos inválidos, de ofício ou por provocação, salvo quando:I – forem passíveis de convalidação;II – ultrapassado o prazo de cinco (5) anos contados de sua produção, quando se tratar de ato de que decorram efeitos favoráveis aos seus destinatários, exceto comprovada má-fé.”Lei 13.800, de 18 de Janeiro de 2001 – Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública do Estado de Goiás.Art. 53 – A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.Art. 54 – O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.Parágrafo único – No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.”“Lei nº 5.427, de 01 de Abril de 2009 – Estabelece normas sobre atos e processos administrativos no âmbito do Estado do Rio de Janeiro e dá outras providências.Art. 51. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode, respeitados os direitos adquiridos, revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade.Parágrafo único. Ao beneficiário do ato deverá ser assegurada a oportunidade para se manifestar previamente à anulação ou revogação do ato.(…)Art. 53. A Administração tem o prazo de cinco anos, a contar da data da publicação da decisão final proferida no processo administrativo, para anular os atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os administrados, ressalvado o caso de comprovada má-fé.§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.§2º Sem prejuízo da ponderação de outros fatores, considera-se de má-fé o indivíduo que, analisadas as circunstâncias do caso, tinha ou devia ter consciência da ilegalidade do ato praticado.§3º Os Poderes do Estado e os demais órgãos dotados de autonomia constitucional poderão, no exercício de função administrativa, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de nulidade de ato administrativo ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de determinado momento que venha a ser fixado.”Lei nº 5.578/2007 – Dispõe sobre o processo administrativo, no âmbito do Município de Olinda, e dá outras providênciasArt. 14. Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, podendo revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridosParágrafo único. É de 05 (cinco) anos, o prazo para a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”“Lei nº 5.872, de 04 de julho de 2008 – Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública MunicipalArt. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.”

Como se percebe, as leis gerais de processo administrativo fixaram um prazo (decadencial[31][32]) de 5 anos[33] para que a Administração Pública anule seus próprios atos quando deles decorram benefícios para o administrado imbuído de boa-fé (que, diga-se é presumida[34][35], devendo apenas a má-fé ser devidamente comprovada).

Percebe-se claramente que os dispositivos contidos nas leis gerais processo administrativo restam informados pela segurança jurídica, pela pacificação e estabilidade das relações jurídicas, pela teoria do fato consumado e pela vedação à eternização dos conflitos. Ou seja, as normas sobre a invalidação de atos administrativos são informadas por preceitos norteadores que limitam o poder de autotutela da Administração Pública. Neste sentido, vejam-se as lições da doutrina:

“A LPA federal estabeleceu o prazo quinquenal para que a Administração anele atos que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. O princípio da segurança jurídica, enfatiza Gilmar Mendes, impõe limites à possibilidade de a Administração anular os atos administrativos não apenas em face de direitos subjetivos (efeitos favoráveis) regularmente gerados, mas também no interesse de proteger a boa fé e a confiança (Treue und Glauben) dos administrados.” (Nohara, Irene Patrícia e Marrara, Thiago, Processo administrativo: Lei nº 9.784/99 comentada, São Paulo: Atlas, 2009, pág. 347)

“(…) o exercício da faculdade revisional de atos administrativos sofreu limitações e restrições em favor da estabilidade das relações jurídicas, em benefício dos administrados de boa-fé, afetados pela regra da atividade revisional antes ilimitada em favor do poder público. Nesse caso, entende a lei que a permanência do ato, mesmo contaminado de irregularidade original, quando não atacado pela Administração Pública, o vício que o macula, no quinquídio, atende mais ao interesse público que seu desfazimento. (…) a Administração Pública não pode mais anular atoa administrativos que geram efeitos em favor de interesses individuais, em razão da decadência quinquenal instituída em lei, isto é, da causa extintiva de direito pelo seu exercício no prazo da lei. Se o ato produziu efeito favorável ao administrado, o decurso do prazo cria situação jurídica imutável a seu favor. O prazo decadencial, por sua natureza jurídica de ordem pública, é peremptório, contínuo e não admite suspensão ou interrupção e se refere à causa extintiva do direito pelo não exercício no período estabelecido pela lei.” (Guimarães, Francisco Xavier da Silva, Direito processual administrativo: comentários à Lei nº 9.784/99 com as alterações da Lei nº 11.417/06, Belo Horizonte: Fórum, 2008, pág. 156)

“Pouco a pouco, contudo, foi ganhando espaço a tese de que a Administração sujeita-se a prazo para exercer a pretensão invalidatória, isto é, de que existe limite temporal para a Administração invalidar atos viciados. Para os adeptos desse ponto de vista tal limite constitui, como já dito, imposição do princípio da segurança jurídica, sendo salutar, a propósito, a lição de Clarissa Sampaio Silva: ‘E, atuando a Administração Pública sob a égide de um ordenamento jurídico que não tolera a eternização dos conflitos, absurdo seria supor que ela não esteja sujeita a prazos, quer para tutelar judicialmente seus direitos, quer para desfazer seus próprios atos’. (…) o legislador federal, acolhendo inegável tendência doutrinária, reconheceu a existência de limitação temporal para o exercício da invalidação administrativa. Com isso, visou essencialmente a proteger o administrado, promovendo a estabilização dos atos viciados que tenham ampliado sua esfera jurídica uma vez ultrapassados cinco anos, contados da sua produção. Caso o ‘direito’ de anular não seja exercitado no referido prazo, restará afastada a possibilidade de a Administração invalidar o ato viciado. (…) Luís Roberto Barroso sublinha, com inegável acerto, que: ‘Em qualquer dos campos do Direito, a prescrição tem como fundamento lógico o princípio geral de segurança das relações jurídicas e, como tal, é a regra, sendo a imprescritibilidade situação excepcional. A própria Constituição Federal de 1988 tratou o tema para prever as únicas hipóteses em que se admite a imprescritibilidade, garantindo, em sua sistemática, o princípio geral da perda pretensão pelo decurso do tempo’. E mais: ‘Uma primeira conclusão se pode extrair desde logo: se o princípio é a prescritibilidade, é a imprescritibilidade que depende de norma expressa, e não o inverso’.” (Simões, Mônica Martins Toscano, O processo administrativo e a invalidação de atos viciados, São Paulo: Malheiros, 2004, págs. 164/165 e 170/171)

“O dispositivo é imbuído do espírito de que, embora seja dever da Administração Pública rever seus próprios atos quando eivados de ilegalidade (autotutela) – conforme classicamente se reconhece -, não raras vezes esta revisão, sobre não ser realizada a tempo e modo – seja porque se desconhece a ilegalidade cometida, seja porque se julga legítima a interpretação do direito perpetrada na ocasião -, permite que situações fáticas irreversíveis ou reversíveis, porém a custos juridicamente intoleráveis, se constituam, tornando-se, pois, merecedoras da salvaguarda do ordenamento jurídico. (…) Estando, contudo, o processo findo, o dever (e não mero direito – como quis a Lei 9.784 em seu art. 54 – , muito menos simples faculdade) de anular passa a ser metrificado à luz do princípio da segurança jurídica, com as conotações mais de uma vez antecedentemente expostas a seu propósito. Aqui, o interesse público e a paz social determinam que, transcorrido certo tempo, ditado em obediência ao princípio da razoabilidade, se tenha por imutável o ato. E a lei federal do processo administrativo fixou esse prazo em cinco anos, contados da data da prática do ato (ou, no caso do ato que produza efeitos patrimoniais de trato sucessivo, a partir da percepção do primeiro pagamento). É dizer, o fluxo de tempo, com as ressalvas a serem lançadas mais adiante, tem um efeito saneador, só por si, sem a necessidade de declaração expressa, do ato originariamente ilegal.” (Ferraz, Sérgio e Dallari, Adilson Abreu, Processo administrativo, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, págs. 128/129 e 194)

“A propósito do fato consumado (como tive ocasião de sustentar in O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, São Paulo, Malheiros Editores, 2ª ed., 1999, p. 32-33), há resquícios inafastáveis para o acolhimento jurídico do fenômeno. Ei-los, em linhas bem sintéticas: 1º) o citado e incontornável respeito ao princípio da boa-fé do administrado (descendente do princípio jurídico da moralidade) que confia no ato estatal, sem, de modo algum, ter dado sinais de conspirar contra o interesse geral; 2º) a saudável exigência pretoriana da inexistência de danos ou prejuízos a terceiros; 3º) a passagem de largo lapso temporal, quando se tratar de atos constitutivos de direitos; 4º) a não-configuração de qualquer tipo de fraude, pois esta tornaria irremediavelmente írrito o ato e afastaria os propósitos subjacentes à incidência mesma do princípio da boa-fé e 5º) a não-violação de outros requisitos substanciais quanto à licitude. Tais requisitos, gize-se, devem ser aplicados em consórcio indissolúvel, sob pena de se debilitar a juridicidade dos princípios constitucionais, quando do excepcional reconhecimento do fato consumado.” (Freitas, Juarez, As leis de processo administrativo, coord. Carlos Ari Sundfeld e Guilhermo Andrés Muñoz, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 99)

Esclareça-se ainda que, nos termos das leis gerais sobre processo administrativo, a decadência do “direito” da Administração Pública invalidar seus próprios atos refere-se tanto aos vícios sanáveis por convalidação (atos anuláveis) como os insanáveis (atos nulos). Neste sentido, veja-se a lição de Luciano Ferraz:

“(…) ao se referir à anulação dos atos administrativos, a regra não faz distinção relativa à natureza dos vícios que podem atingi-los: tanto os atos que a doutrina costuma classificar como anuláveis, quanto os classificáveis como atos nulos, são tocados pela decadência do art. 54 da Lei nº 9.784/99.” (Ferraz, Luciano, Processo administrativo: temas polêmicos da Lei nº 9.784/99, org. Irene Patrícia Nohara e Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, São Paulo: Atlas, 2011, págs. 132/133)

Tal posição doutrinária, diga-se, é a adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, que delimita o alcance da decadência prevista no artigo 54 da Lei Geral do Processo Administrativo Federal tanto para abranger os atos administrativos nulos como os atos administrativos anuláveis:

“O prazo decadencial para que a Administração Pública promova a autotutela, previsto no art. 54 da Lei n.º 9.784/99, é aplicável tanto aos atos nulos quanto aos anuláveis.” (STJ – AgRg no REsp: 1147446 RS 2009/0127512-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 20/09/2012, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2012)

“A decadência prevista na lei 9.784/99 opera-se sobre o direito ao exercício de qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato, seja ele nulo ou anulável.” (STJ – AgRg no MS: 13407 DF 2008/0055867-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 28/05/2008, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/02/2009)

“O prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 impõe-se como óbice à autotutela administrativa tanto nos atos nulos quanto nos anuláveis.” (STJ – AgRg no Ag: 1127574 RS 2008/0268367-1, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 18/08/2009, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2009)

“O art. 54 da Lei 9.784/99, aplicável analogicamente ao presente caso, funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a revisão dos atos administrativos viciosos (sejam eles nulos ou anuláveis) e permitindo, a contrario sensu, a manutenção da eficácia dos mesmos, após o transcurso do interregno mínimo quinquenal, mediante a convalidação ex ope temporis, que tem aplicação excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vício.” (STJ – RMS: 24430 AC 2007/0142581-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 03/03/2009, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2009)

Destarte, nos termos da teoria geral das invalidades dos atos administrativos disciplinada pelas leis gerais de processo administrativo, independentemente do tipo de eiva que macula o ato, que o torne nulo ou anulável, passados cinco anos sem que o mesmo tenha sido convalidado ou invalidado pela Administração Pública, repousará sobre ele o manto da imutabilidade em virtude da decadência do “exercício do direito de anular”.

Trazendo-se os precatórios para esta realidade dos atos administrativos, fica claro que, após o tribunal promover a inscrição da requisição judicial de pagamento contida na carta expedida pelos juízes da execução de sentença e assim constituir o precatório, terá o Estado-Juiz no exercício desta função administrativa (atípica) o prazo de cinco anos para sanar eventuais vícios que tornem o ato administrativo nulo ou anulável, sob pena de não mais poder invalidá-lo ou convalidá-lo.

Ultrapassado o prazo de cinco anos, opera-se a decadência do direito do tribunal de sanar os vícios do precatório por ele inscrito, passando tal ato administrativo, por força da segurança jurídica e da pacificação e estabilidade das relações jurídicas a ser considerado como fato consumado, enaltecendo-se assim a não eternização dos conflitos.

Tornar-se-á, portanto o precatório impassível de invalidação ou convalidação por meio do exercício da autotutela pelo tribunal após o decurso do prazo de cinco anos iniciados quando da sua inscrição.

Diga-se ainda que, nos termos das normas gerais de processo administrativo, para que os tribunais não percam seu exercício do “direito” de anular os precatórios por eles emitidos, deverão adotar, antes do esgotamento do prazo decadencial que se inicia quando da inscrição do precatório, qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação do aludido ato administrativo:

“Para que a Administração Pública evite a decadência do direito de rever seus próprios atos é necessário que as providências revisionais, para as quais se há de abrir prazo ao contraditório e à ampla defesa em processo regularmente instaurado, sejam adotadas antes do término dos cinco anos contados da vigência do ato impugnado. Trata-se, pois, de decadência de direito da Administração e não prescrição das parcelas individualizadas pagas mensalmente em caráter de continuidade, em favor do interessado.” (Guimarães, Francisco Xavier da Silva, Direito processual administrativo: comentários à Lei nº 9.784/99 com as alterações da Lei nº 11.417/06, Belo Horizonte: Fórum, 2008, pág. 157)

E lembre-se aqui que, sendo a inscrição do precatório um ato administrativo composto praticado apenas e tão somente dentro da seara do Poder Judiciário (primeiramente pelo juiz da execução quando da expedição da carta e depois pelo presidente do tribunal para promover o devido processamento), de nada adiantarão intervenções da Fazenda Pública visando anular o precatório, já que, deduz-se dos termos da Lei do Processo Administrativo que o “exercício do direito de anular” tem por óbvio titular exclusivo aquele que praticou o ato administrativo.

Para elidir a decadência do “exercício do direito de anular” deve partir do tribunal, e não da Fazenda Pública, a iniciativa para invalidar o precatório sob processamento e, caso tal anulação do ato administrativo não se dê dentro do quinquídio decadencial iniciado após a inscrição do precatório, o mesmo não poderá ser mais cancelado.

Desta forma, em razão da inércia do tribunal não só em detectar e apurar a ocorrência de vício no precatório por ele inscrito como também de convalidar ou anular o ato administrativo em questão, a requisição judicial que dirige a ordem de pagamento de quantia certa para a Fazenda Pública tornar-se-á impassível de invalidação devendo surtir efeitos independentemente dos eventuais vícios que a maculem.

Ou seja, mesmo sendo o seu erário a ser o afetado pela ordem de pagamento contida no precatório, a Fazenda Pública não poderá invalidar tal ato administrativo, já que o mesmo é praticado pelo Poder Judiciário, cabendo tão somente a este último o cancelamento de precatórios em decorrência de sua invalidação.

5) Considerações finais

Por tudo o que foi exposto, crê-se possível concluir resumidamente que, uma vez inscrito o precatório, o tribunal, e apenas e tão somente tal órgão público, tem cinco anos para cancelá-lo ou convalidá-lo em decorrência de vícios presentes no ato administrativo.

Passados cinco anos da inscrição sem que o tribunal tenha cancelado o precatório, o mesmo não poderá mais anulado, devendo a ordem de pagamento nele contida ser devidamente cumprida pela Fazenda Pública independentemente dos vícios que outrora acometeram o ato administrativo em questão.

Mesmo que a Fazenda Pública aduza a ocorrência de vícios no precatório dentro do prazo decadencial de cinco anos (iniciado a partir da inscrição), se o tribunal só vier cancelá-lo a destempo só restará ao destinatário da ordem de pagamento cumprir a ordem judicial e, posteriormente, buscar o devido ressarcimento contra quem deu azo a eventuais prejuízos que entenda ter sofrido (responsabilidade esta que, por óbvio, não é imputável ao beneficiário do precatório).

Agora, para finalizar, bom é que se diga que, caso seja verificada má-fé[36] por parte do beneficiário do precatório, não haverá de falar em fluência do prazo decadencial de cinco anos. Por outro lado, não havendo comprovação de má-fé do beneficiário (a boa-fé, como visto, é presumida) ou tendo ela ficado circunscrita à própria Administração Pública[37], o único empecilho para a fluição do quinquídio decadencial que permite a invalidação/cancelamento do precatório por parte do tribunal é a adoção de alguma medida que importe na impugnação do ato administrativo, sob pena do comprometimento do “exercício do direito de anular” e consequente estabilização da relação jurídica e imutabilidade do crédito constituído no precatório, restando tão somente a possibilidade do seu cumprimento.

Notas:
[1] Bulos, Uadi Lammêgo, Constituição Federal anotada, 5ª ed., rev. e atual. até a Emenda Constitucional nº 39/2002, São Paulo: Saraiva, 2003, pág. 949.
[2] “Não cabe Recurso Extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios”.
[3] “Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional.”
[4] “Os Poderes de Estado figuram de forma expressa em nossa Constituição: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o judiciário (art. 2º). A cada um dos Poderes de Estado foi atribuída determinada função. Assim, ao Poder Legislativo foi cometida a função normativa (ou legislativa); ao Executivo, a função administrativa; e, ao Judiciário, a função jurisdicional. Entretanto, não há exclusividade no exercício das funções pelos Poderes. Há, sim, preponderância. As linhas definidoras das funções exercidas pelos Poderes têm caráter político e figuram na Constituição. Aliás, é nesse sentido que se há de entender a independência e a harmonia entre eles: se, de um lado, possuem sua própria estrutura, não se subordinando a qualquer outro, devem objetivar, ainda, os fins colimados pela Constituição. Por essa razão é que os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize. O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a função jurisdicional quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, 11, CF). Exerce também a função administrativa quando organiza seus serviços internos (arts. 5 1 , IV, e 52, XIII, CF). O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional) , pratica atos no exercício de função normativa, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF) , e de função administrativa, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, ‘a’, ‘b’, ‘c’; art. 96, 11, ‘a’, ‘b’ etc.). Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também função atípica normativa, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à função jurisdicional, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo Executivo. A função jurisdicional típica, assim considerada aquela por intermédio da qual conflitos de interesses são resolvidos com o cunho de definitividade (res iudicata), é praticamente monopolizada pelo Judiciário, e só em casos excepcionais, como visto, e expressamente mencionados na Constituição, é ela desempenhada pelo Legislativo.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 03)
[5] “Na prática, a função administrativa tem sido considerada de caráter residual, sendo, pois, aquela que não representa a formulação da regra legal nem a composição de lides in concreto. Mais tecnicamente pode dizer-se que função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, págs. 04/05)
[6] Sobre o conceito de ato administrativo, pode se dizer que é a noção “de que entre a lei e a operação material da Administração deve existir uma declaração prévia de vontade, submetida a uma forma determinada, afirmando que um caso individual encontra-se subsumido a uma regra de direito e que a Administração fará valer a norma sobre ele.” (Soares, Lucéia Martins, As leis de processo administrativo, coord. Carlos Ari Sundfeld e Guilhermo Andrés Muñoz, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 126)
[7] “Atos de império são os que se caracterizam pelo poder de coerção decorrente do poder de império (ius imperii), não intervindo a vontade dos administrados para sua prática.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 130)
[8] “Atos individuais (também denominados concretos) são os que se preordenam a regular situações jurídicas concretas, vale dizer, têm destinatários individualizados, definidos, mesmo coletivamente”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 130)
[9] “Atos internos são aqueles que se dispõem a produzir efeitos no âmbito interno das repartições públicas. Dirigem-se aos agentes, órgãos ou entidades da Administração Pública, não incidindo diretamente sobre os particulares.” (Miranda, Henrique Savonitti, Curso de direito administrativo, 3ª. ed., rev. Brasília: Senado Federal, 2005, pág. 205)
[10] “O ato vinculado é aquele em que o agente público fica com sua possibilidade de atuação restrita à única hipótese veiculada pelo mandamento normativo. Não há margem para escolhas. São exemplos desses atos a concessão de aposentadoria e a expedição de licença para dirigir veículos automotores”. (Miranda, Henrique Savonitti, Curso de direito administrativo, 3ª. ed., rev. Brasília: Senado Federal, 2005, pág. 206)
[11] “Ato constitutivo é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação do administrado. É o caso da permissão, autorização, dispensa, aplicação de penalidade, revogação”. (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 236)
[12] “Ato composto é o que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação a de outro, que edita o ato principal. Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório; este último pode ser pressuposto ou complementar daquele.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 234)
[13] “Já os atos compostos não se compõem de vontades autônomas, embora múltiplas. Há, na verdade, uma só vontade autônoma, ou seja, de conteúdo próprio. As demais são meramente instrumentais, porque se limitam à verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 132)
[14] “Embora, nos atos compostos, uma das vontades já tenha conteúdo autônomo, indicando logo o objetivo da Administração, a outra vai configurar-se, apesar de meramente instrumental, como verdadeira condição de eficácia.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 132)
[15] “São irrevogáveis os atos que a Administração não mais pode retirar do mundo jurídico por razões administrativas ligadas a sua conveniência e oportunidade. Como exemplo, uma licença para exercer profissão.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 133)
[16] “que pode suceder pelas seguintes razões: a) esgotamento do conteúdo jurídico; por exemplo, o gozo de férias de um funcionário; b) execução material; por exemplo, a ordem, executada, de demolição de uma casa; c) implemento de condição resolutiva ou termo final;” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 247)
[17] “A extinção dos atos administrativos pode acontecer em virtude da ocorrência de fatos jurídicos, que se apresentam como acontecimentos naturais ou involuntários capazes de trazer consequências para o Direito, ou em razão de atos jurídicos, que consistem em manifestações da vontade humana, aptas a desencadear relações intersubjetivas que interfiram na esfera jurídica de alguém.” (Miranda, Henrique Savonitti, Curso de direito administrativo, 3ª. ed., rev. Brasília: Senado Federal, 2005, pág. 218)
[18] “Como bem assinala DORIS PICCININI GARCIA, a extinção do ato administrativo deveria ser aquela que resultasse do cumprimento de seus efeitos. Aduz, entretanto, que não se pode deixar de reconhecer que há outras formas anômalas pelas quais ocorre a extinção”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 153)
[19] “Toda relação jurídica – e não seria diferente com a relação jurídico-administrativa – pressupõe a existência de, ao menos, dois sujeitos e de um objeto; daí porque se dizer que ao Direito não interessam os problemas intra-subjetivos. Os sujeitos da relação jurídico-administrativa são a Administração Pública e o destinatário do ato, ao passo que o objeto consiste no liame que une os dois sujeitos. Com a disaparição de um desses elementos indispensáveis, extingüe-se o ato administrativo. O desaparecimento do elemento subjetivo Administração ocorre, v.g., com a extinção de uma autarquia ou de uma fundação pública. O destinatário do ato, por sua vez, desaparece com a morte de um servidor, extinguindo os efeitos da nomeação, ou com a dissolução de uma empresa, pondo fim a um ato de autorização ou permissão. Como exemplos de desaparecimento do objeto, lembramos as hipóteses de tomada pelo mar de um terreno de marinha dado como enfiteuse, ou a destruição do World Trade Center, pelos atos dos terroristas, ou de imóveis da orla da Indonésia, provocada pelo tsunami, que extinguem, v.g., as licenças de uso comercial desses imóveis. (Miranda, Henrique Savonitti, Curso de direito administrativo, 3ª. ed., rev. Brasília: Senado Federal, 2005, págs. 219/220)
[20] Citando Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que a retirada do ato administrativo subdivide-se em: a) revogação, em que a retirada se dá por razões de oportunidade e conveniência; b) invalidação, por razões de ilegalidade; c) cassação, em que a retirada se dá ‘porque o destinatário descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica’; o autor cita o exemplo de cassação de licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância; d) caducidade, em que a retirada se deu ‘porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível a situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente’; o exemplo dado é a caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso; e) contraposição, em que a retirada se dá ‘porque foi emitido ato com fundamento em competência diversa que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daqueles’; é o caso da exoneração de funcionário, que tem efeitos contrapostos ao da nomeação.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 247)
[21] Citando Celso Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, define renúncia como a forma de extinção do ato administrativo “pela qual se extinguem os efeitos do ato porque o próprio beneficiário abriu mão de uma vantagem de que desfrutava.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 247)
[22] “É aquela que decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato. Se nenhum outro efeito vai resultar do ato, este se extingue naturalmente. Exemplo: a destruição de mercadoria nociva ao consumo público; o ato cumpriu seu objetivo, extinguindo-se naturalmente.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 153)
[23] “Embora muitos dos autores se refiram à ‘anulação’ dos atos administrativos, decidimos adotar o termo ‘invalidação’, seguindo, aliás, a posição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, para significar qualquer desconformidade do ato com as normas reguladoras, evitando-se, desse modo, que a referência à ‘anulação’ cause a insinuação de que trata de processo de desfecho apenas da anulabilidade, e não da nulidade.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 156)
[24] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 248
[25] “A convalidação (também denominada por alguns autores de aperfeiçoamento ou sanatória) é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte. Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 165)
[26] “O aspecto que se discute é quanto ao caráter vinculado ou discricionário da anulação. Indaga-se: diante de uma ilegalidade, a Administração está obrigada a anular o ato ou tem apenas a faculdade de fazê-lo? Há opiniões nos dois sentidos. Os que defendem o dever de anular apegam-se ao princípio da legalidade; os que defendem a faculdade de anular invocam o princípio da predominância do interesse público sobre o particular. Para nós, a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo, em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão. Também têm aplicação os princípios da segurança jurídica nos aspectos objetivo (estabilidade das relações jurídicas) e subjetivo (proteção à confiança) e da boa-fé.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 27ª. ed., São Paulo: Atlas, 2014, págs. 248/249)
[27] “O fundamento dessa iniciativa reside no princípio da legalidade (art. 37, caput, CF). De fato, o administrador não estaria observando o princípio se, diante de um ato administrativo viciado, não declarasse a anomalia através de sua invalidação. (…) A autotutela se caracteriza pela iniciativa de ação atribuída aos próprios órgãos administrativos. Em outras palavras, significa que, se for necessário rever determinado ato ou conduta, a Administração poderá fazê-lo ex officio, usando sua autoexecutoriedade, sem que dependa necessariamente de que alguém o solicite. Tratando-se de ato com vício de legalidade, o administrador toma a iniciativa de anulá-lo; caso seja necessário rever ato ou conduta válidos, porém não mais convenientes ou oportunos quanto a sua subsistência, a Administração providencia a revogação.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 159 e 161)
[28] “(…) a Administração tem o dever de restaurar a legalidade; e, nesse intuito, acaso verificada a impossibilidade de convalidar o ato viciado, restar-lhe-á analisar, no bojo de processo administrativo específico, a viabilidade de invalidá-lo.” (Simões, Mônica Martins Toscano, O processo administrativo e a invalidação de atos viciados, São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 158)
[29] “Se é verdade que a Administração tem o dever de autotutela, não menos verdadeiro é o fato de que o exercício de tal dever esbarra em limites.” (Simões, Mônica Martins Toscano, O processo administrativo e a invalidação de atos viciados, São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 160)
[30] “O decurso do tempo, como é sabido, estabiliza certas situações fáticas, transformando-as em situações jurídicas. Aparecem aqui as hipóteses da prescrição e da decadência para resguardar o princípio da estabilidade das relações jurídicas. Desse modo, se o ato é inválido e se torna ultrapassado o prazo adequado para invalidá-lo, ocorre a decadência, como adiante veremos, e o ato deve permanecer como estava.” (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo, 27ª. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2013, São Paulo: Atlas, 2014, pág. 160)
[31] “O prazo quinquenal aludido no art. 54 é decadencial e não prescricional: o que se extingue, pelo decurso dele, ausente má-fé do interessado, é o próprio direito da Administração Pública Federal de anular o ato administrativo. Esse direito à invalidação não possui pretensão (jurídica) que lhe corresponda, tal como se dá no caso da prescrição, pois ‘nada há exigir no comportamento da outra parte (administrado), como também nenhum dever jurídico corresponde ao direito de invalidar’”. (Ferraz, Luciano, Processo administrativo: temas polêmicos da Lei nº 9.784/99, org. Irene Patrícia Nohara e Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, São Paulo: Atlas, 2011, págs. 131/132)
[32] “A natureza decadencial do prazo previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 afasta conceitualmente a tese que pretende limitar sua incidência à esfera administrativa. A possibilidade de se buscar a invalidação do ato pela via judicial também é fulminada pela decadência, deve pronunciá-la de ofício, nos termos do art. 210 do Código Civil, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.” (Ferraz, Luciano, Processo administrativo: temas polêmicos da Lei nº 9.784/99, org. Irene Patrícia Nohara e Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, São Paulo: Atlas, 2011, pág. 132)
[33] “(…) vale observar que o art. 54 da lei federal expressamente mencionou que ‘decai em cinco anos’ o direito da Administração de anular os atos administrativos viciados. Está a se dizer que a Administração recebeu um limite temporal para o exercício de sua competência de invalidar o ato vicioso.” (Soares, Lucéia Martins, As leis de processo administrativo, coord. Carlos Ari Sundfeld e Guilhermo Andrés Muñoz, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 161)
[34] “(…) a Administração Pública não pode pressupor má-fé do administrado, sem que haja comprovação de sua efetiva ocorrência, para se amparar na possibilidade de anular ato após o prazo legal. (…) não é correta, portanto, conduta de agente público que invalida benefício após o lapso legal, a partir de alegação de má-fé do administrado, quando em realidade ocorreu erro da própria Administração em conceder benefício a maior.” (Nohara, Irene Patrícia e Marrara, Thiago, Processo administrativo: Lei nº 9.784/99 comentada, São Paulo: Atlas, 2009, pág. 348)
[35] “Note-se que para o reconhecimento da decadência, o legislador não exige boa-fé do agente. O dispositivo alude a ‘ausência de má-fé’ (do agente) e essa menção, sobre ser mera discussão semântica, traz repercussões importantes no que toca ao ônus de prova do elemento anímico, para divisar a incidência ou não da decadência. Com efeito, se a lei tivesse referido à expressão salvo comprovada boa-fé, o ônus de demonstrá-la – a boa-fé – seria do destinatário do ato. Mas, ao optar pela expressão salvo comprovada má-fé, deixou ver o que esta (boa-fé) é sempre presumida e que a má-fé somente deve ser proclamada beyond all reasonable doubt (além de qualquer dúvida razoável).” (Ferraz, Luciano, Processo administrativo: temas polêmicos da Lei nº 9.784/99, org. Irene Patrícia Nohara e Marco Antonio Praxedes de Moraes Filho, São Paulo: Atlas, 2011, pág. 137)
[36] “(…) havendo má-fé (v.g., fraude ou participação em fraude por parte do beneficiário dos efeitos do ato viciado) inexiste, pela simples e boa leitura da lei, prazo algum decadencial para o direito/dever de anulação. Em outras palavras, a má-fé do beneficiário torna o ato incorrigivelmente nulo e não simplesmente anulável. Para a decretação de nulidade absoluta, continua a inexistir, neste caso, qualquer prazo legal. Convenhamos: nem poderia ser diferente, pois seria escárnio, além de violação grave ao sistema, se a imoralidade tivesse o condão de provocar fato consumado em prol do desonesto beneficiário. (…) o dispositivo alude, pois, à má-fé em geral, seja a do administrado, seja a do administrador, isoladamente consideradas ou em conjunto, porquanto o viés da restrição debilitaria e macularia, entre outros, o princípio da moralidade jurídica. Dito clara e objetivamente: havendo má-fé do administrado ou do agente público (nesta caso, configurando improbidade administrativa), não se aplica o prazo decadencial do art. 54, sob pena de periclitar o sistema, opondo a segurança das relações jurídicas às exigências mínimas da moralidade. Ora, os princípios constitucionais devem ser mutuamente relativizados, não se admitindo a eliminação de qualquer um deles. Logo induvidoso que a ilicitude, sendo de natureza significante e grave, tal como sucede, v.g., quando da prática de ato de improbidade de qualquer uma das espécies (enriquecimento ilícito, dano ao erário ou mera violação aos princípios), deverá acarretar, sem a menor condescendência, a nulidade absoluta e consectários, sendo inaplicável o referido prazo decadencial, devendo a Administração Pública, a qualquer tempo, decretar tal nulidade ou deverá o Poder Judiciário fazê-lo, devidamente provocado.” (Freitas, Juarez, As leis de processo administrativo, coord. Carlos Ari Sundfeld e Guilhermo Andrés Muñoz, 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, págs. 99/100)
[37] “Essa má-fé deve ser do destinatário do ato, não podendo este ser prejudicado por conduta imoral alheia.” (Nassar, Elody, Prescrição na administração pública, 2ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 245)

Informações Sobre o Autor

Aldem Johnston Barbosa Araújo

Advogado da UEN de Direito Administrativo do Escritório Lima e Falcão, Assessor Jurídico da Diretoria de Vigilância em Saúde da Secretaria de Saúde do Recife e Consultor Jurídico do Departamento de Vigilância Sanitária de Olinda


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