O compromisso de ajustamento de conduta como meio alternativo à instauração de processo disciplinar nas hipóteses de irregularidades de menor potencial ofensivo

Adailton Alves de Souza – Advogado da União.

Resumo: O artigo versa sobre a eficácia do compromisso de ajustamento de conduta como alternativa à instauração de processo administrativo disciplinar, nos casos de infrações disciplinares de menor potencial ofensivo. Apresentam-se considerações sobre as principais questões que envolvem a celebração de termos de ajustamento de conduta, nos casos de infrações de menor potencial ofensivo, e, em seguida, passa-se à análise das peculiaridades dos compromissos de ajustes de conduta previstos no âmbito do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (Instrução Normativa n. 2/2017 –  Disciplina a celebração do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, no âmbito do Poder Executivo Federal)  e da Advocacia-Geral da União (Portaria n. 248/2018 – Estabelece o Termo de Ajustamento de Conduta como meio alternativo à instauração de processo disciplinar nas hipóteses de irregularidades de menor potencial ofensivo.)

Palavras-chave: Infrações administrativas. Menor potencial ofensivo. Celebração de compromisso de ajustamento de conduta.

Absctract: The article deals with the effectiveness of the commitment of adjustment of conduct as an alternative to the institution of disciplinary administrative process, in the cases of infractions of disciplines of less offensive potential. Considerations are presented on the main issues involved in the conclusion of terms of conduct adjustment in cases of infractions of lesser offensive potential, and then the analysis of the peculiarities of the commitments of conduct adjustments provided for in the Ministry of Transparency and Controllership of the Union (Normative Instruction No. 2/2017 – Discipline the conclusion of the Term of Adjustment of Conduct – TAC, within the scope of the Federal Executive Branch) and the Attorney General’s Office (Ordinance No. 248 / 2018 – Establishes the Term of Adjustment of Conduct as an alternative means to the initiation of disciplinary proceedings in the hypotheses of irregularities of lower offensive potential.)

Keywords: Administrative infractions. Less offensive potential. Commitment compromise of conduct adjustment.

Sumário: Introdução; 1 Infrações disciplinares de menor potencial ofensivo; 2 Compromisso de ajustamento de conduta: considerações preliminares; 2.1 Origem e natureza jurídica; 2.2 Conceito e finalidade; 2.3 Requisitos, objeto e efeitos; 2.4 Legitimação; 2.5 Restrições à celebração de TAC; 2.6 O monitoramento das obrigações assumidas no TAC; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Objetiva-se apresentar considerações teóricas e práticas relativamente à eficácia do compromisso de ajustamento de conduta como alternativa à instauração de processo administrativo disciplinar, nos casos de infrações disciplinares de menor potencial ofensivo.

Para tanto, analisar-se-á a estrutura normativa que rege a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta no âmbito do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (Instrução Normativa n. 2/2017 –  Disciplina a celebração do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, no âmbito do Poder Executivo Federal)  e da Advocacia-Geral da União (Portaria n. 248/2018 – Estabelece o Termo de Ajustamento de Conduta como meio alternativo à instauração de processo disciplinar nas hipóteses de irregularidades de menor potencial ofensivo.), apresentando-se algumas considerações sobre os diversos aspectos atinentes à formalização e ao monitoramento dos compromissos de ajustes de conduta na esfera disciplinar.

Serão abordadas as fases de desenvolvimento dos TAC: o contexto prévio que engloba a apuração de irregularidades consideradas de menor potencial ofensivo; as restrições à celebração de TAC; os legitimados para propositura do ajuste de conduta; os requisitos que devem constar na proposta e no termo de celebração; o processo de homologação do TAC; o prazo de cumprimento das obrigações assumidas; o monitoramento e o encerramento.

Por fim, como resultado, espera-se contribuir para melhor entendimento e disseminação do novel instituto do compromisso de ajustamento de conduta como alternativa eficiente à instauração de processo administrativo disciplinar.

1 INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

Considerando que os compromisso de ajustes de conduta ora analisados (estabelecidos no âmbito do Poder Executivo Federal e da Advocacia-Geral da União) somente podem ser formalizados, a critério da autoridade competente para instauração de sindicâncias e processos disciplinares, nas hipóteses de irregularidades funcionais de menor potencial, como discussão preliminar, cabe, neste ponto, responder ao seguinte questionamento: para fins de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, o que pode ser considerada infração ou irregularidade disciplinar de menor potencial ofensivo?

Emerson Garcia anota que:

A consensualidade tem sido largamente utilizada no direito administrativo como mecanismo de recomposição da juridicidade, o que tende a ocorrer de maneira mais célere, com níveis de eficácia mais elevados e menor dispêndio de recursos. A tendência, ao menos no Direito brasileiro, é o seu direcionamento, pela lei, às infrações originárias de relações jurídicas de maior complexidade e impacto social.[1] (grifo nosso)

Nos termos da Portaria AGU n. 248, de 10 de agosto de 2018 (Estabelece o Termo de Ajustamento de Conduta como meio alternativo à instauração de processo disciplinar nas hipóteses de irregularidades de menor potencial ofensivo), infração/irregularidade de menor potencial ofensivo é “aquela cujas circunstâncias possam resultar, em tese, na aplicação da penalidade de advertência, nos termos do art. 116 e do art. 117, incisos I a VIII e XIX, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.” Confira-se:

Art. 1º A critério da autoridade competente para instauração de sindicâncias e processos disciplinares em face dos membros das carreiras jurídicas e dos servidores administrativos da AGU, poderá ser celebrado Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, como alternativa à instauração de processo de natureza disciplinar, nas hipóteses de irregularidades funcionais de menor potencial ofensivo, desde que atendidos os requisitos previstos nesta Portaria.

Parágrafo único. Para efeito desta Portaria, considera-se:

[…]

II – irregularidade de menor potencial ofensivo – aquela cujas circunstâncias possam resultar, em tese, na aplicação da penalidade de advertência, nos termos do art. 116 e do art. 117, incisos I a VIII e XIX, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. (grifo nosso)

Nesse sentido, estão incluídas no conceito normativo de infração/irregularidade funcional de menor potencial ofensivo, desde que não sejam praticadas de modo reincidentes, a violação de todos os deveres  previstos no art. 116 da Lei 8.112/90), quais sejam: exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; ser leal às instituições a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; atender com presteza ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo, à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal e às requisições para a defesa da Fazenda Pública; levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; guardar sigilo sobre assunto da repartição; manter conduta compatível com a moralidade administrativa; ser assíduo e pontual ao serviço; tratar com urbanidade as pessoas; representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Também se inclui no perfil de irregularidade funcional de menor potencial ofensivo, nos termos da Portaria AGU n. 248/2018, atos de servidor/membro que tenha o condão de violar as seguintes proibições (incisos I a VIII e XIX, da Lei 8.112/90): ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; recusar fé a documentos públicos; opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.

Dispondo de modo mais genérico, a Instrução Normativa n. 2/2017 do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (Disciplina a celebração do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, no âmbito do Poder Executivo Federal) aponta no seu art. 1º que, “Para os fins desta instrução normativa, considera-se infração disciplinar de menor potencial ofensivo a conduta punível com advertência, nos termos do art. 129 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou com penalidade similar, prevista em lei ou regulamento interno. (grifos nossos)

A interpretação razoável do dispositivo normativo acima transcrito deve ser aquela que inclui no conceito de “infração disciplinar de menor potencial ofensivo”, a quebra dos deveres funcionais previstos no art. 116 da Lei 8.112/90, assim como outras infrações assemelhadas, previstas em outras leis ou regulamentos internos que os servidores do Poder Executivo Federal estejam jungidos.

Calha apresentar, ainda, o conceito normativo de infração de menor potencial ofensivo apontado pela Controladoria-Geral do Distrito Federal no art. 1º, parágrafo único, da Instrução Normativa n. 03, de 23 de setembro de 2016 (Institui o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta Administrativo – TAC como medida alternativa a incidentes disciplinares em situações de infração leve, evitando gastos desnecessários com a instauração de processo investigatório): “Considera-se alternativa a incidentes disciplinares em situações de infração leve aquela passível de aplicação da penalidade de advertência ou que possa ser considerada de lesividade mínima, sem grave prejuízo à regularidade dos serviços ou aos princípios que regem a Administração Pública.” (grifo nosso).

Segundo dados do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), apenas em 2017 foram realizadas 502 apurações que resultaram na identificação de condutas de baixa lesividade ofensiva e passíveis de advertência – o TAC foi utilizado em cerca de 30% dessas situações, gerando uma economia potencial de R$ 7 milhões aos cofres públicos.[2]

2 COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O dever-poder disciplinar da Administração Pública não configura mera faculdade do administrador público, mas sim uma regra impositiva, de modo que diante de notícia do cometimento de irregularidade funcional, deve a Administração atuar para esclarecimento da existência (ou não) de indício de autoria/materialidade que sejam idôneos a subsidiar a aplicação de penalidade ao agente faltoso no bojo de processo administrativo regrado pelo devido processo legal.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que a Administração não dispõe de liberdade de escolha entre punir ou não, porquanto, em face do conhecimento de falta praticada por servidor, está obrigada a instaurar procedimento apuratório adequado para, se for o caso, aplicar a pena cabível.[3]

Discorrendo acercada da indisponibilidade do interesse público no contexto do exercício do poder-dever disciplinar, aponta Léo da Silva Alves que:

A possibilidade de recompor a ordem administrativa por mecanismos que não passem pela sindicância ou pelo processo, não agride, como já se pensou, o princípio da indisponibilidade do interesse público. Esse interesse não está sendo desprezado. Pelo contrário, resguarda-se o interesse público quando é possível encontrar solução mais segura, mais ágil, mais econômica, que alcance a finalidade, sem necessariamente passar pelos complexos e temerários expedientes da sindicância e do processo.

Na iniciativa privada o administrador, frente a uma conduta irregular de um empregado, pode esquecer, pode perdoar, pode transigir. Na Administração Pública não existe essa liberalidade. O agente da Administração não pode abdicar da força que lhe é outorgada, pois ela é indisponível. Entretanto, pode eleger outra alternativa que não seja necessariamente aplicar sanção.[4]

Odete Medauar assenta que o processo administrativo “é a sucessão ordenada de atos destinados a averiguar a realidade de falta cometida por servidor, a ponderar as circunstâncias que nela concorreram e aplicar as sanções pertinentes”[5]

Léo da Silva Alves doutrina no sentido da viabilidade da utilização do compromisso de ajuste de conduta como alternativa à instauração do processo disciplinar. Confira-se:

Praticamente todos os estatutos de servidores (da União, dos Estados e dos Municípios) tratam da obrigação do gestor público de tomar providências quando tem conhecimento de irregularidades praticadas por seus subordinados. A Lei nº 8.112/90, por exemplo, que regula a matéria no âmbito da Administração Federal (direta, autárquica e fundacional), reza no artigo 143:

Art. 143 – A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata mediante sindicância ou processo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa.

Deste dispositivo, repetido, como dissemos, nos outros entes da Federação, estão os seguintes comandos:

1.A obrigação da autoridade – Isso significa que, não cumprindo a obrigação, o gestor é omisso; e, sendo omisso, atrai para si a responsabilidade.

2.A imediaticidade da reação – O legislador quis dizer que a reação tem que ser de pronto, porque a demora é tão nociva quando a omissão. Com efeito, a Lei da Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) considera suscetível de responsabilidade não só o agente omisso como aquele que retarda a adoção de medidas que deve adotar de ofício (art.11, inciso II).

3.A apuração mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar – Aqui o legislador apresentou dois instrumentos formais: sindicância e processo disciplinar. Eles seriam os instrumentos jurídicos a serem utilizados para o esclarecimento das irregularidades e a eventual aplicação de sanções.

4.A garantia da ampla defesa – Trata-se da adequação da lei à ordem constitucional, segundo a qual nenhum acusado pode sofrer qualquer tipo de punição sem o exercício pleno do contraditório e da defesa.

Por conta dessa construção jurídica, as figuras da sindicância e do processo administrativo disciplinar entraram para a rotina do serviço público. Todavia, são expedientes que precisam ser reexaminados, no mínimo, ao nível de uma interpretação eficaz. O Direito é dinâmico. Um mesmo dispositivo legal recebe interpretações diferentes no curso do tempo, para que se ajuste à realidade e às necessidades de ordem social. Por conseguinte, as figuras da sindicância e do processo disciplinar não podem ser vistas como instrumentos únicos, exclusivos, herméticos. São meios que o legislador colocou para o administrador público, sem eliminar outras possibilidades de recompor a ordem administrativa. Entra aqui, por exemplo, o ajustamento de conduta, que se sustenta no princípio da discricionariedade da ação disciplinar. O Estatuto do Estado de Tocantins (Lei nº 1.818/2007), por exemplo, enuncia:

SUBSEÇÃO ÚNICA

. Pode ser elaborado termo de compromisso de ajuste de conduta quando a infração administrativa disciplinar, no seu conjunto, apontar ausência de efetiva lesividade ao erário, ao serviço ou a princípios que regem a Administração Pública.[6] (grifos nossos)

A Lei 8.112/90 estipula que “O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.” (Art. 148)

No entanto, diante do impacto do custo financeiro, entre outras razões de ordem pragmática, a instauração de processo administrativo disciplinar para apuração e eventual aplicação de penalidade a servidor que cometeu irregularidade funcional de menor potencial ofensivo, pode representar medida violadora do princípio da eficiência administrativa (art. 37, CRFB/88).

Nessa trilha, pertinentes as lições de Antonio Carlos de A. Carvalho:

Pode ocorrer, todavia, de a relação custo/benefício da persecução disciplinar desaconselhar, manifestamente, a apuração do fato de menor gravidade e que demandará a formação de colegiado investigativo ou processante, pagamento de diárias, passagens aéreas, ajudas com transporte, substituição dos membros das comissões, em seus afazeres ordinários na repartição de origem, por outros servidores, assim como poderá haver fatos mais graves que devam ser apurados preferencialmente, dada a escassez de recursos humanos. Em suma, os fatores econômicos e de outra ordem presentes devem influenciar a apreciação da autoridade administrativa, por força do princípio constitucional da eficiência da Administração Pública, cabendo o manejo de institutos alternativos como o termo de ajustamento de conduta, ou até uma boa conversa com a chefia imediata.[7]

O art. 14 do Decreto-Lei 200/67 (Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências) assevera que: “O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco”. (grifo nosso)

É consabido que a Administração Pública é jungida pelo dever de obediência aos princípios da eficiência e do interesse público, devendo, em razão disso, promover a racionalização dos procedimentos administrativos e responder às demandas disciplinares com presteza, economicidade e segurança jurídica. Nesse sentido, o compromisso de ajustamento de conduta pode configurar interessante ferramenta para tratamento pela Administração das situações configuradoras de irregularidades consideradas de pequeno potencial lesivo.

2.1 ORIGEM E NATUREZA JURÍDICA

O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) foi previsto no artigo 211 do Estatuto da criança e do adolescente (Lei 8.069/90): “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

O TAC passou a ser regulamentado também no artigo 113 do Código de Defesa do Consumidor, que introduziu o parágrafo 6º, no artigo 5º, da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), passando a ser aplicável a quaisquer interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Também há expressa previsão do TAC nos parágrafos 1º ao 4º, da Lei 8.884/94, aplicável à ordem econômica e nos parágrafos 1º ao 8º, do artigo 79, da Lei 9.605/98, que trata das infrações contra o meio ambiente.

As previsões normativas acima transcritas foram inseridas no âmbito do microssistema de proteção de direitos transindividuais (direitos em difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos).  No entanto, diante da normatividade dos princípios regentes da Administração Pública, sobretudo, com fundamento nos princípios da oportunidade, economicidade, razoabilidade/proporcionalidade da reação (art. 2º, caput, Lei 9.874/99) e da eficiência (art. 37, caput, CRFB/88), o instituto passou a ser previsto (e utilizado) também na esfera do Direito Sancionatório Disciplinar como meio de se alcançar o fim que melhor atenda ao interesse público.

Acerca da natureza jurídica do compromisso de ajustamento de conduta, não há consenso doutrinário. A título exemplificativo do dissenso, confira-se, a seguir, alguns posicionamentos doutrinários.

Hugo Nigro Mazzilli aponta para a natureza de ato administrativo negocial de direito público no qual não há renúncia, mas o estabelecimento de obrigações de fazer e não fazer associadas à realização do direito ao qual a conduta deve ser ajustada.[8]

José dos Santos Carvalho Filho assenta que o TAC tem natureza de ato jurídico unilateral quanto à manifestação volitiva e bilateral quanto à formalização.[9]

Geisa de Assis Rodrigues, por sua vez, defende que o compromisso de ajustamento de conduta é negócio jurídico bilateral, por ser necessária, para sua formação, a interação entre o órgão público legitimado e o suposto infrator.[10]

Diogo de Figueiredo Moreira Neto assevera que o TAC se insere no contexto do consensualismo, sendo ato administrativo complexo e acordo substitutivo de conduta imediatamente exigível por outra negociável, diferenciando-se da transação.[11]

Nesse sentido, explicita o especialista citado:

O acordo substitutivo, utilíssimo instituto da administração pública consensual, é um ato jurídico complexo, praticado entre Administração e administrado, ou, mesmo, com outro ente público, neste caso, em situação análoga à do administrado, com o objetivo de substituir, em determinada relação administrativa, uma conduta, primariamente exigível, por outra, secundariamente negociável, com a finalidade de possibilitar um melhor atendimento dos interesses públicos envolvidos.[12]

Sobre a natureza jurídica do compromisso de ajustamento de conduta, a Controladoria-Geral do Distrito Federal, no art. 2 da Instrução Normativa n. 03, de 23 de setembro de 2016 (Institui o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta Administrativo – TAC como medida alternativa a incidentes disciplinares em situações de infração leve, evitando gastos desnecessários com a instauração de processo investigatório) anota o seguinte:

Art. 2º O Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta Administrativo, fundado no princípio da discricionariedade da ação disciplinar, é um contrato firmado pelo interessado junto aos órgãos e entidades do Distrito Federal, legitimados a agir na tutela do direito em causa, situação na qual o servidor deve ajustar-se às normas do serviço público, se comprometendo a adequar-se às condições exigidas pela instituição, dentro de parâmetros normativos e legais aplicáveis, podendo ser adotado a qualquer tempo como forma de compor o incidente.

Ainda acerca da natureza jurídica do instituto ora analisado, aponta Emerson Garcia:

A consensualidade, em sua expressão mais simples, indica a convergência de vontades em prol de um objetivo comum. Pode oscilar entre os extremos da submissão ou da plena transação.

[…] .

No âmbito do direito sancionador, em razão de suas próprias características estruturais, já que o Estado deve zelar pelos bens jurídicos tutelados e o infrator pode sofrer sanções que restrinjam aspectos de sua esfera jurídica insuscetíveis de plena disposição, como a liberdade ou, a depender do sistema, a própria vida, o modelo da plena transação dificilmente será adotado. Afinal, caso houvesse total liberdade entre os pactuantes, seria plenamente possível que o Estado deixasse de estabelecer qualquer reprimenda ou afastasse por completo o dever de reparação. Ou, no extremo oposto, que o infrator incursionasse na própria essência das sanções a serem aplicadas.

Portanto, em rigor lógico, o direito sancionador mais se afeiçoa ao modelo da submissão ou a um modelo híbrido. Apesar da compatibilidade conceitual com o modelo da submissão, não se pode deixar de observar que a plena e irrestrita sujeição às cominações legais raramente será atrativa aos infratores, que certamente optarão por aguardar o desfecho da relação processual ao invés de sofrerem a sanção de maneira antecipada. A tendência é a adoção de um modelo híbrido, em que o Estado, sem dispor por completo do bem jurídico tutelado, transige em relação a alguns aspectos afetos à sua essência ou de natureza periférica, enquanto o infrator aceita as imposições antes da resolução do processo, judicial ou administrativo, ou, mesmo, do seu próprio início.[13]

Do exposto, diante da diversidade de posicionamentos doutrinários acerca da natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta, convém destacar as principais: a) transação especial; b) ato jurídico stricto sensu; e c) negócio jurídico administrativo.

• CONCEITO E FINALIDADE

O compromisso de ajustamento de conduta é um instituto jurídico integrante do moderno Direito Disciplinar, adotado como medida alternativa em substituição a uma penalidade, de natureza leve, desde que o servidor infrator atenda a determinados requisitos.

Tal medida objetiva o visando o restabelecimento imediato do equilíbrio no âmbito do controle disciplinar.

A Portaria AGU n. 248, de 10 de agosto de 2018 (Estabelece o Termo de Ajustamento de Conduta como meio alternativo à instauração de processo disciplinar nas hipóteses de irregularidades de menor potencial ofensivo), traz em seu bojo o seguinte conceito de compromisso de ajuste de conduta:

I – Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) – instrumento que não possui natureza de penalidade disciplinar, por meio do qual o membro de carreira jurídica ou o servidor administrativo da AGU interessado se compromete, voluntariamente, a cumprir determinadas obrigações nele descritas no prazo fixado e a ajustar sua conduta em observância aos deveres e proibições previstos na legislação vigente;

Na doutrina, José dos Santos Carvalho Filho aponta que o Termo de Ajustamento de Conduta é um ato jurídico pelo qual a pessoa assume o compromisso de eliminar a ofensa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo e adequa o seu comportamento às exigências legais.[14]

Ana Luiza de A. F. Nery conceitua:

Compromisso de ajustamento de conduta é transação híbrida, lavrado por instrumento público ou privado, celebrado entre o interessado e o poder público, por seus órgãos públicos, ou por seus agentes políticos, legitimados à propositura da ação civil pública, por cuja forma se encontra a melhor solução para evitar-se ou para pôr fim à demanda judicial, que verse sobre ameaça ou lesão a bem da natureza metaindividual.[15]

Os conceitos acima foram engendrados no contexto de aplicação do compromisso de ajustamento de condutas no âmbito do microssistema de proteção de direitos transindividuais (direitos em difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos). No que pertine à aplicação do instituto na seara do Direito Administrativo Disciplinar, Léo da Silva Alves sustenta que o Termo de Ajustamento de Conduta é um instrumento formal, onde o gestor moderno operacionaliza o princípio que veio do direito alemão (princípio da discricionariedade da ação disciplinar), substituindo o processo tradicional, dispendioso e ineficiente por um compromisso moral que restabelece a ordem em curto prazo.[16]

Ressalte-se, por oportuno, que “o compromisso é formalizado, em geral, por meio de um termo que contém as obrigações assumidas, prazos para cumprimento e respectivas cominações. Esse termo, que constitui o instrumento de formalização da avença, é comumente conhecido por TAC (Termo de Ajustamento de Conduta).”[17]

Nessa trilha, “termo” é o instrumento que formaliza o compromisso de ajustamento de conduta. No entanto, como já largamente utilizada a nomenclatura de TAC para nominar o referido instituto jurídico, far-se-á, no presente artigo, uso indistinto e intercambiável das expressões “termo” e “compromisso”.

No tocante à finalidade, o compromisso de ajustamento de conduta se mostra como eficiente alternativa ao processo disciplinar, representando medida mais eficiente e menos gravosa para atingir finalidades almejadas com a atividade sancionatória, v.g., a dissuasão do transgressor, a prevenção da reincidência e o ajustamento da conduta do servidor público.

Corrobora com o acima exposto as lições de Victor Scholze:

Devem ser considerados outros mecanismos, mais eficientes ou menos gravosos, para alcançar o objetivo inicialmente pretendido pela atividade sancionadora. A prevenção da reincidência, a despersuação do agente infrator e de potenciais transgressores e o condicionamento do comportamento dos particulares na direção tencionada pela Administração constituem-se em vertentes que podem alcançar o interesse público de forma mais adequada.[18]

Na mesma trilha, Emerson Garcia doutrina:

A consensualidade é um objetivo a ser sempre perseguido. Contribui para harmonizar e pacificar as relações sociais; atenua a intensa tensão dialética entre os referenciais de lícito e ilícito; acarreta a redução de custos, inerentes à longa tramitação de certas relações processuais, administrativas ou judiciais; e tende a aumentar os índices de satisfação dos envolvidos, que ganham em certeza e celeridade, em patamares sensivelmente superiores àqueles que obteriam ao fim da relação processual.[19]

Segundo dados do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), desde 2015, aproximadamente 1.000 (mil) apurações foram deflagradas para condutas puníveis com advertência, sendo que cada processo administrativo disciplinar (PAD) custa ao erário, em média, R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).[20]

Prossegue a notícia veiculada pela CGU:

Por meio do TAC, o servidor assume a responsabilidade pela irregularidade que causou e se compromete a corrigir seu comportamento e a observar os deveres e proibições previstos na legislação. Nos casos em que a conduta seja punível com advertência ou penalidade similar, o órgão poderá celebrar o Termo de Ajuste, de ofício ou a pedido do interessado, e deixar de instaurar o respectivo processo disciplinar.

A medida adotada pela CGU no âmbito do Poder Executivo Federal busca garantir eficiência e desburocratizar a atuação das corregedorias em toda a Administração Federal, pois, além de otimizar a utilização dos recursos humanos e a economia de recursos financeiros, o TAC permite uma resposta mais célere para desvios de conduta de baixa lesividade praticados por agentes públicos federais.

Alexandre de Moraes conceitua o princípio da eficiência como sendo:

[…] aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.[21]

A implementação do compromisso de ajuste de conduta configura, pois, importante avanço no aprimoramento da gestão disciplinar, representando meio célere e eficiente de resolução alternativa de conflitos.

Com as alterações promovidas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942) pela novel Lei 13.655/2018, passou a constar a possibilidade de ajustamento de conduta em certos casos. Confira-se:

Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

• 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO);

III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;

IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

• 2º (VETADO). (grifo nosso)

Cresce então a possibilidade e a prática de se atingir a mesma finalidade por meio da substituição do processo sancionador e da aplicação de uma sanção em prol de compromissos de ajustamento de condutas que tragam benefícios efetivos à rotina administrativa e ao exercício escorreito da função pública.

Seguindo o entendimento acima esposado, Victor Scholze aponta:

As transformações sucedidas nos últimos anos denotam uma redução da intervenção direta do Estado e do desenvolvimento de uma nova forma de intervenção em que se vislumbra o fortalecimento do papel regulador do Estado em detrimento do papel do Estado produtor de bens e serviços.

Como resultado dessa mudança paradigmática, verifica-se uma atuação estatal em maior colaboração com os particulares, em variadas formas – como concessões, parcerias público-privadas, permissões, entre outras -, revelando práticas mais consensuais e eficientes utilizadas por diversos órgãos da Administração Pública.

Examinada sob a ótica da solução de conflitos administrativos, a consensualidade remete à utilização de determinados mecanismos para resolução dos embates de forma negociada, sem a necessidade de imposição da autoridade estatal para decisões unilaterais.

Nessa medida, o acordo de vontades encontra projeção no ajuste de conduta como instrumento de negociação na esfera administrativa. Os termos de ajustamento de conduta e os termos de compromisso, em substituição a penalidades e sanções, manifestam-se como exemplos de solução alternativa para solução de conflitos na seara da Administração Pública.[22]

Esses compromissos de ajustamento de conduta substitutivos do processo disciplinar pressupõem (i) a suspensão da abertura de procedimento sancionatório, entendido como o procedimento estabelecido pela norma jurídica para apuração da verdade real com vistas à aplicação de uma sanção; (ii) a propositura da celebração de termo de ajustamento de conduta como providência mais efetiva para consecução do interesse público.

Destarte, visa o compromisso de ajustamento de conduta, em síntese, ajustar a conduta do servidor infrator (nas irregularidades de menor potencial ofensivo) à observância das normas reguladoras dos deveres e proibições funcionais, de maneira mais econômica, ágil e eficaz em relação ao processo disciplinar.

• REQUISITOS, OBJETO E EFEITOS

O compromisso de ajustamento de conduta, como negócio jurídico, requer para sua validade (i) agente capaz, (ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável (iii) forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do Código Civil).

Além disso, a doutrina aponta são necessários, em síntese, os seguintes requisitos:

1. a) forma escrita, ou seja, deve ser tomado mediante termo subscrito pelo agente público competente e pelo infrator ou seu representante legal;
2. b) consenso entre o órgão público legitimado e o infrator, isto é, a celebração do CAC é uma faculdade, e não uma obrigação;
3. c) descrição precisa do dano e/ou da conduta que se pretende evitar, cessar ou reparar;
4. d) obrigações líquidas e certas, com modos e prazos de cumprimento bem definidos (art. 586 do CPC);
5. e) cominações para o caso de inadimplência das obrigações, ressalvado o disposto no art. 645 do CPC.[23]

A Portaria AGU n. 248, de 10 de agosto de 2018 (Estabelece o Termo de Ajustamento de Conduta como meio alternativo à instauração de processo disciplinar nas hipóteses de irregularidades de menor potencial ofensivo), aponta os seguintes requisitos para a celebração do compromisso de ajuste de conduta:

Art. 4º A proposta de celebração do TAC observará, necessariamente, o seguinte:

I – aquiescência do membro ou servidor administrativo;

II – comprometimento por parte do membro ou servidor administrativo a adotar certo comportamento ou a abster-se de determinada prática;

III – informação de que o descumprimento dos termos do TAC poderá acarretar a continuidade da apuração dos fatos no âmbito disciplinar, sem prejuízo da apuração relativa à inobservância das obrigações previstas no ajustamento de conduta.

• 1º Anteriormente à propositura do TAC ao interessado, deverá ser efetivada análise jurídica quanto ao cumprimento dos requisitos dispostos nesta Portaria em relação ao caso concreto.
• 2º O TAC será celebrado no bojo de processo administrativo autuado para tanto.

Art. 5º O TAC deverá conter:

I – a qualificação do membro ou servidor administrativo interessado;

II – a descrição sucinta do caso concreto;

III – os fundamentos de fato e de direito para sua celebração;

IV – a descrição das obrigações assumidas;

V – o prazo e o modo para o cumprimento das obrigações; e

VI – a forma de fiscalização das obrigações assumidas.

• 1º As obrigações assumidas compreenderão, dentre outras:

I – o reconhecimento da irregularidade do fato praticado;

II – a realização ou abstenção de determinados atos, voltados, preferencialmente, à reeducação e ao ajustamento da conduta praticada.

A Instrução Normativa n. 2/2017 do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (Disciplina a celebração do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, no âmbito do Poder Executivo Federal), por sua vez, aponta no art. Art. 7º para a necessidade do TAC com ter os seguintes requisitos:

Art. 7º O TAC deverá conter:

I – a qualificação do agente público envolvido;

II – os fundamentos de fato e de direito para sua celebração;

III – a descrição das obrigações assumidas;

IV – o prazo e o modo para o cumprimento das obrigações; e

V – a forma de fiscalização das obrigações assumidas.

Parágrafo Único. O prazo de cumprimento do TAC não poderá ser superior a 2 (dois) anos.

O TAC celebrado tem como efeito principal compelir o agente público envolvido ao seu cumprimento no período estabelecido, e, tem por objeto, a realização ou abstenção de determinados atos, voltados, preferencialmente, à reeducação e ao ajustamento da conduta praticada.

Acerca do objeto do TAC, aponta o art. 2º da IN CGU 2/2017: ”Por meio do TAC o agente público interessado assume a responsabilidade pela irregularidade a que deu causa e compromete- se a ajustar sua conduta e a observar os deveres e proibições previstos na legislação vigente.” (grifo nosso)

No mesmo sentido regrou o art. 1º, parágrafo único, I, da Portaria AGU 248/2018. Confira-se:

Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) – instrumento que não possui natureza de penalidade disciplinar, por meio do qual o membro de carreira jurídica ou o servidor administrativo da AGU interessado se compromete, voluntariamente, a cumprir determinadas obrigações nele descritas no prazo fixado e a ajustar sua conduta em observância aos deveres e proibições previstos na legislação vigente. (grifo nosso)

Na regulação do compromisso de ajustamento de conduta no Estado do Tocantins, Adelmy Casses Bicca[24] elaborou excelente resumo acerca dos efeitos da celebração do termo de ajustamento de conduta, cabendo o aproveitamento no presente trabalho, com adaptações.

Efeitos legais: Evita a instauração de sindicância decisória ou de processo administrativo disciplinar em desfavor do servidor infrator; Extingue o “jus puniendi” do Estado; Resguarda a identidade do compromissário quando da publicação do acordo; Não é lançado na ficha funcional do servidor;  Somente é arquivado no dossiê do servidor; Não servirá para configurar reincidência, pois a prática de infração igual irá gerar sindicância ou processo administrativo disciplinar; Não prescreve, pois não é pena disciplinar.

Efeitos psicológicos:· O reconhecimento da conduta inadequada demonstra o bom caráter do servidor; O desejo de não mais praticar essa infração, fixado como propósito assumido reeduca o servidor para uma nova oportunidade de melhor vivenciar e resguardar as relações funcionais; O servidor recupera sua autoestima ao se saber valorizado pela Administração, que lhe dá um voto de confiança; O servidor recebe, pelos anos de serviços prestados, o reconhecimento da Administração; O Ajustamento de Conduta dá ao servidor a segurança de que, como parceiro de Ajuste, recebe da Administração um tratamento que lhe resgata a dignidade; Ao assinar o Termo de Ajustamento de Conduta, o servidor passa a ser mais responsável e mais atuante, diante do compromisso que assume com a Administração; O Ajustamento de Conduta livra o servidor do pesadelo de um processo ou de uma sindicância que poderá durar muito tempo, causando desgaste moral, físico, psíquico e financeiro ao indiciado.

Efeito funcional: Ao assinar o Termo de Ajustamento de Conduta o servidor estará se comprometendo a observar as normas legais, o que certamente o fará; Esse comprometimento representa uma reeducação do servidor frente às suas responsabilidades; O levantamento dos antecedentes funcionais do servidor, que serviram para abonar sua conduta, representam o reconhecimento da Administração de que ele se fez merecedor desse benefício, do que deve se orgulhar o servidor; O Ajustamento de Conduta não impedirá a que o servidor receba todas as vantagens, direitos ou benefícios a que fizer jus, em sua ascensão funcional, no Quadro de Cargos e Carreiras onde estiver inserido.

O compromisso de ajustamento deve ser celebrado (forma) mediante termo (redução a escrito de declaração oral).

O TAC é anulável em casos como os de erro, dolo ou coação (art. 138 a 155 do Código Civil); nulo, por impossibilidade ou ilicitude do objeto (além das demais hipóteses de nulidade previstas no art. 166 do Código Civil). Pode ser rescindido, por impossibilidade de cumprimento (força maior ou de caso fortuito), ou pelo desaparecimento dos pressupostos que ensejaram a celebração.

Pode ser revisto, por alteração do estado de fato (ou de direito), como, v.g., no caso de excessiva onerosidade das medidas pactuadas, sendo possível a substituição por outras menos gravosas e que igualmente assegurem os fins desejados.

2.4 LEGITIMAÇÃO

No processo de instrumentalização do Termo de Ajustamento de Conduta se encontram presentes, de um lado, o tomador, ou seja, a pessoa jurídica de direito público ou órgão público que por competência atribuída por lei passam a exercer tal função, e do outro o compromitente, que necessita reenquadrar suas condutas às exigências legais.[25]

A proposta para celebração de Termo de Ajustamento de Conduta -TAC poderá ser formulada pelo interessado ou viabilizada de ofício pela autoridade competente para instauração de sindicâncias ou processos disciplinares (cf. art. 3º, Portaria AGU 248/2018 e art. 6º, IN CGU n. 2/2017).

Os atos normativos que possibilitaram a formalização de termo de ajustamento de conduta no âmbito do Poder Executivo Federal e da Advocacia-Geral da União estipularam que a celebração o TAC caberá à autoridade competente para instauração do respectivo procedimento disciplinar, devendo ser homologado posteriormente pela autoridade competente para a aplicação da penalidade de advertência (art. 3º, IN CGU n. 2/2017 e art. 7º, Portaria AGU 248/2018, respectivamente).

2.5 RESTRIÇÕES À CELEBRAÇÃO DE TAC

A Portaria AGU n. 248, de 10 de agosto de 2018 (Estabelece o Termo de Ajustamento de Conduta como meio alternativo à instauração de processo disciplinar nas hipóteses de irregularidades de menor potencial ofensivo), define as seguintes restrições à formalização do compromisso de ajustamento de conduta:

Art. 2º O disposto nesta Portaria não se aplica nas seguintes hipóteses:

I – indício de ocorrência de prejuízo ao erário;

II – constatação de considerável prejuízo ao serviço público;

III – notícia de fatos indicadores da prática de improbidade administrativa ou crime, ainda que não instaurado inquérito policial ou civil ou ajuizada ação judicial;

IV – quando houver sido celebrado TAC nos últimos 2 (dois) anos, contados da homologação, pelo membro ou servidor administrativo interessado; e

V – quando constar registro válido de aplicação de penalidade disciplinar nos assentamentos funcionais, nos termos do art. 131 da Lei nº 8.112, de 1990.

• 1º A presença de circunstâncias que justifiquem imposição de penalidade mais grave, a ser verificada no caso concreto, pode inviabilizar a celebração do TAC, em observância aos arts. 128 e 129 da Lei nº 8.112, de 1990.
• 2º O prejuízo ao erário de valor irrisório não obsta a celebração do TAC.

A Instrução Normativa n. 2/2017 do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (Disciplina a celebração do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, no âmbito do Poder Executivo Federal), por sua vez, aponta no seu art.  4º os seguintes impedimentos à celebração de TAC:

Art. 4º Não poderá ser celebrado TAC nas hipóteses em que haja indício de:

I – Prejuízo ao erário;

II – Circunstância prevista no art. 128 da Lei nº 8.112, de 1990, que justifique a majoração da penalidade; ou

III – crime ou improbidade administrativa.

• 1º Nos termos da IN/CGU nº 04, de 17 de fevereiro de 2009, em caso de extravio ou danos a bem público, a apuração será realizada por meio de Termo Circunstanciado Administrativo – TCA.
• 2º Quando o prejuízo ao erário for de valor igual ou inferior ao limite estabelecido como de licitação dispensável, nos termos do art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e não sendo aplicável o § 1º deste artigo, poderá ser celebrado TAC, desde que promovido o ressarcimento pelo agente responsável.
• 3º Os órgãos e entidades do Poder Executivo Federal poderão regulamentar outras restrições à celebração de TAC, relacionadas à natureza de suas atividades.

Art. 5° Não poderá ser firmado TAC com o agente público que, nos últimos dois anos, tenha gozado do benefício estabelecido por este normativo ou possua registro válido de penalidade disciplinar em seus assentamentos funcionais.

Vistas de modo consolidado, as restrições à celebração de TAC apontadas nos normativos ora analisados dizem respeito às situações que apresentem:

1. Indício de prejuízo ao erário ou ao serviço público;
2. Crime ou improbidade administrativa;
3. Circunstâncias que justifiquem imposição de penalidade mais grave;
4. Agente público haver firmado TAC nos últimos dois anos, tenha gozado do benefício estabelecido por este normativo contados da homologação;
5. Antecedentes (registro válido de penalidade disciplinar em seus assentamentos funcionais).

Embora o art. 6º da Portaria AGU 248/2018 estipule que “A celebração de TAC não constitui direito subjetivo do interessado”, atendidos os requisitos apontados nas normas de regência, parece ser direito do agente público envolvido a celebração de compromisso de ajustamento de conduta, sendo que, eventual indeferimento por parte da Administração deve ser devidamente fundamentado e amparado nas restrições elencadas acima.

Reconhece-se, contudo, que o posicionamento doutrinário prevalente é no sentido de que a celebração de TAC se encontra inserida no âmbito do poder discricionário da Administração, dependo do exame da conveniência e a oportunidade de se firmar o ajuste levando em consideração o interesse público envolvido no caso concreto.

Léo da Silva Alves lista alguns questionamentos nominados como demarcadores da conduta e que servirão de norte para avaliação do cabimento da celebração do compromisso de ajustamento de conduta no caso concreto. Confira-se:

Identifica-se no perfil do agente algum nível de perversidade (má-fé, desvio de caráter, desprezo com direito de terceiros)?

1. a) O funcionário tem se mostrado pessoa de difícil relacionamento ou recalcitrante às orientações superiores?
2. b) O fato foi praticado contra administrado, com consciente afronta aos direitos da cidadania?
3. c) O fato foi praticado com nítido desafio ao principio da autoridade?
4. d) A ocorrência gerou, objetivamente, comprometimento à regularidade dos serviços?
5. e) Houve lesão ao erário, sem reparação?[26]

Sobre a restrição nas hipóteses de improbidade administrativa, Waldo Fazzio Júnior vê esta vedação legal de forma relativizada, firmando entendimento no sentido de que na chamada “improbidade administrativa de bagatela” e nos casos de ressarcimento ao erário não lastreados em improbidade administrativa, se poderia realizar Termo de Ajustamento de Conduta, se levada em conta a incidência do princípio da insignificância.[27]

Por fim, cabe discutir importante questionamento: o Termo de Ajustamento de Conduta pode ser adotado após a instauração de sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar?

Sobre a questão formulada, a IN CGU n. 2/2017 aponta no §1º do art. 6º que: “Em procedimentos disciplinares em curso, o pedido de TAC poderá ser feito pelo interessado à autoridade instauradora até cinco dias após o recebimento da notificação de sua condição de acusado.”

Na Portaria AGU 248/2018 consta que “Não poderá ser celebrado o TAC após instaurado o processo de natureza disciplinar.” (art. 8º).

Da leitura dos normativos acima se extrai que, no âmbito da Advocacia-Geral da União, após a abertura de processo administrativo disciplinar, a descabe a celebração de TAC.

Já no âmbito do Poder Executivo Federal (atuação da CGU), o termo final para requerimento para celebração de TAC ocorre após cinco dias do recebimento da notificação do acusado.

Esclarece a CGU a respeito que “Os termos envolvido e investigado se referem ao servidor ainda não acusado, ou seja, apenas um interessado no processo. A partir do momento da notificação prévia devidamente assinada, o servidor passa a ser um acusado. Quando da finalização da instrução, caso a Comissão delibere pela indiciação do acusado, seguindo-se a citação para apresentação de defesa escrita, passa-se a denominar o servidor de indiciado.”[28]

Assim, a normatização do TAC no âmbito da CGU se deu de forma mais abrangente, possibilitando a formalização do compromisso de ajustamento da conduta durante o andamento do processo administrativo disciplinar. Tal escolha parece-nos mais condizentes com os princípios e finalidades que motivaram/fundamentaram a criação do TAC na esfera disciplinar.

Nesse sentido, confira-se a lição de Léo da Silva Alves:

A Comissão processante, durante a investigação, pode perceber que seria mais adequado um TAC, recomendando nos autos que o servidor ajuste sua conduta por meio de um compromisso ético, firmado solenemente perante a autoridade administrativa. Nesse caso, o servidor precisa reconhecer expressamente a sua falta em termo de declarações ou no interrogatório. O processo disciplinar também pode ser sobrestado por um determinado tempo, no caso de aplicação do TAC. Com o efetivo cumprimento do que ficou ajustado o processo é arquivado. Caso não cumprido o compromisso no prazo e na forma estabelecidos, o processo disciplinar prossegue na sua tramitação.[29]

2.6 O MONITORAMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NO TAC

O art. 7º da Portaria AGU 248/2018 estabelece, entre outros requisitos, que o TAC deverá conter: a descrição das obrigações assumidas, o prazo e o modo para o cumprimento das obrigações e a forma de fiscalização das obrigações assumidas.

Estabeleceu-se que o prazo de cumprimento do TAC não poderá ser superior a 2 (dois) anos. Assim, sobre o monitoramento das obrigações assumidas no TAC, nesse período, dispõe a dita Portaria AGU 248/2018 que:

–  O procedimento preliminar ou outro processo de natureza investigativa terá continuidade enquanto não homologado o TAC (art. 10);

– Após a homologação do TAC, o procedimento preliminar ou outro processo de natureza investigativa ficará suspenso, pelo prazo de dois anos, e se resolverá com a verificação, pela autoridade competente para a instauração do respectivo processo disciplinar, do cumprimento das obrigações nele estabelecidas (art. 10, parágrafo único);

– A celebração do TAC será comunicada à chefia imediata do agente público, com o envio de cópia do termo, para acompanhamento do seu efetivo cumprimento (art. 8º);

– No caso de descumprimento do TAC, o órgão competente adotará imediatamente as providências necessárias à instauração do processo de natureza disciplinar (art. 11);

– O TAC será registrado nos assentamentos funcionais do agente público e, após o decurso de dois anos a partir da data estabelecida para o término de sua vigência, terá seu registro cancelado.  (art. 9º);

– O TAC será arquivado no âmbito do órgão competente pela sua celebração, após o cumprimento das obrigações assumidas (art. 9º).

– Declarado o cumprimento das condições do TAC pela chefia imediata do agente público, não será instaurado procedimento disciplinar pelos mesmos fatos objeto do ajuste (Art. 9° § 1º).

A IN CGU 2/2017 regulou o monitoramento as obrigações assumidas no TAC nos mesmos termos da Portaria AGU 248/2018 (cf. artigos 7º, 8º e 9º).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Das análises realizadas, é possível extrair algumas conclusões principais:

–  A possibilidade de celebração do compromisso de ajustamento de conduta pela Administração não configura violação ao princípio da indisponibilidade do interesse público, caracterizando, ao revés, solução mais segura, mais ágil, mais econômica, que alcance a finalidade, sem necessariamente passar pelos complexo e custoso processo administrativo disciplinar;

–  Diante do impacto do custo financeiro, entre outras razões de ordem pragmática, a instauração de processo administrativo disciplinar para apuração e eventual aplicação de penalidade a servidor que cometeu irregularidade funcional de menor potencial ofensivo, pode representar medida violadora do princípio da eficiência administrativa (art. 37, CRFB/88), cabendo o manejo de institutos alternativos como o termo de ajustamento de conduta para tratamento das irregularidades de menor potencial ofensivo;

–  É consabido que a Administração Pública é jungida pelo dever de obediência aos princípios da eficiência e do interesse público, devendo, em razão disso, promover a racionalização dos procedimentos administrativos e responder às demandas disciplinares com presteza, economicidade e segurança jurídica. Nesse sentido, o compromisso de ajustamento de conduta pode configurar interessante ferramenta para tratamento pela Administração das situações configuradoras de irregularidades consideradas de pequeno potencial lesivo;

– O Termo de Ajustamento de Conduta é um instrumento formal, onde o gestor moderno operacionaliza o princípio que veio do direito alemão (princípio da discricionariedade da ação disciplinar), substituindo o processo tradicional, dispendioso e ineficiente por um compromisso moral que restabelece a ordem em curto prazo;

– As medidas adotadas pela AGU e CGU buscam garantir maior grau de eficiência administrativa no trato de questões disciplinares de menor ofensividade, pois, além de otimizar a utilização dos recursos humanos e a economia de recursos financeiros, o TAC permite uma resposta mais célere para desvios de conduta de baixa lesividade praticados por agentes públicos federais;

– A implementação do compromisso de ajuste de conduta configura, pois, importante avanço no aprimoramento da gestão disciplinar, representando meio célere e eficiente de resolução alternativa de conflitos;

– Determinadas situações inviabilizam a celebração do termo de ajustamento de conduta (indício de prejuízo ao erário ou ao serviço público; crime ou improbidade administrativa; circunstâncias que justifiquem imposição de penalidade mais grave; antecedentes);

– O Termo de Ajustamento de Conduta permite uma resposta mais célere, além de otimizar a utilização dos recursos humanos e gerar economia de recursos financeiros;

– O acordo substitutivo (TAC) consiste em alternativa adequada para substituir o moroso e dispendioso processo administrativo disciplinar, devendo, portanto, ser incentivada a sua celebração nas hipóteses cabíveis.

REFERÊNCIAS

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[1] GARCIA, Emerson. Revista de Direito Administrativo/2017/Nº 141 – Setembro 2017/Parte Geral/Doutrinas/A Consensualidade no Direito Sancionador Brasileiro: Potencial de Incidência no Âmbito da Lei nº 8.429/1992.

[2] http://www.cgu.gov.br/noticias/2018/02/governo-firma-140-ajustes-de-conduta-com-servidores-que-cometeram-infracoes-leves. Acesso em 15/11/2018 – 22h30

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 91.

[4] ALVES, Léo da Silva. Infração disciplinar: o dever de apurar. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2042, 2 fev. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12273>. Acesso em: 15 nov. 2018.

[5] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 362.

[6] ALVES, Léo da Silva. Infração disciplinar: o dever de apurar. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2042, 2 fev. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12273>. Acesso em: 15 nov. 2018.

[7] CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública – 6. ed. rev., atual. e aum. – Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 606.

[8] MAZZILLI, Hugo Nigro. Compromisso de ajustamento de conduta: evolução e fragilidades da atuação do Ministério Público. Revista de Direito Ambiental, v. 41, p. 93, jan./mar. 2006. Disponível em: <http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/evolcac.pdf>. Acesso em: 13 de novembro de 2018.

[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 238.

[10] RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 152.

[11] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 217.

[12] Ibidem. Ob. Cit., p. 217.

[13]  GARCIA, Emerson. RSDA/2017/Nº 141 – Setembro 2017/Parte Geral/Doutrinas/A Consensualidade no Direito Sancionador Brasileiro: Potencial de Incidência no Âmbito da Lei nº 8.429/1992.

[14] CARVALHO FILHO, José dos S. Ação Civil Pública: comentários por artigo. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 202.

[15] NERY, Ana Luiza de A. F. Compromisso de Ajustamento de Conduta: teoria e análise de casos práticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 216.

[16] ALVES, Léo da Silva. Ajustamento de conduta e poder disciplinar. Brasília: Rede, 2014.

[17] SCIORILLI, Marcelo. Compromisso de ajustamento de conduta. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (Org.). Manual de Direitos Difusos. São Paulo: Verbatim, 2012, p. 809.

[18] SCHOLZE, Victor. RDSA/2016/Nº 127 – Julho 2016/Parte Geral/Doutrinas/A Realização de TAC Como Solução de Conflitos no Âmbito da Administração Pública.

[19] GARCIA, Emerson. Revista de Direito Administrativo/2017/Nº 141 – Setembro 2017/Parte Geral/Doutrinas/A Consensualidade no Direito Sancionador Brasileiro: Potencial de Incidência no Âmbito da Lei nº 8.429/1992

[20] Disponível em: http://www.cgu.gov.br/noticias/2017/07/servidor-que-praticar-infracao-menos-grave-podera-assinar-termo-de-ajuste-de-conduta. Acesso: 13/11/2018 – 19h56

[21] MORAES, Alexandre. Direito constitucional. – 33. ed. rev. e atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de 2016 – São Paulo: Atlas, 2017, p. 260.

[22] SCHOLZE, Victor. RDSA/2016/Nº 127 – Julho 2016/Parte Geral/Doutrinas/A Realização de TAC Como Solução de Conflitos no Âmbito da Administração Pública.

[23] SCIORILLI, Marcelo. Compromisso de ajustamento de conduta. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (Org.). Manual de Direitos Difusos. São Paulo: Verbatim, 2012, p. 814.

[24] http://www.escoladegestao.pr.gov.br/arquivos/File/Estados_Brasileiros%20/Tocantins/Ensaio/termo_de_ajustamento_de_conduta_do_estado_de_Tocantins.pdf. Acesso em 15/11/2018 – 23h13.

[25] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. Conceito e Legitimação para Agir. 7. ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo – Editora Revista Dos Tribunais – 2011, p. 276

[26] ALVES, Léo da Silva. Ajustamento de conduta e poder disciplinar. Brasília: Rede, 2014, p. 172.

[27] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa. São Paulo: Atlas, 2012, p. 400.

[28] http://www.cgu.gov.br/sobre/perguntas-frequentes/atividade-disciplinar/fases-do-procedimento-disciplinar-inquerito#4. Acesso em 15/11/2018 – 22h50.

[29] ALVES, Léo da Silva. Ajustamento de conduta e poder disciplinar. Brasília: Rede, 2014, p. 172.