O controle jurisdicional do mérito administrativo: uma análise sobre os aspectos de legalidade e legitimidade nos atos discricionários

Resumo: O mérito administrativo tem sido tema relevante e que vem sendo objeto de muito debate no âmbito da Administração Pública, de modo que, a sua análise, via de regra, não é admitida por grande parte dos estudiosos administrativistas, e que por via de exceção, tem gerado preciosos debates entre doutrinadores acerca do tema, pois a referida análise denota a imprescindibilidade em interferir o mérito de determinado tendo a devida cautela quanto ao grau de violação do ato sob a ótica da ilegalidade ou ilegitimidade de determinado ato. O método utilizado para o artigo é o científico ou racional, porquanto, tende-se a analisar a posição da jurisprudência e da doutrina atual quanto à possibilidade de intervenção jurisdicional no mérito administrativo. Após a análise do método tem-se o resultado do presente artigo, que é justamente expor se tem sido possível concretizar a intervenção do Poder Judiciário no que tange ao aspecto da ilegalidade ou ilegitimidade do ato administrativo.

Palavras-chave: mérito administrativo. Poder Judiciário. Ilegalidade. Ato administrativo

Abstract: The administrative merit has been relevant topic and that has been the subject of much debate within the public administration, so that its analysis, as a rule, has not been accepted by most administrativistas scholars, and by exception pathway has generated valuable discussions among scholars on the subject, because this analysis denotes the indispensability interfere in the merit of having given due caution as to the degree of violation of the act from the perspective of illegality or illegitimacy of a particular act. The method used for the article is the scientific or rational, because, you tend to analyze the position of case law and current doctrine as to the possibility of judicial intervention in administrative merit. After analyzing the method has been the result of this article, which is just exposing it has been possible to implement the intervention of the judiciary with regard to the aspect of illegality or illegitimacy of the administrative act

Keywords: administrative merit. Judicial power. Illegality. administrative act

Sumário: 1-Introdução; 2-O controle Jurisdicional do Mérito Administrativo; 2.1-Entendimento Doutrinário; 2.2- Entendimento Jurisprudencial; 3-Considerações Finais.

INTRODUÇÃO

A análise do mérito administrativo pelo órgão do Poder Judiciário tem sido objeto de discussão na doutrina do Direito Administrativo, de modo que o mérito é constituído por dois elementos, sendo eles: oportunidade e conveniência. Estes formam o que se denomina por discricionariedade. Quanto a este ponto, sabe-se que o Poder Judiciário não pode intervir a ponto de analisar o conteúdo que integra o ato discricionário, porém há grande parcela da doutrina e da jurisprudência que admite o controle quando o ato discricionário ultrapassa dos seus limites legais, o que enseja a verificação de outro Poder, daí se aplicando o sistema de freios e contrapesos, ou a harmonia que existe entre os Poderes.

O CONTROLE JURISDICIONAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO

ENTEDIMENTO DOUTRINÁRIO

O mérito administrativo é um instituto do Direito Administrativo que visa regular a atividade rotineira da administração e que por sua vez tais atividades gozam de certa margem de liberdade para o administrador atuar. Assim, em determinada situação o agente público poderá optar por apenas uma alternativa quando estiver em meio a duas ou mais alternativas.

Destaca-se que são requisitos ou elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais elementos são imprescindíveis para o estudo dos atos administrativos, de modo que dois deles constituem o chamado mérito administrativo. São eles: motivo e objeto. Neste sentido explica o eminente doutrinador Matheus Carvalho em sua obra:

“(…)registre-se que os elementos motivo e objeto do ato administrativo discricionário compõem o seu mérito, sob o que não pode haver controle por parte do Poder Judiciário de acordo com a maioria da doutrina e jurisprudência pátria, já que se refere à conveniência e oportunidade do administrador público.”

Importante frisar que o mérito é constituído por dois elementos que possuem feição discricionária, permitindo, portanto, o arbítrio do administrador, porém nos limites legais, diferentemente da competência, finalidade e forma que podem possuir feição de ato vinculado ou discricionário a depender do caso.

A problemática surge se é possível o Poder Judiciário intervir no mérito administrativo no que tange aos seus aspectos de oportunidade e conveniência ou apenas no que tange aos limites excedidos, isto é, aspectos de legalidade ou legitimidade, quando há um excesso no ato praticado pelo agente público. Para facilitar o entendimento da referida problemática ensina o mestre Matheus Carvalho que “o Poder Judiciário pode controlar a legalidade, mas não o mérito dos atos administrativos discricionários, sob pena de haver violação à separação de poderes determinada pela Carta Magna”.

E continua o autor:

“Dessa forma, admite-se o controle judicial incidente, inclusive, sobre o objeto e o motivo do ato administrativo, desde que a análise do Poder Judiciário se limite às regras legais impostas ao agente, como parâmetros a serem observados em relação a estes elementos.”

Veja-se que a posição da doutrina é tendente a admitir a análise do mérito administrativo no que tange aos seus aspectos legais. Porém, faz-se necessário também fazer uma profunda análise na jurisprudência, a fim de se ter certeza da real violação.

Cumpre notar os ensinamentos de Fernanda Marinela:

“Na determinação dos elementos do ato administrativo, é relevante a análise quanto à liberdade para sua definição, identificando se tal elemento é vinculado ou discricionário. Para as hipóteses em que o elemento é vinculado, o administrador não tem liberdade. Terá que preencher o ato, segundo os ditames da lei, sem análise de conveniência e oportunidade. De outro lado, quando o elemento for discricionário, o administrador pode realizar um juízo de valor, avaliando a conveniência e a oportunidade do interesse público para a prática do ato. A vinculação ou a discricionariedade dos elementos do ato administrativo dependem do tipo de ato.”

E continua a autora com o seu brilhantismo, o que lhe é peculiar:

“Possibilidade de controle pelo poder judiciário No que tange ao controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, este é possível em qualquer tipo de ato, porém, no tocante à sua legalidade. Vale lembrar que tal análise deve ser feita em sentido amplo, abrangendo a análise das regras legais e normas constitucionais, incluindo todos os seus princípios. De outro lado, não se admite a análise da conveniência e oportunidade dos atos administrativos, ou seja, não se pode reapreciar o mérito dos atos discricionários. Nesse diapasão, encontram-se inúmeras orientações doutrinárias e jurisprudenciais. No atual cenário do ordenamento jurídico, reconhece-se a possibilidade de análise pelo Judiciário dos atos administrativos que não obedeçam à lei, bem como daqueles que ofendam princípios constitucionais, tais como: a moralidade, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, além de outros. Dessa forma, o Poder Judiciário poderá, por vias tortas, atingira conveniência e a oportunidade do ato administrativo discricionário, mas tão somente quando essa for incompatível com o ordenamento vigente, portanto, quando for ilegal”.

Imprescindível também destacar a opinião do nobre doutrinador Alexandre Mazza que possui notável saber jurídico e possui seu posicionamento acerca do tema. Neste sentido:

“Embora a concepção tradicional não admita revisão judicial sobre o mérito dos atos administrativos discricionários, observa-se uma tendência à aceitação do controle exercido pelo Poder Judiciário sobre a discricionariedade especialmente quanto a três aspectos fundamentais: a) razoabilidade/proporcionalidade da decisão; b ) teoria dos motivos determinantes: se o ato atendeu aos pressupostos fáticos ensejadores da sua prática; c ) ausência de desvio de finalidade: se o ato foi praticado visando atender ao interesse público geral. Importante frisar que ao Poder Judiciário não cabe substituir o administrador público. Assim, quando da anulação do ato discricionário, o juiz não deve ele resolver como o interesse público será atendido no caso concreto, mas devolver a questão ao administrador competente para que este adote nova decisão”.

ENTEDIMENTO JURISPRUDENCIAL

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no mesmo sentido. Senão vejamos:

“MÉRITO ADMINISTRATIVO – CONTROLE PELO JUDICIÁRIO – LEGALIDADE – SANÇÃO (DISCIPLINAR …. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MÉRITO ADMINISTRATIVO. REAPRECIAÇÃO. LEGALIDADE. SANÇÃO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO. ASPECTO DISCRICIONÁRIO. INEXISTÊNCIA. COMISSÃO DISCIPLINAR. INTEGRANTE. SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. NULIDADE. I – Descabido o argumento de impossibilidade de reapreciação do mérito administrativo pelo Poder Judiciário no caso em apreço, pois a questão posta diz respeito exclusivamente a vício de regularidade formal do procedimento disciplinar, qual seja, defeito na composição da comissão processante. II – Ademais, é de se registrar que inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar. Nesses casos, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais (Precedente: MS n" 12.983/DF, 3a Seção, da minha relatoria, DJ de 15/2/2008). III – É nulo o processo administrativo disciplinar cuja comissão processante é integrada por servidor não estável (art. 149, caput, da Lei n" 8.112/90). Ordem concedida.” (MS 12636 / DF, STJ – Terceira Seção, Relator(a) Min. Felix Fischer, Julgamento: 27.08.2008, DJe: 23.09.2008) (grifos da autora).

“PODER VINCULADO E DISCRICIONÁRIO – PRINCÍPIOS – CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – MILITAR – SARGENTO DO QUADRO COMPLEMENTAR DA AERONÁUTICA INGRESSO E PROMOÇÃO NO QUADRO REGULAR DO CORPO DE PESSOAL GRADUADO – ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO CONVOCADO – CONDIÇÃO "SINE QUA NON" – APLICAÇÃO DO Art. 49 DO DECRETO N" 68.951/71 – RECURSO ESPECIAL – LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE – MORALIDADE PÚBLICA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. A discricionariedade atribuída ao Administrador deve ser usada com parcimônia e de acordo com os princípios da moralidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento. 2. As razões para a não convocação de estágio probatório, que é condição indispensável ao acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronáutica ao quadro regular, devem ser aptas a demonstrar o interesse público. 3. Decisões desse quilate não podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente do exercício do poder discricionário do administrador deve ser fundamentado, sob pena de invalidade. 4. A diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionário está na possibilidade de escolha, inobstante, ambos tenham de ser fundamentados. 0 que é discricionário é o poder do administrador. O ato administrativo é sempre vinculado, sob pena de invalidade. S. Recurso conhecido e provido”. (RESP 79761/ DF, STJ – Sexta Turma, Relator(a) Min. Anselmo Santiago, Julgamento: 29.04.1997, DJ: 09.06.1997) (grifos da autora).

“EMENTA: MANDADO DESEGURANÇA. SERVIDOR. ATO DEREDISTRIBUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. I – O ato de redistribuição de servidor público é instrumento de política de pessoal da Administração, que deve ser realizada no estrito interesse do serviço, levando em conta a conveniência e oportunidade da transferência do servidor para as novas atividades. II – 0 controle judicial dos atos administrativos discricionários deve-se limitar ao exame de sua legalidade, eximindo-se o Judiciário de adentrar na análise de mérito do ato impugnado. Precedentes. Segurança denegada”. (MS 12629 / DF, STJ – Terceira Seção, Relator(a) Min. Felix Fischer, Julgamento: 22.08.2007, DJ: 24.09.2007).

Observa-se que o tema hoje tem mais aspectos favoráveis do que desfavoráveis, no entanto surgem determinados casos concretos em que o Judiciário se depara com hipóteses em que mesmo sendo situação de ilegalidade acaba deixando de intervir por não ter a certeza dos parâmetros legais, isto é, devido ao fato de o exame da ilegalidade ser uma nuvem nebulosa e que exige bastante cuidado.

Na seara dos concursos públicos é possível analisar casos em que os magistrados evitam analisar questões que muita das vezes exorbita dos aspectos legais, quando, por exemplo, a banca avaliou determinado conteúdo que não se encontrava expresso em edital, logo, tratando-se de ilegalidade da banca examinadora.

O mérito administrativo possui amplitude em todo o âmbito do Direito Administrativo e está presente em qualquer ato administrativo em que os requisitos objeto e motivo estão presentes. A professora e doutrinadora Fernanda Marinela traz em sua obra o seguinte exemplo de intervenção judicial no mérito administrativo:

“Imagine que um determinado Município estivesse passando por uma fase de inúmeras dificuldades, precisando da construção de uma escola, assim como de um hospital. No entanto, a disponibilidade financeira só era suficiente para um deles. O administrador, realizando seu juízo de conveniência e oportunidade, decidiu construir o hospital. Nesse caso, a decisão do administrador não está sujeita a controle pelo Poder Judiciário, porque obedeceu a todas as exigências legais, inclusive quanto aos princípios constitucionais. Nesse mesmo contexto, caso o administrador, diante dessas necessidades, decidisse utilizar o dinheiro para construir uma praça, a decisão poderia ser revista pelo Judiciário, em face da violação do princípio da razoabilidade, o que gera a sua ilegalidade e possível invalidação.”

No que tange ao que foi mencionado, isto é, a jurisprudência se afastando do seu controle de legalidade. Colaciona-se um julgado do Supremo Tribunal Federal em sede de Recuso Extraordinário, qual seja o RE nº 632853. Veja-se:

“Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.”

“No caso em tela, observa-se que o Judiciário não fez a análise de controle de legalidade, mesmo diante de uma hipótese de ilegalidade e que poderia ter sido enfrentada em caso de comprovação do abuso de bancas examinadoras, porém, como já mencionado no próprio julgado não houve tal análise.

      No mesmo sentido que o Supremo Tribunal Federal também entendeu o Tribunal de Justiça mineiro no sentido de que o Judiciário não pode analisar mérito no que se refere a nota aplicada a determinado candidato, pois estaria, em tese, substituindo o papel de banca examinadora, porém se o controle fosse sobre o conteúdo de determinado edital que entra em confronto com o teor da prova aplicada, isto é, a desconformidade entre ambos, neste caso sim caberia o Judiciário intervir no caso analisando a questão de ilegalidade da banca examinadora. Neste diapasão:

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – ELABORAÇÃO DA PROVA OBJETIVA – VIOLAÇÃO DAS NORMAS DO EDITAL – CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE – POSSIBILIDADE – REDISCUSSÃO SOBRE O MÉRITO DA BANCA EXAMINADORA – INVIABILIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AUSÊNCIA – SEGURANÇA DENEGADA. Em concurso público é vedado ao Poder Judiciário reexaminar questões relativas ao mérito do ato administrativo, assim como lhe é defeso substituir-se à Banca Examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas, sob pena de violação ao princípio constitucional da separação de poderes. Contudo, admite-se, excepcionalmente, o controle jurisdicional sobre a aferição de legalidade do certame, assim entendida a possibilidade de apreciar se a questão objetiva foi elaborada de acordo com o conteúdo programático previsto no edital. Comprovado que todas as questões judicialmente impugnadas se encontram em sintonia com as regras do concurso público a que se submeteu a candidata, não há que se falar em ofensa a direito líquido e certo, indispensável à concessão da segurança. TJ-MG – Mandado de Segurança MS 10000130981236000 MG (TJ-MG), Data de publicação: 23/05/2014.”

E no mesmo sentido do Tribunal Mineiro entende o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. EDUCAÇÃO BÁSICA. EDITAL Nº 01-SEAP/SEE/2013. PROVA OBJETIVA. PONTUAÇÃO MÍNIMA. NÃO ATINGIMENTO. CORREÇÃO DE QUESTÕES. MÉRITO ADMINISTRATIVO. BANCA EXAMINADORA. ILEGALIDADE. MATÉRIA NÃO CONTIDA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. NOVA CORREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A despeito de todas as vicissitudes por que passa o candidato a concurso público, mormente nos dias atuais em que os exames são cada vez mais complexos, entendo que, regra geral, ao Poder Judiciário não é dado se imiscuir no mérito das questões de prova. Não cabe ao magistrado modificar as conclusões d abanca examinadora, atribuindo pontos ao candidato, sob pena de invadir os limites da conveniência e oportunidade das decisões administrativas. Além do mais, tal atitude violaria, frontalmente, o princípio da isonomia, que garante igualdade de condições a todos os aspirantes a uma vaga no serviço público. É certo que o Judiciário não pode se furtar da sua atribuição constitucional de apreciar lesão ou ameaça a direito, nos termos do art. 5º , inciso XXXV , da Constituição Federal . Todavia, tal apreciação, em se tratando do mérito das questões de concursos públicos, deve ficar restrita ao exame da legalidade e da compatibilidade de seu conteúdo com a matéria objeto de avaliação exigida no edital. A banca examinadora constitui-se de órgão técnico e competente para a avaliação dos candidatos, escolhida conforme disposição prévia do edital do certame, ao qual anuiu o candidato no momento da inscrição do concurso. Tais condições, em conjunto, geram presunção de legitimidade e legalidade, arredável apenas mediante provas concretas em sentido diverso. Recurso conhecido e desprovido. TJ-DF – Apelação Cível APC 20140110249867 (TJ-DF), Data de publicação: 22/06/2015.

Como se pode observar, a jurisprudência caminha no mesmo sentido quando a questão é a correção de notas pelo Judiciário, de modo que este órgão se nega a examinar tais questões, mesmo que em determinadas situações a ilegalidade seja patente, pois o pensamento é de que o Judiciário não pode substituir a banca. Porém, se o motivo for prova em desconformidade com o edital (instrumento convocatório), aí sim as questões de ilegalidades serão avaliadas pelo órgão jurisdicional.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, observa-se que o mérito administrativo é um tema bastante relevante e que tem gerado uma vasta discussão, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência brasileira. A questão da intervenção do Poder Judiciário, como já visto, é algo que exige bastante cautela e de acordo com o caso concreto deve-se ponderar quais as possibilidades da intervenção no mérito administrativo, porquanto via de regra não é possível, no entanto, excepcionalmente é possível o a intervenção no mérito, e veja-se que, a exceção só tem sido aceita em alguns casos pela jurisprudência, haja vista o Judiciário ter entendimentos de que muita das vezes não pode intervir, como nos casos em que envolve concursos públicos e não se pode substituir o papel que é da banca examinadora.