O direito regulatório brasileiro, histórico do Direito da Regulação e as agências reguladoras

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Introdução

O Brasil, na última década, vem se
adequando a uma nova forma de modelo de Estado. Ela é baseada em um modelo
mediador e regulador. Assim ele se desprende das amarras do monopólio estatal,
resquício de modelos interventores, de que são exemplos a
época de Getúlio Vargas e mais recentemente do regime militar. Além do Brasil,
o mundo também tem mudado muito nos últimos anos. Uma forte tendência mundial
está ajudando a desenhar uma nova estrutura de Estado.  Este deixa, aos poucos o antigo modelo interventor e passa a
assumir um modelo de regulação. Pode-se considerar que este novo modelo
situa-se entre dois outros econômico-sociais: o liberal e o
comunista/socialista. Entretanto, o Estado Regulador pode pender mais para um
lado liberal, ou mais para uma lado social, dependendo
das diretrizes que norteiam o modelo regulatório
adotado por cada país.

Aqueles países que adotaram um sistema regulatório como resultado da implantação de políticas
liberais, acreditam nos valores da liberdade econômica e de comércio como
fundamentais. Estas idéias liberais começaram a ser estudadas com mais afinco
nos tempos do iluminismo – fase pré-revolução francesa. O ressurgimento das
idéias iluministas de livre mercado ocorrem no século XX com a ascenção de dois líderes mundiais: na Inglaterra, Margareth
Taetcher e nos Estados Unidos, Ronald Reagan. Estes
dois nomes foram fundamentais para implantação de uma nova concepção de Estado
no mundo que tinha a liberdade econômica como princípio fundamental. Esta
liberdade, diziam eles, levariam estes países ao bem estar social. Ou seja, ao
invés de Estado prover diretamente o bem estar social – o conhecido “welfare state”, este
flexibilizaria leis e não interveria no mercado, para
que este, aos poucos, pudesse prover o bem estar social. Hoje, mais de 20 anos
após o início destas reformas liberais, vemos uma Inglaterra em plena forma, e
os Estados Unidos vivendo uma de suas maiores épocas de
prosperidade econômica, resultante das políticas liberais implantadas na década
de 80.

De outro lado, a década de 80 traz a
falência de um modelo inverso. O modelo comunista/socialista, que tinha como
ícone a União Soviética ruiu em 1989. O modelo econômico socialista implantado
por Lênin em 1917, logo após a vitória dos bolcheviques
na Revolução Russa, durou 72 anos. Encontrou seu apogeu durante o governo
planificado de Stalin, de 1924 até 1953. Este modelo era calcado na forte
intervenção do Estado na economia. De certa forma, podemos dizer que o Estado
era a própria economia, pois não havia espaço para a livre-iniciativa. O
sistema, extremamente centralizador, ditava todas as políticas econômicas e
sociais. Como não havia forma de o Estado suportar os investimentos necessários
ao desenvolvimento, o Estado quebrou. A União Soviética era o símbolo máximo
deste modelo. Lá, apesar o Estado contar com uma das maiores tecnologias de
ponta no mundo, naquilo que tangia aos avanços nucleares ou espaciais,
infelizmente, o povo soviético sofria em intermináveis filas para comprar pão,
carne e leite (racionados) e somente poderia viajar para fora de seu país com
autorização do Estado e com passagem de volta comprada. A União Soviética, bem
como a maioria dos países que eram sustentados por sua política, terminaram com
este modelo nos idos de 1989. Foram a pique os regimes
da Polônia, Romênia, Iugoslávia, Bulgária, Tchecoslováquia, Alemanha Oriental,
Hungria entre outros. A China, outro exemplo desta política, começou a abrir
suas fronteiras aos poucos, propiciando o surgimento do livre-mercado. Deste
módulo comunista/socialista, sobraram hoje somente os regimes da Coréia do
Norte e Cuba, que também não devem resistir por muito tempo.

Mas porque estes sistemas
centralizadores, onde o Estado detinha os “meios de produção” ruíram ? É simples. Além da falta de liberdades pessoais
(não havia democracia), havia falta de liberdade econômica, ou seja, as pessoas
não podiam desenvolver suas potencialidades. Além disto, o mais importante: o
Estado não conseguia mais suportar o nível de investimento necessário para gerar
o desenvolvimento.  

A história não ocorreu de modo diverso
no Brasil. Aqui, durante a maior parte dos anos do século XX, vivemos sobre a
égide da forte intervenção estatal na vida da população e na economia. Se
somarmos os anos de regime fechado, em que vivemos sob a sombra de ditaduras,
chegamos ao incrível número de 45 anos. Foram 15 anos de Vargas, mais 20 de
regime militar. Isto sem contar os regimes que viveram na sombra de leis que
inibiam a livre iniciativa nacional e que tornavam o país fechado para a
entrada de investimentos externos.  

Antigamente, o Estado brasileiro, que
somente agora está conseguindo se livrar das amarras do poder estatal, também
era dono de inúmeras empresas. Eram do Estado os monopólios da exploração de
petróleo, geração e distribuição de energia elétrica e serviços de telefonia –
somente para citar alguns. A presença do Estado se dava em incontáveis áreas.
Este excesso de presença estatal na economia acaba por:

1. gerar mais impostos, pois o Estado
deseja manter e aumentar o nível de investimento em suas empresas estatais,

2. gerar clientelismo e troca de
favores, pois pessoas que ocupam cargos importantes nestas empresas, assim como
seus “padrinhos”, podem usar seu poder e serviços como moeda de troca,
principalmente em época eleitoral, além de poder subsidiar inúmeros projetos
sem a devida fiscalização,

3. gerar corrupção, pois a fiscalização
de empresas do Estado é feita pelo próprio Estado.

A flexibilização das regras econômicas
no país começou a surgir na década de 90. A desregulamentação em certos setores e o
início do processo de desestatização foi fundamental para país, pois o Estado
brasileiro não conseguia mais suportar o nível de investimento necessário para
gerar desenvolvimento.

Logo, nosso país sai de uma fase
extremamente intervencionista e entra no novo século com vistas a consolidar um
novo modelo, o do Estado Regulador. Este sistema traz consigo, como seus
principais ícones, as agências de regulação.

O Estado delega para iniciativa privada
a execução de algumas obras e serviços que até pouco tempo eram de sua
exclusiva função. Neste novo momento, o Estado aparece como fiscalizador, e não
mais como executor.

Neste momento surge o Direito Regulatório, que é a junção das regras de direito público,
constitucionais, econômicas e administrativas, que regem as agências de
regulação e sua relação com concessionários, pemissionários
e usuários.  Portanto, além de ser classificado eminentemente como parte
do Direito Público, o Direito Regulatório, em função
de sua ligação com as empresas privadas que executam estes serviços, traz
também nuances de Direito Privado.  

Histórico:

1. Cenário Brasileiro: O Estado
Desenvolvimentista: de 1930 a
1980

1.1. A Revolução de 30, o Estado Novo e
a fase agrária

O Brasil viveu um cenário interessante
no início da década de 30. A
eleição e posterior golpe articulado pelos estados do Rio Grande do Sul,
Paraíba e Minas Gerais, liderado pelos Governadores Getúlio Vargas, Antônio
Carlos Ribeiro de Andrada e João Pessoa (falecido pouco antes do golpe), foi o
início de um novo período para o Brasil. A tomada do poder por Getúlio Vargas
em 1930 quebrou a tradicional política do “café com leite”, que se
caracterizava pela alternância no poder entre mineiros e paulistas. Como resultado
da quebra deste paradigma, o País entrou em uma nova fase, adotando um novo
modelo de Estado.

Ao final da década de 20 o Brasil
encontrava-se estagnado. O Presidente da República Washington Luís apoiava a
candidatura de Júlio Prestes ao Palácio do Catete. Entretanto, o casamento
entre mineiros e paulistas estava começando a ruir, como bem verificou o
jornalista e advogado Assis Chateaubriand em seu artigo de 25 de janeiro de
1928:

“O Brasil ainda não tinha registrado
tanto estridor como a transmissão de poder que hoje se verifica no Rio Grande1”, referindo-se a posse de Getúlio Vargas como Governador.
Segundo Chateaubriand, Vargas se colocava entre as duas correntes nacionais que
se alternavam no poder e “Getúlio Vargas será a única ponte para que todos
atravessem”. Assis Chateaubriand foi o elo entre os governadores rebeldes,
Antônio Carlos, João Pessoa e Getúlio Vargas. 

A eleição de 1930 foi conturbada. Júlio
Prestes, candidato do Catete, e até então Governador do Estado de São Paulo,
venceu Getúlio Vargas em uma eleição marcada por denúncias de fraudes.
Entretanto, não foi o candidato do Catete quem ocupou a cadeira de Presidente.
Ela estava reservada para o derrotado nas eleições, Vargas, que após um grande
levante começado no Rio Grande do Sul, com o apoio dos estados da Paraíba e de
Minas Gerais, tomou o poder. Getúlio Vargas era o novo Presidente do
Brasil. 

O novo presidente encontrava um Brasil
estagnado, como aqui já mencionado, e logo começou a implantar uma nova forma
de governo, que alterou substancialmente os rumos do País.

O salto proposto por Vargas vinha das mãos Estado. O governo estava disposto a financiar o
desenvolvimento do país. Teve início, então, o “Estado Desenvolvimentista”, que
com certos saltos, se estendeu até a década de 80. Além disto, este novo modelo
de Estado caracterizava-se principalmente pela excessiva intervenção, tanto no
plano das liberdades pessoais, quanto das liberdades econômicas, pois era o
próprio poder estatal que estava financiando o desenvolvimento do Brasil. Um
exemplo deste intervencionismo foi à criação do Instituto Nacional do Álcool em
1933.

Esses conceitos e essa situação se
aprofundam e são consolidadas com um outro golpe de Getúlio Vargas, ainda
enquanto mandatário maior do país, que foi a implantação do Estado Novo.

O Estado Novo era um modelo autoritário
de governo. É a grande base de sustentação do Estado Desenvolvimentista, que
nesta época era ainda fortemente marcado na área econômica por duas apostas de
desenvolvimento. Uma delas caracterizada pelo que é considerada a “fase
agrária” – 1930 – 1945 – em virtude do enorme incentivo ao desenvolvimento dos
assuntos relativos a terra. A outra é marcada pelo
pesado investimento estatal em bens de capital, como máquinas e equipamentos.

Neste período, como prova cabal da
intervenção do estado, principalmente na economia e na vida das pessoas,
verifica-se a criação da “voz do Brasil”, da legislação trabalhista e da
estrutura da Justiça do Trabalho. Além destes, foram criados órgãos como o DASP
– Departamento de Administração do Serviço Público, corroborando a tese de que
o Estado Novo – desenvolvimentista – era um estado burocrata. Ainda nesta
época, Getúlio criou algumas autarquias com poderes com certo poder de
regulação, como o Instituto Nacional do Mate – 1938,
Instituto Nacional do Pinho – 1941 e o Instituto Nacional do Sal – 1940.

Ainda durante estes anos, existiram
inúmeras nomeações políticas (ao invés de concurso público) para cargos da
administração. Foi criada uma mega-estrutura estatal.

No plano político, estes anos de
autoritarismo são marcados pela implantação da prática intitulada “populismo”,
que se estende em alguns líderes nacionais até os dias atuais. Além disto, é um
período caracterizado de maneira mais forte pela falta de liberdade. 
Faz-se importante verificar que este é neste período da história mundial em que
encontramos a ascenção e queda de líderes fortes e
populistas, como Hitler, Mussolini, Franco e Stalin.

1.2. Fase industrial: inicia na década
de 50

Depois de deixar o Palácio do Catete em
1945, deixando seu escolhido, o General Dutra, à frente do governo nacional,
Vargas retorna ovacionado ao poder em 1950 mediante eleições diretas. O seu
segundo governo é marcado por uma segunda fase do Estado Desenvolvimentista,
desta vez com foco para uma fase industrial, ao contrário dos seus primeiros 15
anos no poder, marcados pelos investimentos no setor agrário e em maquinário
(em virtude da segunda guerra mundial).

Além do Brasil, o início da década de
50 é marcado pelo início de uma fase industrial em países como a Argentina,
México e Chile.

Entre 1950 e 1954, Getúlio continuou
com a mesma política intervencionista. Entretanto, como já mencionado, em um
outro patamar, o “industrial”. Neste período encontra-se o início da campanha
nacionalista da Petrobrás e a criação do Banco Nacional de Desenvolvimento –
BNDE em 1953 (que mais tarde viria a se tornar o BNDES).

A opção pelo desenvolvimento industrial
era praticamente uma unanimidade no Brasil, contudo, os blocos políticos nacionais
da época divergiam acerca de como seria realizado este investimento visando a industrialização.  Enquanto o bloco representado
politicamente pela UDN acreditava que este financiamento deveria ocorrer via
capital estrangeiro, aqueles representados pelo bloco de parte do PSD e PTB
gostariam que o financiamento ocorresse via capital privado nacional e via
Estado.

Com o suicídio de Vargas em 1954 e com
a eleição de Juscelino Kubitschek em 1955, um novo modelo se consolida. O
Brasil começa a ser industrializado via o capital estrangeiro.

JK representou um novo e diferente
momento na história política e econômica do Brasil. O “presidente bossa-nova”,
como era conhecido, trouxe, além de um novo modelo, uma nova postura para o
País. O médico e ex-Governador de Minas Gerais abriu a
economia nacional e diminuiu consideravelmente a intervenção econômica. No
plano das liberdades pessoais houve avanços significativos, com a consolidação
da democracia e a liberdade de expressão.

Contando com uma intervenção econômica
consideravelmente menor, o que resultou na industrialização via capital
estrangeiro e instalação de empresas multinacionais em solo brasileiro, o
Brasil conheceu, como resultado dos esforços de JK, o primeiro ciclo de
crescimento vertiginoso, ocorrido entre 1955 e 1959.

Marechal Lott,
candidato de JK à sua sucessão, não venceu as eleições. Aquele que primeiro
iria ocupar, logo após JK, a nova sede do governo nacional, agora em Brasília,
no Palácio do Planalto, era o ex-prefeito de São Paulo, Jânio Quadros.

Inicialmente com Jânio Quadros e logo
após sua renúncia, com Jango (herdeiro político de Getúlio, assim como Leonel
Brizola), teve início à ruptura da base de sustentação do estado brasileiro,
que culminou com o golpe militar de 1964. Esta base de sustentação era fundado em três pontos: ideologia, sustentação política e
lógica econômica. 

A sustentação política era formada por
industriais, militares, classe média baixa e classe média (bases do PSD/PTB) e
proprietários de terra. Vale ressaltar que os trabalhadores do campo se
encontravam fora desta sustentação política (sem direitos trabalhistas até a
época dos militares). Com a ruptura provocada por Jânio/Jango, esta base é
dividida em duas partes, que passaram a ser convencionadas como “direita” e “esquerda”. 

1.3. Regime Militar – período
desenvolvimentista (1964-1985):

Como resultado dos atos de Jânio e
Jango à frente do governo nacional, que resultaram na ruptura da base de
sustentação do Estado, em 1964 ocorre um golpe militar.

O golpe militar traz ao poder dois
grupos diferentes, que divergiam em inúmeras áreas. O primeiro deles era
representado pelo General Ernesto Geisel e o outro pelo General Emílio
Garrastazu Médici.

Os dois grupos tinham divergências
fortes sobre abertura e liberdade econômica. O grupo liderado por Médici e
Costa e Silva era a favor de uma maior abertura da economia. Este plano, de
maior liberdade econômica, foi colocado em prática no início do governo Costa e
Silva e teve a sua consolidação com a administração do General Médici. Durante
estes dois governos militares, existiu um grande incentivo a livre iniciativa e
ao ingresso de capital estrangeiro. Como resultado desta política, entre 1967 e
1973, o Brasil conhece o seu segundo ciclo de crescimento vertiginoso (o primeiro
foi na era JK).

De outra banda, com o ingresso do
General Geisel na presidência em 1974, o Brasil sofre uma mudança brusca nos
rumos da economia e na busca pelo desenvolvimento.  Existe um retorno a
grande intervenção do estado na economia. Ao invés de o País continuar aberto
para o ingresso de capital estrangeiro financiar o desenvolvimento via empresas
privadas nacionais e estrangeiras, como na época Médici/Costa e Silva, o
governo brasileiro vai buscar empréstimos estrangeiros para financiar o desenvolvimento
via suas empresas estatais. A dívida externa começa a crescer assustadoramente.
A inflação começa a subir a patamares inimagináveis.

Assim como Getúlio Vargas, Geisel, baseou o seu governo no desenvolvimentismo estatal pleno.
Como prova cabal da política intervencionista estatal praticada no Geisel, vale
ressaltar o fato de que em seu governo foram criadas 52 empresas estatais. O
governo, mais uma vez, estava bancando o desenvolvimento do estado.

Esta política
estatal-desenvolvimentista, iniciada no primeiro governo Vargas e que durou,
com alguns sobressaltos, como Médici, Costa e Silva e JK, até meados da década
de 80, é chamada “política da substituição de importações”.  A falência
deste sistema ocorreu quando foi verificado que o estado não conseguia mais
suportar o nível de investimento necessário para gerar desenvolvimento.

Paradoxalmente, a esquerda brasileira,
identificada com o regime socialista intervencionista soviético, lutou para
derrubar um regime intervencionista estatal, ditatorial, autoritário, que
cerceia as liberdades pessoais, um regime que atuava de forma semelhante àquele
que a esquerda tinha como modelo, o da União Soviética.

1.4. A Redemocratização – falência do
Estado Desenvolvimentista e surgimento do Estado Regulador brasileiro (1985 até
os dias atuais)

A linha mestra desta política ainda
continuou durante um certo tempo, contudo, o Estado
não tinha mais recursos para financiar o desenvolvimento, logo, a década de 80
foi o retrato desta herança. O Brasil era dono de muitas estatais e não
conseguia manter o nível de investimento necessário para gerar desenvolvimento.
Com o fim do regime militar em 1985, as liberdades políticas e pessoais, como a
liberdade de expressão são reconquistadas. O governo do Presidente José Sarney
atravessa os anos conduzindo o processo de redemocratização, preparando o País
para suas primeiras eleições diretas desde a vitória de Jânio Quadros. O
governo Sarney é herdeiro de uma política econômica intervencionista que
estrangulou as possibilidades de investimento do Estado, aumentou
exorbitantemente a dívida externa e gerou a inflação,
principal foco de atenção de seu governo.

A decadência do modelo intervencionista
não ocorre somente no Brasil. A Europa encara a crise do “Welfare
State” e dos sindicatos na década de 80. Além disto,
como conseqüência da falência do sistema socialista/comunista, ocorre à queda
do Muro que dividia a Alemanha em Berlim em 1989. Logo após, inúmeras
repúblicas da União Soviética se tornam independentes,
o que acaba por ruir a estrutura deste país. A onda se espalha e todos os
regimes totalitários socialistas começam a cair, assim como os partidos de
esquerda.

No Brasil, face à escassez de disponibilização de recursos do Estado para financiar o
desenvolvimento, surgiram várias teorias econômicas que visavam suprir esta
lacuna. Entre elas, as mais famosas foram as teorias
de Mário Henrique Simonsen, que sugeria uma abrangente privatização. Outra
surgiu da equipe de economistas, com ênfase para aqueles egressos
da PUC do Rio de Janeiro, formada por Edmar Bacha, Pérsio Arida e André Lara Rezende, que
sugeriam uma privatização na margem, abrindo o mercado para que houvessem
empresas públicas e privadas concorrendo entre si. Uma terceira teoria surgiu
com o professor Ignácio Rangel, que sugeria uma concessão dos serviços
públicos, ao contrário da privatização, pois a regulação do setor ficaria nas
mãos do Estado. 

O intervencionismo estatal, com sinais
de fraqueza há uma década, começa a ruir com os atos do governo do Presidente
Fernando Collor. É nesta época que começam os primeiros movimentos mais
concretos no sentido da desestatização. As leis começam a ser flexibilizadas e
a intervenção estatal começa timidamente a cair. Com o impeachment de Collor em
1992, o governo Itamar Franco, mais timidamente do que o ex-presidente continua
com este processo.

Em 1994 a desestatização começa
a tomar contornos mais definidos com as políticas desenvolvidas pela equipe do
Presidente Fernando Henrique Cardoso. Estas mudanças são capitaneadas
principalmente pela equipe formada pelo falecido Ministro das Comunicações
Sérgio Motta, que conduz importantes reformas legislativas a fim de diminuir o
tamanho do Estado.

Em resumo, com a crise e falência do
Estado Desenvolvimentista iniciado por Getúlio Vargas no Brasil e que resiste
até meados da década de 80, surge uma nova forma de atuação do Estado, tanto no
âmbito nacional, quanto no internacional. O modelo intervencionista gerou um
crescimento da dívida, o que estrangulou o Estado, que como conseqüência não
conseguiu mais manter o mesmo nível de investimento. Logo, com vistas a
diminuir a dívida pública e fornecer algum tipo de liberdade econômica, nasce o
“Estado Regulador”.

2.  O direito regulatório
brasileiro

Neste novo momento, não é mais o Estado
que financia o desenvolvimento. A exploração dos serviços e obras, antes
funções exclusivas do Estado, passam as mãos da
iniciativa privada. Neste novo momento, após estas reformas, ao poder estatal
cabe apenas a fiscalização e regulação dos serviços concedidos.

O estado brasileiro, que nunca foi
liberal, como é mostrado nesta abordagem histórica, dá um grande passo ao
livre-mercado, começando a deixar de ser um “estado interventor” e passando a
ser um “estado regulador” dos antigos serviços que antes eram fornecidos por
ele.

O estado regulador brasileiro é
caracterizado pelas agências de regulação, que fizeram surgir em meio a este
novo conceito, um novo ramo do direito, que compreende regras que na sua grande
parte, são de direito público, baseados em diretrizes do direito
administrativo, constitucional e econômico. Surge o Direito Regulatório
brasileiro.

Direito regulatório
brasileiro:

1. Linhas gerais

Nesta nova fase de prestação dos
serviços públicos, o estado brasileiro deixou de ser um “Estado Executor”, que
atuava na ordem econômica por meio de pessoas jurídicas a ele vinculadas
(intervenção, monopólio) e passa a ser um “Estado Regulador”, que, de acordo
com a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras
da ordem econômica para ajustá-la aos ditames da justiça social, exercendo o
papel de fiscalização2.

A principal mudança para a população
com este recém-chegado modelo, é a nova maneira de prestação de serviços
públicos. Estes podem se dar de duas formas, direta ou indireta. O processo de
desestatização se caracterizou pelo incremento da prestação indireta,
pois aumentaram as delegações destes serviços. A forma indireta se caracteriza,
basicamente, por quatro diferentes modalidades, a saber: concessão, permissão,
autorização e terceirização.  Nestas formas, as empresas atuam como uma
“longa manus” do poder estatal, atuando em setores de
responsabilidade do Estado. Sobre todas as formas paira uma mais abrangente,
que diz respeito a todas, chamada de desregulamentação – que visava a desburocratização, mas que acabou por gerar novas
regulamentações. Em resumo, nesta nova fase, o Estado não é mais o único
provedor de serviços públicos, pois com a quebra do monopólio estatal, estes
foram delegados à iniciativa privada.

Prestação de serviços públicos pelo
Estado:

a. Direta – outorga a suas próprias empresas
estatais.

b. Indireta – mediante delegação à iniciativa
privada.

A prestação indireta, sob forma de
delegação, inclui as modalidades de:

a. concessão

b. permissão

c. autorização

d.  terceirização

Há uma outra forma de retirada do
Estado da prestação de serviços públicos, é a chamada “privatização”.
Não pode ser considerada uma forma de delegação, porque não é uma prestação
indireta do Estado, pois nesta modalidade, o Estado se retira por completo da
prestação do serviço, não restando responsabilidade indireta ou residual.

Portanto, utilizar o termo
“privatização” como um termo geral, que designe todo o processo de retirada do
Estado da prestação de serviços e obras públicas, não é o mais adequado. O mais
indicado seria chamar este processo de “desestatização”, que engloba todas as
modalidades. Vale lembrar que o Estado brasileiro não se retirou do
cenário da prestação de serviços públicos, quando da delegação à iniciativa
privada. As empresas privadas, concessionárias ou permissionárias, atuam como
uma “longa manus” do poder estatal. A
responsabilidade constitucional da prestação destes serviços concedidos, na
maioria das vezes, continua com o Estado, portanto, ele está simplesmente
delegando a execução para a iniciativa privada, visto que continua a ser
definido por lei como um serviço público.

2. Concessão

A espécie de desestatização intitulada concessão
engloba em torno de 80% das atividades das agências reguladoras. Nesta, o
Estado transfere a execução, mantendo a titularidade. O viés de direito público
está consolidado na sua realização, que é somente feita via licitação. Esta
espécie ainda se divide em dois tipos:

a. translativa: o
Estado transfere, para que o concessionário exerça em seu lugar poderes e
deveres inalterados. Este atua como se fosse o Estado. É o caso dos serviços de
energia elétrica delegados.

b. constitutiva: O Estado transfere para o
concessionário a capacidade de explorar ou utilizar um bem público, entretanto,
os atribui em qualidade inferior e em quantidade menor do que os tem. É o caso
de exploração de jazidas minerais ou de petróleo3.

Se divide também em concessão de serviço público
ou de bem público. A primeira tem como exemplo os casos mais comuns, como os de
concessão de fornecimento de energia elétrica. Já a exploração de bem público
por particular mediante concessão, prevê a utilização privativa deste para que
a exerça conforme a sua destinação. As modalidades de concessão de bem público
de dividem, basicamente em: de exploração ou de uso, temporária ou perpétua,
remunerada ou gratuita, de utilidade pública ou de utilidade privada4.

3. Leis que disciplinam o processo de
desestatização

Além da CF 88, existem duas leis que
disciplinam o sistema de delegação dos serviços públicos. São elas:

a. lei 8.987/95, que dispõe acerca do regime de
concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art.175 da
CF.

b.lei 9.074/95, que estabelece normas para a outorga
e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos.

Os conceitos de regulação no Brasil
passam por três momentos distintos, onde, por conseqüência passa o direito,
pois esses mudam de acordo com a legislação vigente.

O primeiro momento pode ser considerado
o anterior a Constituição Federal de 1988. O segundo, pós-CF
88 e antes das leis 8987/95 e 9074/95. O terceiro é posterior a CF 88 e a
vigência das referidas leis.

SERVIÇOS DELEGADOS

ANTERIOR CF 88

POSTERIOR A CF 88 E ANTERIOR AS LEIS
8987/95 E 9074/95

POSTERIOR A CF 88 E A VIGÊNCIA DAS
LEIS 8987/95 E 9074/95

CONCESSÃO de serviço público

Delegação através de contrato
administrativo. Via licitação. Caráter contratual.

Delegação através de contrato
administrativo. Via licitação. Caráter contratual.

Delegação através de contrato
administrativo somente para Pessoa jurídica ou Consórcio. Via
licitação. Caráter contratual. A licitação deve ser na modalidade de
concorrência
. Deve ser por prazo determinado.

CONCESSÃO de obra pública

Delegação através de contrato
administrativo. Via licitação. Caráter contratual. Exige-se do concessionário
a realização de obra pública, cuja exploração amortizaria o investimento ou
remuneraria o concessionário.

Delegação através de contrato
administrativo. Via licitação. Caráter contratual. Exige-se do concessionário
a realização de obra pública, cuja exploração amortizaria o investimento ou
remuneraria o concessionário.

Delegação através de contrato
administrativo somente para Pessoa jurídica ou Consórcio. Via
licitação na modalidade de concorrência. Caráter contratual. Exige-se
do concessionário a realização de obra pública, cuja exploração amortizaria o
investimento ou remuneraria o concessionário. Deve ser por prazo
determinado.

PERMISSÃO de serviço público

Ato administrativo unilateral,
discricionário, sem licitação e precário (rompimento do vínculo pode se dar
durante a vigência do contrato).

Delegação através de contrato
administrativo. Sempre via licitação. Caráter contratual. Discricionariedade
afastada.

Delegação através de contrato
administrativo somente para Pessoa jurídica ou física. Via licitação
(porém não é necessário ser na modalidade de concorrência). Caráter
contratual. O poder público pode resgatar a título precário. Ex: serviços
sazonais, como Copa do Mundo.

AUTORIZAÇÃO

Ato administrativo unilateral,
discricionário, precário, onde o poder público concede a particular o direito
de exploração de determinada atividade via controle estatal.

Ato administrativo unilateral,
discricionário, precário, onde o poder público concede a particular o direito
de exploração de determinada atividade via controle estatal. Entretanto, só
pode ocorrer em casos previstos em lei.

Nada foi alterado. Entretanto, há
outras possibilidades de sua ocorrência, como nas leis da ANEEL, ANATEL e
9074/95.

No que tange aos casos de serviços e
obras públicas delegadas por intermédio de CONCESSÃO, a lei,
expressamente dispõe sobre as possibilidades de retomada pelo Poder Público,
chamada de “Encampação”. O art. 37 da Constituição Federal deixa claro que a
retomada ocorrerá somente mediante a presença dos seguintes pressupostos:

a. Lei autorizativa específica

b. Prévia indenização

c. Interesse público

Quanto aos serviços delegados por
intermédio de AUTORIZAÇÃO, além daqueles citados e que se encontram na
Lei da ANEEL, ANATEL e 9074/95, vale lembrar os casos constitucionalmente
previstos, a saber:

a. art. 21, incisos XI, XII – Serviços de
telecomunicações, alguns tipos de transporte, serviços e instalações de energia
elétrica e o aproveitamento dos cursos de água

b. art.174  § 4º – Pesquisa e lavra dos
recursos, por cooperativas, de jazidas minerais garimpáveis

c. art.176  § 1º – Pesquisa e lavra de
recursos minerais e aproveitamento dos seus potenciais.

d. art. 223 caput – Radiofusão

A PRIVATIZAÇÃO é uma exceção no
processo de desestatização, pois é a única forma  que aceita,
no procedimento licitatório, a modalidade de leilão,
conforme o art. 27 da lei 9.074/95. Os outros procedimentos licitatórios,
em geral usam a modalidade de concorrência.

As agências reguladoras

1. O papel das agências nacionais

A criação de agências reguladoras é
resultado direto do processo de retirada do Estado da economia. Estas foram
criadas com o escopo de normatizar os setores dos
serviços públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre o Estado,
usuários e delegatários. Na Alemanha, este novo
conceito é chamado “economia social de mercado”. Logo, se há uma regulação, não
é o liberalismo puro; também não é correto afirmar que este modelo se aproxima
dos conceitos socialistas, pois há concorrência entre a iniciativa privada na
prestação de serviços. Portanto, a idéia é a de um capitalismo regulado, que
visa evitar crises. Entretanto, não deixa de ser um modo de interferência do
Estado na economia.

Nos países que adotam o sistema
regulador, as agências são uma realidade. Nos Estados
Unidos, o maior exemplo da história de Estado Regulador, onde ora as agências tem mais força, ora menos, elas existem no
número de 72. Outros países também te experiência no setor. Alguns exemplos de
países e o número de agências existentes em seu território são: Canadá: 15, Argentina: 12; Dinamarca: 9; Holanda: 7; Alemanha e
Suíça: 6; China: 5 e França: 4.

No discurso de posse do Ex-Ministro
Sérgio Motta no Ministério das Comunicações, em 1995, já verificava-se
que este novo modelo estava por ser implantado: “ (…) Dentro dos limites
constitucionais, pretendemos avançar nas parcerias. Mas não nas parcerias
inadequadas, que vão apenas buscar o capital do empresário privado. Queremos
também a capacidade de gestão do empresário para a melhoria da produtividade.
Não queremos uma solução falsa, mas uma solução real para as parcerias. Vamos
buscá-las dentro dos limites constitucionais e brigar com a Constituição para
que se retire o que é um atraso, o que foi aprovado de 1988 para cá.

Isso não significa afastar o Estado do
poder controlador e fiscalizador. As infovias, por
exemplo, são vias que deverão ser regulamentadas pelo Estado, para que
democraticamente sejam usadas por todos. O modelo institucional é uma área na
qual vou investir fortemente. 5”

A função das agências é delimitada,
porém, dentro de um espectro de dimensões grandes. A âmbito
de atuação passa por diversas áreas, sendo as mais importantes as de
fiscalização, regulamentação, regulação e por vezes, arbitragem e mediação,
porém, sempre dentro dos limites que a lei impõe. Para possuir estes poderes,
quando concebidas, a agências foram dotadas de personalidade jurídica de
direito público.

Espera-se que no futuro, as agências
liberem mais o mercado, incentivando a livre concorrência, ou seja, sendo cada
vez menos interventoras. Vale lembrar que a constituição das agências
reguladoras vem seguindo um mesmo modelo, o de autarquias de regime especial,
como bem lembra a Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro em sua obra intitulada “Direito Administrativo”,
na seção destinada as agências reguladoras: “ Embora
não haja disciplina legal única, a instituição dessas agências vem obedecendo
mais ou menos o mesmo padrão, o que não impede que outros modelos sejam
idealizados posteriormente6”.

Cada agência conta com uma lei de
criação. Inicialmente foram constituídas 3 agências:

ANP – Agência Nacional do Petróleo – lei de criação 9.478, de
6 de agosto de 1997

ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações
– lei de criação 9.472, de 16 de julho de 1997

ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica
– lei de criação 9.427, de 26 de dezembro de 1996

Posteriormente a estas, mais recentemente,
já foram criadas a ANVS – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ANS
– Agência Nacional de Saúde e ANA – Agência Nacional de Águas. Estão em tramitação, no início de 2001, leis que instauram a
ANT – Agência Nacional dos Transportes e ANC – Agência Nacional
do Consumidor e da Concorrência. Espera–se para breve a criação de uma agência
reguladora para o mercado de capitais. Especula-se, também, a conversão do
Banco Central em uma agência de regulação.

O modelo de agência reguladora aplicada
no Brasil é baseado no modelo norte-americano, quando as agências atingiram seu
maior grau de poder. As agências reguladoras estão sendo criadas de um modo
muito cuidadoso, onde é preservada sua independência em relação ao Poder
Executivo, como forma de torná-las isentas de pressões
políticas. Em virtude disso, contam com um alto grau autonomia, inclusive
financeira, pois são dotadas de verbas próprias. Suas decisões são tomadas por
um órgão colegiado. Seus diretores-gerais tem mandato
fixo, e além de serem indicados pelo Presidente da República, devem passar por
uma sabatina perante o Senado Federal. Em 2000, os diretores-gerais das
primeiras agências a serem criadas foram reconduzidos aos seus cargos para um
segundo mandato. São eles:

ANP – David Zylbersztajn

ANEEL- José Mário Miranda Abdo

ANATEL – Renato Navarro Guerreiro

Além destes, em 2001, os
diretores-gerais das outras agências eram:

ANA–  Jérson Kelman

ANS–  Januário Montone

ANVS– Gonzalo Vecina Neto

2. O papel das agências estaduais

Em alguns Estados, foram criadas agências que visam, da mesma forma que as
nacionais, regular serviços delegados. No Rio Grande do Sul foi constituída a AGERGS
– Agência Estadual dos Serviços Públicos Delegados. As agências estaduais já são uma realidade, visto que além do RS, encontramos a mesma
figura nos estados do Rio Grande do Norte, Bahia, Pará, Ceará, Rio de Janeiro,
Sergipe, Pernambuco e São Paulo. Nos estados não há necessidade de criação de
várias agências setorizadas, chamado modelo multisetorial, visto que uma pode englobar todos os
serviços delegados. Por conseguinte, foi adotado o modelo unisetorial,
com a AGERGS. Tem-se como única exceção o estado de São Paulo, que já
está em fase de constituição de sua segunda agência.

Além de suas funções específicas em
relação aos serviços delegados dos estados, as agências estaduais podem firmar
convênios com as agências nacionais, com o escopo de realizar os serviço de regulação dentro de seu território.

Um exemplo claro é o convênio firmado
entra a ANEEL  e a AGERGS, onde a segunda exerce funções da
primeira dentro do estado do Rio Grande do Sul. Entretanto, vale ressaltar que
a possibilidade de convênio depende da lei de constituição da agência.
Portanto, cada uma tem suas regras para formalização de um convênio ou acordo
de cooperação.

A AGERGS, além do convênio
firmado com a ANEEL, mantém acordos de cooperação com a ANATEL, ANP e
CADE
– Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Visando atingir o objetivo da
regulação, a AGERGS, ente público estabelecido por lei, possui alguns
poderes e responsabilidades, entre eles:    

a. fixar padrões de qualidade dos serviços e monitorar sua
aplicação;

b. fixas preços e tarifas reais;

c. mediar disputas entre consumidores e operadores;

d. realizar pesquisas permanentes sobre a
qualidade dos serviços;

e. monitorar a viabilidade financeira das operadoras e o
equilíbrio econômico dos contratos;

f.  poder de cancelar licenças e concessões (autorizado
por lei);

g. poder de penalizar operadores (poder de polícia).

Considerações finais

Percebe-se pelo exposto que o Brasil
mudou substancialmente a forma de atuação do Estado na década de 90.
Acompanhando uma tendência que se verificou em vários países, o Brasil
estruturou inúmeras reformas visando diminuir a área de atuação do Estado, pois
este não conseguia manter um nível desejável de investimento que pudesse gerar
desenvolvimento.

O Brasil sempre teve uma atuação
econômica intimamente ligada ao poder estatal. Este processo foi
mais marcante e característico depois da tomada do poder por Getúlio
Vargas em 1930. Nesta época, Vargas implantou o que se denominou o início do
“Estado Desenvolvimentista”, em que o poder estatal financiava o
desenvolvimento do país. Este processo continuou até a década de 80, quando
vários regimes que atuavam desta forma caíram. As exceções nestes 50 anos, foram as administrações de Juscelino Kubitschek, Emílio
Médici e Costa e Silva, que concederam liberdade econômica, atraindo capital e
empresas estrangeiras para investirem no País.

Com a decadência do modelo
desenvolvimentista, baseado no procedimento de substituição das importações,
surge uma nova forma de atuação do Estado. Ele não mais atuaria de forma
provedora e interventora. Neste novo modelo, a principal tarefa caberia a
iniciativa privada, que é o da execução. Ao Estado caberia somente a
fiscalização e regulação, assistindo o mercado e garantindo a concorrência
entre as empresas privadas. Surge o Estado Regulador.

Paradoxalmente, a esquerda brasileira
se refere a este processo de retirada do Estado da economia, passando apenas a regula-la, como um processo
liberal ou neo-liberal. Ora, se o processo fosse
realmente liberal, na verdadeira acepção da palavra, o Estado não regularia a
economia. Ao contrário, a deixaria operar livremente, sem algum tipo de
regulação. Logo, no Brasil ainda não há liberalismo puro. Entretanto, como já
mencionado, já pode se considerar um grande progresso para o país, estar se
livrando das amarras do poder estatal que inibia a livre-iniciativa e que, como
conseqüência, prejudicou o desenvolvimento do Brasil.

Nesta fase contemporânea, o Brasil não
optou nem pelo modelo intervencionista, caracterizado pelo “estado provedor” e
nem pelo modelo liberal, caracterizado pelo “estado mínimo”. Nosso país optou
pelo modelo de “estado regulador”, deixando a iniciativa privada, concorrendo
entre si, sob os olhos das agências, executar aqueles
serviços que até pouco tempo eram exclusividade do Estado.

Este modelo, iniciado no governo
Fernando Collor, se consolidou com as reformas ocorridas durante o governo
Fernando Henrique Cardoso e foram capitaneadas pelo
Ex-Ministro das Comunicações, Sérgio Motta. A implantação desta política é
baseada em um gênero intitulado “desestatização”, que ocorreu de várias formas,
destacando-se as concessões, permissões, privatizações, terceirizações e
desregulamentações. Os grandes ícones desta nova realidade são as agências
reguladoras, que tiveram seu modelo baseado nas agências norte-americanas à
época em que estas concentravam um grande poder.

O Brasil vive uma nova realidade depois
de muitos anos. Existe uma grande chance de finalmente o desenvolvimento
brasileiro tomar o rumo certo. A criação das agências foi uma decisão correta,
pois era impossível que o  poder executivo efetuasse as mudanças
necessárias a partir de sua estrutura tradicional. Logo, dentro uma nova
estrutura, independente, autônoma, neutra, transparente, imune a pressões
político-partidárias, existe uma grande possibilidade de sucesso. A
constituição destes órgãos deve ser algo muito cuidadoso, para que estes não
herdem os vícios da antiga administração pública.

Com um poder menos centralizador, com
concorrência e livre iniciativa, o Brasil tem tudo para alcançar o sucesso com
este novo modelo de estado. Aos poucos, espera-se que as agências sejam cada
vez menos interventoras, liberando o mercado para a livre concorrência.
Incentivar o empreendedorismo, fornecendo liberdades
pessoais e econômicas é o primeiro passo para vivermos em um país destinado ao
sucesso. A receita para o atingir o êxito é simples:
menos intervenção e mais liberdade.

 

Notas

1 Morais, FERNANDO. Chatô, O Rei do Brasil. 2ª Ed. Companhia das
Letras. 1994, p. 175.

2 Barbosa, Alfredo RUY.
Apostila de Direito Regulatório da Fundação Getúlio
Vargas. Direito da Economia e da Empresa. pág. 5. Rio
de Janeiro, 2000.

3 Barbosa, Alfredo RUY.
Op. cit. nota 01. p. 023

4 Barbosa, Alfredo RUY.
Op. cit. nota 01. p. 027

5 Prata, JOSÉ. 
Beirão, NIRLANDO. Tomioka, Teiji. Sérgio Motta: o
trator em ação. Geração Editorial. São Paulo. 1999. Pg. 36

6Di Pietro. Maria Sylvia ZANELLA. Direito Administrativo. 12ª Ed. São
Paulo. Ed. Atlas, 2000. pg. 389.


Informações Sobre o Autor

Márcio C. Coimbra

advogado, sócio da Governale – Políticas Públicas e Relações Institucionais (www.governale.com.br). Habilitado em Direito Mercantil pela Unisinos. Professor de Direito Constitucional e Internacional do UniCEUB – Centro Universitário de Brasília. PIL pela Harvard Law School. MBA em Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas. Especialista em Direito Internacional pela UFRGS. Mestrando em Relações Internacionais pela UnB.
Vice-Presidente do Conil-Conselho Nacional dos Institutos Liberais pelo Distrito Federal. Sócio do IEE – Instituto de Estudos Empresariais. É editor do site Parlata (www.parlata.com.br) articulista semanal do site www.diegocasagrande.com.br e www.direito.com.br. Tem artigos e entrevistas publicadas em diversos sites nacionais e estrangeiros (www.urgente24.tv) e jornais brasileiros como Jornal do Brasil, Gazeta Mercantil, Zero Hora, Jornal de Brasília, Correio Braziliense, O Estado do Maranhão, Diário Catarinense, Gazeta do Paraná, O Tempo (MG), Hoje em Dia, Jornal do Tocantins, Correio da Paraíba e A Gazeta do Acre. É autor do livro “A Recuperação da Empresa: Regimes Jurídicos brasileiro e norte-americano”, Ed. Síntese – IOB Thomson (www.sintese.com).


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