O contrato administrativo

Resumo: A Administração celebra contratos no intuito de alcançar objetivos de interesse público. Portanto, o contrato administrativo ou contrato público é o instrumento dado à administração pública para dirigir-se e atuar perante seus administrados sempre que necessite adquirir bens ou serviços dos particulares. A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, vincula as contratações realizadas pela Administração ao processo licitatório, salvo em casos específicos previstos na legislação vigente. Dessa forma, as contratações do ente público são regidas pela Lei nº 8.666/93 de 21 de junho de 1993, também conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, e suas alterações (Leis nºs 8.883/94, 9.032/95 9.648/98 e 9.854/99). A principal decorrência da Constituição e da Lei é que todas as compras devem ser antecedidas de um processo licitatório, existindo verdadeiro dever de licitar. Por exceção, há as modalidades ditas de contratação direta, chamadas de dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação. O contrato administrativo caracteriza-se por ser um acordo de vontades entre um particular (objetivando o lucro) e a Administração que submetem-se ao regime jurídico de Direto Público, instruído por princípios publicísticos, contendo cláusulas exorbitantes e derrogatórias do direito comum. São cláusulas exorbitantes: a alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidades, anulação, retomada do objeto, restrições ao uso do princípio da exceção do contrato não cumprido. [1]

Palavras chave: Administração Pública; Contrato; Características.

INTRODUÇÃO

Os contratos administrativos se enquadram no conceito geral de um acordo de vontade que geram direitos e obrigações para ambas as partes. O caracteriza o contrato administrativo, e consequentemente, o diferencia das demais espécies é o fato de tal relação se submeter a um regime jurídico de direito público, que impõe diversas prerrogativas e sujeições à Administração que seriam inaceitáveis numa relação contratual entre particulares.

E tal peculiaridade se faz necessário uma vez que todo contrato administrativo a ser celebrado pelo Estado tem por finalidade a concretização do interesse público, e não o interesse restrito das partes contratantes.

O contrato administrativo é exigido na prestação de serviços públicos e na utilização privativa de bem público, tem como característica a presença da administração como Poder Público, visando sempre através do instrumento contratual a consecução de uma finalidade pública.

Trata-se de um contrato de adesão, ou seja, todas as cláusulas do contrato administrativo são fixadas unilateralmente pela Administração. No instrumento convocatório da licitação, o Poder Público faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende contratar, sendo que a apresentação das propostas pelos interessados equivale à aceitação da oferta feita pela administração.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

Inicialmente registramos que o contrato administrativo é regido pela Lei Federal n° 8.666/93, a qual trata-se de norma geral e abstrata, e de competência da União.

Contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.

Subordinam-se ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei n° 8.666/93, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).

Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

Características do contrato

O contrato administrativo tem as seguintes características: formal, oneroso, comutativo e intuitu personae. É formal porque deve ser formulado por escrito e nos termos previstos em lei. Oneroso porque há remuneração relativa contraprestação do objeto do contrato. Comutativo porque são as partes do contrato compensadas reciprocamente. Intuitu personae consiste na exigência para execução do objeto pelo próprio contratado.

Cláusulas Exorbitantes

Apresentadas as características do contrato administrativo, podemos notar que sua estrutura é semelhante ao contrato regido pelo Direito Privado, cuja teoria geral dos contratos aplica-se subsidiariamente aos contratos administrativos. Hely Lopes Meirelles, ensina que: “A instituição do contrato é típica do Direito privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica dos contratantes, mas é utilizada pela Administração Pública, na sua pureza originária ( contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos).

Daí por que os princípios gerais dos contratos tanto se aplicam aos contratos privados (civis e comerciais) quanto aos contratos públicos, dos quais são espécies os contratos administrativos, os convênios e consórcios executivos e os acordos internacionais”.

Todavia, o que distingue o contrato administrativo do privado é a supremacia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado certos benefícios sobre o particular que não existe no contrato privado. Estes benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes e são previstas nos contratos administrativos de forma explícita ou implícita. Vejamos então as principais cláusulas exorbitantes.

Alteração Unilateral do Contrato

Os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente, com as devidas justificativas da Administração Pública. Cumpre esclarecer que a alteração unilateral limita-se ao objeto e às cláusulas regulamentares, significando o modo de sua execução do contrato administrativo.

O artigo 65 da Lei n° 8.666/93 traz um rol dos motivos sujeitos a alteração unilateral. Assim, o particular que contrata com o Estado não possuirá direitos imutáveis no que se refere ao objeto e às cláusulas regulamentares.

Todavia, toda e qualquer alteração unilateral do contrato deve conservar o equilíbrio financeiro inicial, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizeram nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos (artigo 65, § 1° e § 2°). Esclarecemos que nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder estes limites, sob pena de nulidade do ato administrativo.

A alteração dos contratos administrativos é uma exigência legítima, preceito de ordem pública e, para tanto, a lei específica elenca as condições possíveis dessas modificações. Assim, as hipóteses de alteração, se resumem, unicamente, em:

“I – unilateralmente pela Administração:

– Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

–  Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta lei;

II – por acordo das partes:

– Quando conveniente a substituição da garantia de execução;

– Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

– Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias superveniente mantida o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

–  Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

Entretanto, de bom alvitre lembrar, o §1º do predito artigo, impõem ao contratado a aceitação, nas mesmas condições contratuais, os limites de acréscimos e supressões em até 25% (vinte e cinco por cento) do valor atualizado do contrato, que se fizerem nas obras, serviços ou compras; e, de 50%(cinqüenta por cento) de acréscimo, no caso de reforma de edifício ou de equipamento.

Esses limites são inexcedíveis, com espeque no § 2º, salvo as supressões admitidas por acordo entre os contratantes conforme giza o inciso II; da mesma forma, conforme predeterminação do §3º, atendidos os limites fixados no § 1º, caso o contrato não contemple preços unitários para obras ou serviços essa falta será suprida por acordo bilateral.

No caso de supressão de obras, bens ou serviços, quando os materiais já foram adquiridos pelo contratado e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela administração pelos custos de aquisição comprovados, monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por danos causados pela supressão, desde que regularmente comprovados (§ 4º).

Se, porventura, houver tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como disposições legais supervenientes após a apresentação das propostas, que venham a repercutir nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso (§5º) e, em havendo alteração unilateral do contrato que modifique a equação econômico-financeira do ajuste, a Administração, por aditamento, deverá restabelecer o seu equilíbrio inicial (§6º).

E, finalmente, no §8º: “A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento”.

Equilíbrio Financeiro

Equilíbrio financeiro é a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela execução do objeto do contrato.

Em outras palavras, equilíbrio financeiro objetiva a manutenção do equilíbrio econômico inicialmente assumido no contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior ou caso fortuito (artigo 65, § 6°).

Havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial, mesmo que a alteração atinja somente o objeto do contrato.

Reajustamento de Preços

Reajustamento de preços é o aumento do valor pactuado no contrato e previsto no edital de licitação, que visa compensar perda decorrente da desvalorização da moeda ou da elevação dos custos relativos ao objeto.

O índice de reajuste de preço deve ser previsto no edital e no contrato de licitação, sob pena de não alterar esta cláusula até o seu término, pois não trata de faculdade da Administração e sim de acordo contratual que deve ser observado e aplicado quando de sua aquisição. O reajustamento de preços decorre de hipótese de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, como, por exemplo, a desvalorização da moeda ou o aumento real dos custos.

Exceção de Contrato não Cumprido

A exceção de contrato não cumprido  impede ao contratado cessar a execução do objeto contratual por inadimplência do Estado. O contrato de Direito Privado permite ao contratado a paralisação da execução do objeto por inadimplência do contratante, fato este que o distingue do contrato administrativo porque sempre há, no seu objeto, um serviço de natureza pública outorgada a um terceiro a sua execução. Assim, em face do princípio da continuidade dos serviços públicos, não permite sua paralisação pelo contratado.

Caso haja prejuízos pela inadimplência do Estado, será o contratado indenizado, se comprovados. O que não se permite é a suspensão da execução dos serviços decorrentes de fatos menores e suportados pelo contratado.

O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, sérvios ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, faculta ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação (artigo 78, XV).

Controle do Contrato

O controle ou fiscalização do contrato compete à Administração e, segundo Hely Lopes Meirelles, consiste em supervisionar, acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do contrato para garantir o seu fiel cumprimento por parte do contratado (artigo 58, III).

Exigências de Garantia

Poderá a Administração, se prevista no edital de licitação, exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras (artigo 56). As modalidades de garantias apresentadas pela Lei de Licitação são caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Faculta ao contratado optar por quaisquer destas modalidades (§ 1°).

A garantia não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele (§ 2°). Todavia, se o contrato tiver como objeto obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10 % (dez por cento) do valor do contrato (§ 3°).

A NULIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS FRAUDULENTOS

Comum observarmos os Órgãos Judicantes julgarem casos comprovados de fraudes e ocorrências da prática de ato de improbidade administrativa onde, muitas vezes, os condenados juridicamente não devolvem aos cofres públicos os valores recebidos, valores estes considerados “enriquecimento ilícito” ou mesmo “sem causa” vindo a causar revolta aos cidadãos comuns que somente assistem de camarote pela mídia os diversos Contratos Administrativos celebrados diariamente que possuem algum indício de irregularidade.

O princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, ou seja, enriquecimento ilícito é amplamente discutido, tanto no âmbito do direito privado, como também no direito administrativo, sempre com olhar voltado ás partes contratantes, seja o Estado ou mesmo o particular, para que não haja locupletamento ilícito de uma das partes envolvidas no Contrato Administrativo, segundo  leciona Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 319): “Uma vez que o enriquecimento sem causa é um princípio geral do Direito – e, não apenas princípio alocado em um de seus braços: público ou privado -, evidentemente também se aplica ao direito administrativo.”.

A atitude de má-fé das partes subjetivas do Contrato Administrativo, seja do Estado ou terceiro, nos casos comprovados de fraudes e ocorrências da prática de ato de improbidade administrativa pode ser considerada, no mínimo, imoral, visto que não se pode aceitar pacatamente tal ação sem que haja uma forte reação por parte dos governados, dos Órgãos de fiscalização e consequentemente dos Órgãos Judicantes.

O princípio da vedação ao enriquecimento sem causa nos Contratos Administrativos, conjugado, ou seja agregado ao princípio da equidade e ao principio da moralidade, não “acoberta”, ou seja não dá legalidade, nos contratos administrativos, a indenização a particular que, usando de meios comprovadamente ilícitos, der causa à nulidade do contrato.  

Por outro lado, quando lembramos que o contrato administrativo é considerado um típico contrato de adesão, posto diante da parte contratante (particular) confeccionado integralmente pela Administração, dificilmente a nulidade do contratual será atribuída exclusivamente à culpa do contratado sem que a Administração não tenha concorrido para a nulidade. E, configurada a culpa concorrente de ambas as partes, entendemos cabível a indenização proporcional, correspondente apenas ao custo do serviço ou bem que contratou, sem incluir a parcela remuneratória prevista no contrato.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que o contrato administrativo é um ajuste celebrado entre a Administração Pública e terceiros para consecução de objetivos de interesse público, regido por normas de Direito público. A principal distinção entre os contratos de direito privado e os contratos administrativos é que nesses, a Administração Pública tem prerrogativas, consubstanciadas nas chamadas de cláusulas exorbitantes, que caracterizam a preponderância do interesse público, a posição de superioridade da Administração em relação ao contratado.