Nome da Autora: Taís Paula do Carmo Furtado – Advogada, Assessora Jurídica em Órgão Público, Especialista em Direito Administrativo, Pós-graduanda em Direito Público e Pós-graduanda em Licitações e Contratos. (e-mail: [email protected])
Resumo: O objetivo deste estudo foi analisar no âmbito das contratações públicas os impactos causados pela pandemia proveniente da COVID-19 no Brasil tecendo comentários à Lei nº 13.979/2020 alterada pela Lei nº 14.035/2020. Neste trabalho serão discutidas as legislações criadas e as consequentes alterações com o objetivo de regulamentar e atender as demandas de urgência na realização de contratações públicas para aquisição de insumos e serviços que atendam às necessidades da saúde durante a fase pandêmica vivenciada no país. Nesse sentido, as legislações acerca do assunto foram analisadas e concluiu-se que há possibilidade de celeridade na realização dos atos administrativos bem como necessidade de cautela por parte dos agentes públicos na realização dos seus atos, devendo sempre que necessário e conforme previsto em lei serem justificados para que, quando da fiscalização por parte dos órgãos de controle, não haja penalizações pela inobservância das legislações e os normativos criados sejam usados única e exclusivamente em benefício da população, atendendo o interesse público maior que é o direito à vida.
Palavras-chave: Pandemia. Coronavírus. COVID-19. Licitações. Contratações Públicas.
Abstract: The purpose of this study was to analyze, within the scope of public procurement, the impacts caused by the pandemic caused by COVID-19 in Brazil, commenting on Law No. 13,979 / 2020 as amended by Law No. 14,035 / 2020. In this work, will be presented a discussion about the legislation created and the consequent changes aiming to regulate and meet the urgent demands in the execution of public contracts for the acquisition of inputs and services that meet the health needs during the pandemic phase experienced in the country. In this sense, the analysis of the legislation on the subject led to the conclusion that there is possible to have a speed in the performance of administrative acts as well as the need for caution on the part of public agents in carrying out their acts, and whenever necessary and as provided for by law, justified so that, when supervised by the control bodies, there are no penalties for non-compliance with legislation and the rules created are used solely and exclusively for the benefit of the population, given the greater public interest, which is the right to life.
Keywords: Pandemic. Coronavirus. COVID-19. Bids. Public Procurement.
Sumário: Introdução. 1 A decretação do estado de calamidade pública no Brasil causada pela pandemia proveniente da COVID-19.2 As contratações públicas regidas pela Lei nº 13.979/2020. 2.1 A Dispensa de Licitação criada pela Lei nº 13.979/2020.2.1.1 A dispensa de Licitação para Registro de Preços de acordo com a Medida Provisória 951/2020. 2.2 O Pregão com base na Lei nº 13.979/2020.2.2.1 Participação das empresas declaradas inidôneas ou impedidas de participar de licitação. 3 A participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações durante a Pandemia.4 Algumas das alterações na Lei nº 13.979/2020 trazidas pela Lei nº 14.035/2020 no âmbito das contratações públicas. Conclusão. Referências.
Introdução
A pandemia causada pelo COVID-19 trouxe inúmeros reflexos na saúde e na economia do país e de forma impactante nas contratações públicas já que frente a uma doença de fácil transmissão, sem ter conhecimento de método estabelecido de tratamento precoce e cura, os números de infectados desde a confirmação do primeiro caso no Brasil subiram de forma expressiva e consequentemente o número de mortes. A necessidade de aquisição de insumos e prestação de serviços de forma urgente foi imposta de maneira súbita e inesperada pelos gestores públicos, fazendo-se necessário a criação de legislação específica e própria, com regras que pudessem agilizar as contratações e atender o momento de emergência.
É nesse contexto que o presente trabalho tem o objetivo de refletir sobre o impacto da pandemia nas contratações públicas, tecendo comentários a lei nº 13.979/2020 que logo após foi alterada pela lei nº 14.035/2020. Neste artigo também foi explanadaa participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações durante a pandemia, assunto de suma importância visto que durante esse momento os pequenos negócios estão mais frágeis e deve o poder público prestar assistência de proteção e fomento as ME e EPP podendo ser feito por intermédio das contratações públicas.
Para alcance do objetivo proposto, foi utilizada como metodologia a pesquisa bibliográfica e análise da legislação aplicável, suas principais inovações e alterações, criadas a fim de garantir que o interesse público fosse atingindo bem como fossem respeitados os princípios que regem as contratações públicas em nosso país.
Portanto a seguir serão descritos e discutidos temas relevantes sobre as contratações públicas, com ênfase nas principais mudanças trazidas e a forma como o órgão público deverá contratar durante a pandemia, orientando os agentes públicos na prática dos atos administrativos.
1 A decretação do estado de calamidade pública no Brasil causada pela pandemia proveniente da COVID-19
A descoberta de uma nova doença que assolaria a humanidade na atualidade ocorreu em dezembro de 2019, onde o coronavírus SARS-Cov-2 foi identificado pela primeira vez em seres humanos na cidade de Wuhan na China. O novo coronavírus, como ficou rapidamente conhecido por toda população mundial, é causador da COVID-19, uma doença que, quando contaminado, o paciente possa apresentar um quadro clínico que varia de infecções assintomáticas a quadros respiratórios graves com possível evolução à óbito. Os primeiros casos de contaminação ocorreram na China, aparecendoem seguidapor diversos outros países e rapidamente se espalhando por todo planeta. Uma doença nova, sem estudos ou comprovações de qualquer tratamento ou medicamento eficiente para a cura, gerou uma grande instabilidade mundial.
Diante do cenário caótico que rapidamente se instalou no mundo com o rápido contágio e o aumento no número de mortes, no dia 11 de março de 2020, a Organização Mundial de Saúde (OMS), declarou a Pandemia do Covid-19, a infecção causada pelo coronavírus.[1]Essa declaração impactou, além das relações sociais, a economia global, inclusive no nosso país. Toda sociedade internacional vivenciou o isolamento social como medida de contenção da propagação do vírus.
No Brasil o Decreto Legislativo nº 06/2020 reconheceu o estado e calamidade pública em nosso país em 20 de março de 2020, publicado no Diário Oficial da União.[2]
Com a publicação do decreto ficou caracterizado que o Brasil precisaria gastar mais em saúde do que o previsto e aprovado na Lei Orçamentária Anual (LOA) para o ano. O Governo Federal ficou dispensado, neste momento, de cumprir a meta fiscal determinada para este ano entre despesas e receitas. [3]
Diante do cenário assustador e após publicação do decreto, fizeram-se necessárias a adoção de diversas medidas no âmbito do Direito Administrativo para que fosse possível amenizar os danos causados pela pandemia a saúde e economia do Brasil.
Normas foram elaboradas e publicadas para que os governos federais, estaduais e municipais pudessem ter maior agilidade no atendimento à população. “Na prática, para oferecer os meios necessários aos administrados, a Administração, entre outras ações, necessita contratar serviços e adquirir materiais que possibilitem o pronto enfrentamento à situação”. (BITTENCOURT, 2020).
Dessa forma, veremos a seguir as normas publicadas para regulamentação das contratações públicas para combate a COVID-19 nesse período de pandemia.
2 As contratações públicas regidas pela Lei nº 13.979/2020
Uma das medidas adotadas pelo Presidente da República do Brasil, considerando o avanço da contaminação de uma doença que ainda não existem comprovações científicas sobre medicação ou tratamentos que levem a cura ou até mesmo que possam ser usados na prevenção, foi a publicação da Lei nº 13.979/2020 que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
Referida Lei, ao tratar sobre contratações, classifica-se como uma norma geral de licitações e contratos públicos, em observância ao Artigo 22, XXVII, da Constituição Federal de 1988[4], portanto tal normativa se torna aplicável a todos os entes da Federação, podendo inclusive ser regulamentada por eles, desde que avaliem a real necessidade dessa regulamentação.
A Lei nº 13.979/2020 trouxe inúmeras providências no combate a Pandemia, dentre elas e especialmente no âmbito das contratações públicas, criou uma nova opção de Dispensa de licitação. Além disso, logo após com a expedição da Medida Provisória nº 926/2020 que alterou a Lei nº 13.979/2020, também foram normatizadas regras especiais para outros procedimentos licitatórios e contratuais para o período da pandemia.
Dentre as medidas trazidas, criou-se uma hipótese adicional de dispensa de licitação, bem como disciplinou, principalmente com a edição da Medida Provisória nº 926/2020, normas licitatórias e contratuais para o período de combate do coronavírus.
2.1 A Dispensa de Licitação criada pela Lei nº 13.979/2020
O artigo 4º da Lei nº 13.979/2020, trouxe a hipótese de dispensa de licitação, sendo esta específica para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.[5]Referida hipótese é excepcional, visto que se trata de uma dispensa que tem fundamento legal e requisitos baseados na situação de emergência vivenciada no país, não devendo ser confundida com a situação prevista no Artigo 24, inciso IV da Lei 8.666/93.[6]
2.1.1 A dispensa de Licitação para Registro de Preços de acordo com a Medida Provisória 951/2020
De acordo com a o Artigo 2º, do Decreto 7.892/2013, inciso I, entende-se por Sistema de Registro de Preços o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras, tal procedimento se formaliza com a elaboração da Ata de Registro de Preços que terá sua validade não superior a 12 meses.
A Medida Provisória 951/2020 que estabelece normas sobre compras públicas, sanções em matéria de licitação e certificação digital e dá outras providências, trouxe uma opção para dar agilidade nas contratações, considerando as inseguranças de estipulação dos quantitativos a serem adquiridos pela Administração Pública diante de um cenário de Pandemia, sendo que a opção de Registro de Preços também traz a possibilidade de atendimento simultâneo a diversos órgãos através da realização de um único procedimento.
De acordo com CAMARÃO (2020), a MPV 951 acrescenta ao ordenamento jurídico pátrio “(i) hipótese de contratação mediante registro de preços a partir de dispensa de licitação; (ii) aplicação do Decreto 7.892/2013 nas contratações regidas pela Lei 13.979/2020 por todos os entes federativos; (iii) redução dos prazos para IRP; e (iv) equiparação automática as compras nacionais das licitações na modalidade de pregão eletrônico ou presencial fundadas no art. 4º – G da Lei 13.976/2020”.
A Ata de Registro de Preços segundo o Decreto 7.892/2013 terá validade de até 12 meses, mas para a questão em comento, devemos observar que a Lei nº 13.979/2020 tem vigência condicionada ao seu artigo 8º, ou seja, enquanto perdurar o estado de emergência de saúde internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019[7], devem os gestores estar atentos ao prazo para que seja realizado o seu cancelamento, caso seja necessário.
A Medida Provisória 951/2020 em seu §5º acrescenta que, na hipótese de inexistência de regulamento específico, o ente federativo poderá aplicar o regulamento federal sobre registro de preços, bem como no § 6º foram estipulados os prazos para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços nos termos do disposto no § 4º e no §5º.[8]
“A vantagem do compartilhamento das demandas de todos os interessados se baseia no chamado ganho da economia de escala, com o qual se obtém resultados mais competitivos quanto aos custos dos produtos e serviços, sem olvidar a redução do número de licitações e, consequentemente, de todos os custos que envolvem a operacionalização dos seus procedimentos, resultando em celeridade, desburocratização e redução do rito administrativo aquisitivo.” (CAMARÃO, 2020).
O § 4º da Medida Provisória trouxe a indicação de que as licitações realizadas através do SRP serão consideradas compras nacionais, nos termos do disposto no regulamento federal, ou seja, o órgão gerenciador conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada de programa ou projeto federal, mediante prévia indicação da demanda pelos entes federados beneficiados.
2.2 O Pregão com base na Lei nº 13.979/2020
O pregão, uma das modalidades de licitação seja ele eletrônico ou presencial, foi regulamentado no Art. 4º G da Lei nº 13.979/2020[9]. Não sendo estipulada a obrigatoriedade do uso do Pregão Eletrônico, contudo deve ser observada a Instrução Normativa nº 206, de 18 de outubro de 2019 que estabelece os prazos para que órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, utilizem obrigatoriamente a modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou a dispensa eletrônica, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns[10].
Nesse ínterim, a Controladoria Regional da União no Estado do Maranhão publicou Ofício Circular nº 83/2020/Maranhão-CGU, endereçado aos Prefeitos Municipais e Secretários Estaduais com recomendações relacionadas à execução de certames licitatórios durante a pandemia da Covid-19. Considerou-se que, com as medidas de prevenção e isolamento social, as licitações presenciais poderiam reduzir a competitividade da disputa bem como oferecer risco aos participantes e aos agentes de compras.[11]
Ainda nesse sentido foi orientando aos gestores que a contratação de bens ou serviços comuns no âmbito das transferências voluntárias celebradas com a União, encontra obrigatoriedade do uso do Pregão Eletrônico desde outubro de 2019 para órgãos estaduais, e começou ter aplicabilidade para os municípios com 50.000 (cinquenta mil) habitantes ou mais desde 03/02/2020, e para municípios entre 15.000 (quinze mil) e 50.000 (cinquenta mil) habitantes e entidades da respectiva administração indireta a partir de 06 de abril de 2020 e a partir de 1° de junho de 2020, para os Municípios com menos de 15.000 (quinze mil) habitantes e entidades da respectiva administração indireta.
Considerando ainda a orientação da Controladoria Regional da União no Estado do Maranhão, ficou aludido que quanto à realização de certames presenciais já agendados para objetos não urgentes, que os mesmos fossem revogados ou suspensos, adotando algumas diretrizes gerais que foram relacionadas no ofício.
Quanto à realização dos certames presenciais durante a Pandemia, também foi expedida Orientação pelo Tribunal de Contas do estado de Minas Gerais, que vai de encontro ao mencionado no Ofício Circular nº 83/2020/ Maranhão-CGU[12].
A Lei nº 13.979/2020 trouxe a possibilidade da redução do prazo de publicidade do ato convocatório do Pregão para 4 (quatro) dias úteis, consideramos que o legislador, ao pensar em como dar agilidade às contratações públicas reduziu o prazo,criando circunstâncias para uma contratação mais rápida e eficaz, podendo assim vidas ser salvas. Diante disso todos os demais prazos foram reduzidos,de forma que se o prazo original for um número ímpar, arredonda-se para baixo. Assim, o prazo de impugnação dos editais passa a ser de um dia. Os prazos para apresentação das razões e contrarrazões dos recursos também serão de um dia. Os recursos terão apenas efeito devolutivo, não suspendendo a continuidade do procedimento licitatório.
Segundo Martins, Almeida e Maciel (2020, p.33) “Com o intuito de dar maior celeridade nas contratações, nos Pregões com valores superiores a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c” da Lei 8.666/93, ou seja, 330 milhões fica dispensada a realização de audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/93. Neste caso, o legislador somente dispensa a realização de audiência pública para os Pregões decorrentes da Lei 13.979/2020.”
A Lei 13.979/2020 trouxe a possibilidade do órgão que estiver realizando o procedimento licitatório com base na referida lei, dispensar no ato convocatório alguns documentos de habilitação, segundo artigo 4º F da lei supramencionada, “Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.” (BRASIL, 2020).
2.2.1 Participação das empresas declaradas inidôneas ou impedidas de participar de licitação
Diante de um cenário pandêmico, em que há falta de produtos, principalmente os insumos de saúde, diante do número diário crescente de mortes em cada estado brasileiro e ainda considerando que o resultado para aquisição dos produtos para saúde deverá ocorrer de forma rápida para que assim inúmeras vidas sejam salvas, o legislador através da MP 926/2020 determinou que inclusive as empresas declaradas inidôneas ou impedidas de participar de licitação e serem contratadas por qualquer órgão ou entidade, independentemente da esfera, poderiam participar das licitações e contratos que fossem oriundos da necessidade de aquisição de produtos ou serviços para combate a pandemia, com a ressalva de serem essas empresas comprovadamente as únicas fornecedoras do bem ou serviço a ser adquirido. Nesse sentido ainda de acordo com ALCÂNTARA e REIS (2020, pág.7). “Com o digno respeito, parece-nos que aqui dever-se-ia abrir exceção para todo e qualquer contrato, independentemente da condição de ser a única fornecedora ou prestadora do objeto pretendido, isto porque o poder de resposta que o Estado precisa não pode ficar preso a formalismos estéreis, ainda mais quando o bem jurídico tutelado é a vida, o que per si justifica o arrefecimento de algumas regras corriqueiras nas licitações no Brasil.
Além disso, uma crítica para a prescrição normativa insculpida na Lei é que se o fornecedor é único e exclusivo do bem ou do serviço, por conseguinte, partindo do interesse público legítimo para a contratação, o Poder Público não tem opção: ou contrata ou fica sem e perece a saúde coletiva.
Partindo para a situação prática, se a Administração se depara com uma necessidade a ser atendida e precisa encontrar um fornecedor ou prestador de serviço em um dia, caso só encontre apto a atender a demanda um particular que esteja enquadrado nas situações excludentes acima citadas, deve considerar que aquele é o único, pois não disporá de tempo para buscar alternativas. Percebam que a lei não estabeleceu os mecanismos de comprovação da exclusividade, tal qual o fez na situação de inexigibilidade da Lei 8.666/1993. De todo modo, cabe orientação no sentido de retratar no processo de contratação a busca realizada pela Administração.
Ante tais razões, não se vislumbra grande utilidade neste dispositivo inserido no parágrafo terceiro do artigo 4º da Lei nº 13.979/2020, apesar de ser um “salvo-conduto” normativo ao gestor público que anda amedrontado com os controles recebidos nos últimos anos e sua responsabilização”.
3 A participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações durante a Pandemia
Na lei 8.666/93 que regula as contratações que utilizam recursos públicos podemos encontra dois pilares fundamentais.São eles a sustentabilidade e o desenvolvimento nacional, ou seja, além das questões de finalidade ambiental, econômica e social, o gestor ao realizar as contratações públicas de fornecimento ou prestação de serviço deverá utilizá-las também como um instrumento de fomento à economia do estado.
Essas ações há tempos são realidade na administração pública, onde as compras públicas podem ser usadas como um meio da prática de políticas públicas.
As microempresas e empresas de pequeno porte têm movimentado o país e representam cerca de 27% (vinte e sete por cento) do PIB[13], sendo assim sua representatividade no país é de suma importância para a economia. Apesar da grande representatividade as micro empresas e empresas de pequeno porte são mais vulneráveis quando impactadas por fatores como a pandemia, pois são empresas que não possuem muitos recursos de produtos, materiais e recursos humanos e financeiros que possa enfrentar um momento difícil como esse, quando está sendo necessário o distanciamento social e diversos setores da economia, incluindo os pequenos negócios, tiveram que baixar suas portas como medida de enfretamento a propagação do vírus.
De acordo com SANTOS (2020), “Em outros termos, as ME têm menor potencialidade de sobrevida do que as empresas médias e grandes. Nesta perspectiva, as situações de crise econômica, seja de que natureza forem, tem impacto mais relevante entre as ME do que entre as empresas médias e grandes”
A Constituição Federal de 1988 trouxe como dever ao estado dar tratamento diferenciado e favorecido para as pequenas empresas, dessa forma a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 expressamente previu esse fato ao tratar de contratações públicas em seu artigo 47, vejamos: “Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.”(BRASIL, 2020).
Diante desse cenário, é importante que os gestores públicos do país, possam observar e se atentar ao disposto na legislação para que se possa buscar proteger os pequenos negócios.
Nesse sentido o Tribunal de Contas do estado de Minas Gerais, expediu Ofício circular n. 01/PRES./2020 orientando a seus jurisdicionados no que diz respeito à preocupação com a economia regional, vejamos:“Além das questões prioritárias com a saúde da população, naturalmente há preocupação com os impactos socioeconômicos, bem como com a manutenção da economia e da renda local e regional. Em razão do isolamento social e das determinações de fechamento de estabelecimentos comerciais para contenção da disseminação do COVID-19, faz-se necessária política de fomento a esses empreendimentos, em especial às micro e pequenas empresas, ajudando-os a continuarem ativos e a sustentarem o vínculo laboral com seus empregados. Por essa razão, em consonância com a orientação da Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – Atricon, constante do Ofício 43/2020, recomendo que seja observado o disposto no Capítulo V da Lei Complementar Nacional nº 123/2006, que estabelece tratamento diferenciado, nas aquisições públicas, para as microempresas e empresas de pequeno porte. Recomendo, também, que o tratamento diferenciado se estenda às hipóteses de dispensa de licitação previstas na recente Lei Nacional nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, assim como o próprio Tribunal vem procedendo”.[14]
4 Algumas das alterações na Lei nº 13.979/2020 trazidas pela Lei nº 14.035/2020 no âmbito das contratações públicas
A princípio e ainda de acordo com o texto da legislação da Lei nº 14.035/2020, podemos verificar que em seu artigo 4º §2º[15] foi estipulado prazo determinado pelo legislador como sendo de 05 (cinco) dias para publicação de todas as aquisições ou contratações que tem por justificativa o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata a referida norma, prazo esse contado da realização do ato em site oficial específico na internet e ainda que deverão ser observados alguns requisitos a serem disponibilizados, como o nome do contratado, o número de sua inscrição na Secretaria da Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de aquisição ou contratação, além de outros tais como o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato, a discriminação do bem adquirido ou do serviço contratado e o local de entrega ou de prestação, o valor global do contrato, as parcelas do objeto, os montantes pagos e o saldo disponível ou bloqueado, caso exista, as informações sobre eventuais aditivos contratuais, quantidade entregue em cada unidade da Federação durante a execução do contrato, nas contratações de bens e serviços.
Já em uma primeira análise podemos perceber que diferentemente da Lei 13.979/2020 que previa que referida disponibilização das contratações ou aquisições deveria ser “imediatamente” disponibilizadas em sítio oficial, na redação imposta pela Lei nº 14.035/2020 foi fixado prazo, o que colaborou para que, ao realizar o ato, o gestor não tenha dúvidas de qual prazo deverá ser observado para que possa ser dada publicidade e transparência as aquisições ou contratações, bem como foram definidos expressamente todos os requisitos que deverão constar na publicação.
Já no§ 3º do artigo 4º da Lei 14.035/2020[16], ao tratar da excepcionalidade de contratar fornecedora de bem ou prestadora de serviço, o que já foi amplamente discutido nesse artigo quando se tratou em item especifico no âmbito da Lei 13.979/2020, aqui nos cabe observar que de acordo com a nova lei fora incluído pelo legislador a sanção de “impedimento de licitar”, o que não constava na lei anterior. Nesse aspecto observamos que referida sanção está prevista no artigo 7º da Lei nº 10.50/2002 que regulamenta o pregão, deve ser ressaltado e observado pelo poder público que se trata de uma excepcionalidade e que caso ocorra à aquisição ou prestação de serviço desse fornecedor deverá sua contratação ser devidamente justificada no processo, portanto a possibilidade de contratação de empresa declarada inidônea que estava prevista no texto original foi retirada.
Prosseguindo o §3º-A[17]trouxe a obrigatoriedade da prestação de garantia de até 10% do valor do contrato no caso de contratação de empresas impedidas ou suspensas do direito de licitar, o que deverá ser observado com atenção pela administração pública, pois a Lei nº 8.666/93 traz essa situação como faculdade, ou seja, poderá ser exigido ou não e a lei nº 14.035/2020 trouxe como obrigatoriedade. A avaliação pelo agente público do percentual a ser exigido faz-se necessário pois se exigido um valor muito alto de garantia pode ocorrer que não haja interesse de participação no certame por parte dos licitantes ou até mesmo que a licitação corra de forma restrita.
O artigo 4º-E §3º[18]da Lei nº 14.035/2020 também merece ser discutido, principalmente por tratar da possibilidade da aquisição ou contratação de bens ou serviços com valores acima do estimado decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, situação essa que se apresenta durante um momento de pandemia mundial quando os preços do mercado se tornam voláteis, e o preço que se adquirir um produto em um dia no próximo já poderá estar com valor alterado.E com a administração pública não poderia ser diferente, os valore estimados de uma licitação, fixados em sua fase de pesquisa de mercado, quando do momento da contratação já poderão ter sofridos alterações tanto para cima quanto para baixo.O legislador, de forma racional, estipulou duas condições para que seja avaliada a proposta do melhor colocado bem como a fundamentação das aquisições ou contratações com preços elevados e os relacionou nos incisos I e II do artigo 4º-E §3º, vejamos: “I – negociação prévia com os demais fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas; e II – efetiva fundamentação, nos autos da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente.”(BRASIL,2020).
A Lei nº 13.979/2020 já havia trazido mudanças no sentido de ser possível a dispensa de alguns documentos de habilitação mediante justificativa quando houvesse restrição de fornecedores ou de prestadores de serviços de forma excepcional. A conversão da MP 962/2020 na Lei nº 14.035/2020 em seu art. 4º – F[19]e logo após a edição da Emenda Constitucional nº 106/20 que instituiu um regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia, trouxe em seu parágrafo único do artigo 3º[20]autorização na seguinte forma: “Durante a vigência da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.” Diante disso e considerando que a MP 926/2020 foi editada anteriormente a EC 106, referida medida não contemplou a nova regra que, por algum motivo, também não foi introduzida na redação do art. 4º F da nova Lei nº 14.035/2020. Dessa forma devemos considerar que a flexibilização apresentada na legislação para a dispensa de documentos de habilitação poderá ser aplicada nas contratações de combate a pandemia da COVID-19, com as devidas justificativas, mesmo com empresas que estejam em situação de irregularidade previdenciária, com base no citado parágrafo único, do art. 3º, da EC 106.
No que concerne a vigência e prorrogação dos contratos celebrados sobre a lei nº 14.035/2020, o artigo 4-H dispõe que terão prazo de duração de até 6 (seis) meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto vigorar o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, respeitados os prazos pactuados, portanto essa inclusão demonstra a possibilidade de prorrogação contratual desde que observado o prazo estipulado no Decreto legislativo retro mencionado.
Diante de todo o exposto e depois de verificadas as diversas alterações trazidas pela Lei nº14.035/2020, diante de um momento pandêmico em que todos os dias são computadas novos números de mortes, qualquer ato a ser tomado pelo gestor deverá ser amplamente analisado para que sejam evitados excessos nas contratações e, acima de tudo, que a população não seja desamparada nesse momento difícil em que a atuação do poder público é fundamental.
Conclusão
Nesse artigo buscou-se fazer a análise do impacto da pandemia no âmbito das contratações públicas através do estudo da Lei nº 13.979/2020 alterada pela Lei nº 14.035/2020, com ênfase em algumas de suas principais mudanças. Dentre elas a permissão de realização de dispensa de licitação desde que seja observado o prazo de encerramento da pandemia, inclusive podendo ser feita através do sistema de registro de preços. A possibilidade de realização de pregão com prazos reduzidos com o objetivo de dar celeridade ao processo, oportunidade em que fora discutido se haveria a obrigatoriedade do uso do pregão eletrônico, demonstrado através de diversos documentos orientações expedidas pelos órgãos de controle nesse sentido. A possibilidade da participação das empresas declaradas inidôneas ou impedidas de participar de licitação que logo após foi alterada pela lei nº 14.035/2020 em que o termo ‘empresa declarada inidônea’ foi retirado e substituído por‘impedimento de licitar’. Foi dado destaque a participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações durante a pandemia como prática de políticas públicas de fomento aos pequenos negócios nesse momento difícil. E por fim foram discutidas algumas das alterações na lei nº 13.979/2020 trazidas pela Lei nº 14.035/2020 como forma de aperfeiçoamento da legislação e para uma melhor atuação dos agentes administrativos ao trabalhar em sua aplicação.
Diante de todo o exposto, com todas as inovações legislativas acerca das contratações públicas, o objetivo principal deste trabalho foi analisar como elas influenciaram para que todos os atores envolvidos pudessem atuar com maior agilidade no atendimento dos interesses da sociedade, principalmente na flexibilização de alguns pontos que “engessavam” as contratações públicas no país, não podendo deixar de serem observados pelo gestor público os casos em que será necessária a realização de justificativas e principalmente a transparência dos atos. Um momento difícil em que toda população se vê ameaçada por um vírus conhecido que já se conhece seu nome, mas se desconhece as ferramentas eficazes ao seu combate. O direito à vida anda lado a lado com todos os princípios norteadores das contratações públicas.
Referências
ALCÂNTARA, REIS. Contratação pública extraordinária no período do coronavírus.Disponível em: <http://www.controladoria.mt.gov.br/-/14028492-contratacao-publica-extraordinaria-no-periodo-de-coronavirus/>. Acesso em: 20 out. 2020.
BITTENCOURT, Sidney. A contratação emergencial por dispensa de licitação em função da pandemia provocada pelo novo coronavirus. 2020. Disponível em: < .http://www.olicitante.com.br/emergencial-coronavirus/>.Acesso em: 07 jun.2020.
BRASIL. Constituição 1988. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 23 out. 2020.
BRASIL. Decreto Nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União, DF, 23 jan.2013. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7892.htm>. Acesso em: 20 out.2020.
BRASIL. Lei Complementar Nº 123, De 14 De Dezembro De 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Diário Oficial da União, DF, 06 jan.2012. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm>. Acesso em: 20 out.2020.
BRASIL. Lei Nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, DF, 21 jun.2020. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 20 out.2020.
BRASIL. Lei Nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020. Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Diário Oficial da União, DF, 06 fev.2020. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l13979.htm>. Acesso em: 20 out.2020.
BRASIL. Lei Nº 14.035, de 11 de agosto de 2020. Altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para dispor sobre procedimentos para a aquisição ou contratação de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.. Diário Oficial da União, DF, 11 ago.2020. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l14035.htm>. Acesso em: 20 out.2020.
CAMARÃO, Tatiana. Medida Provisória 951 – reflexões sobre a adoção da dispensa de licitação para registro de preços pelos municípios. 2020. Disponível em: <http://www.novaleilicitacao.com.br/2020/05/28/medida-provisoria-951-reflexoes-sobre-a-adocao-da-dispensa-de-licitacao-para-registro-de-precos-pelos-municipios/#_ftn1>. Acesso em: Acesso em: 07 jun.2020.
MARTINS, ALMEIDA E MACIEL. Covid-19 e Compras Públicas. Aqusições e contratações públicas durante a vigência do Estado de Emergência de Saúde Internacional.Disponível em: <http://www.tatianacamarao.com.br/e-book-covid-19-e-as-compras-publicas/>. Acesso em: 14 jul. 2020.
SANTOS, José Anacleto Abduch. Pandemia e preferência para a pequena empresa nas contratações públicas. 2020. Disponível em: <https://www.zenite.blog.br/pandemia-e-preferencia-para-a-pequena-empresa-nas-contratacoes-publicas/>. Acesso em: 20/10/2020.
[1]Organização Mundial de Saúde declara Pandemia do novo Coronavírus. Una-Sus, 2020. Disponível em: <https://www.unasus.gov.br/noticia/organizacao-mundial-de-saude-declara-pandemia-de-coronavirus> Acesso em: 06 jun. 2020.
[2] BRASIL. Decreto Legislativo nº 06 de 20 de março de 2020. Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Diário Oficial da União, DF, 20 mar.2020. Disponível em: <http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-legislativo-249090982>. Acesso em: 06 jun.2020.
[3] BRASIL. Decreto Legislativo nº 06 de 20 de março de 2020. Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Diário Oficial da União, DF, 20 mar.2020. Disponível em: <http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-legislativo-249090982>. Acesso em: 06 jun.2020.
[4]Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre: (…) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle.
[5]Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei. (Redação dada pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
[6] Art. 24. É dispensável a licitação: (…)IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
[7]Art. 8º Esta Lei vigorará enquanto perdurar o estado de emergência de saúde internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, exceto quanto aos contratos de que trata o art. 4º-H, que obedecerão ao prazo de vigência neles estabelecidos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 926, de 2020)
[8]Art….4º … § 6º O órgão ou entidade gerenciador da compra estabelecerá prazo, contado da data de divulgação da intenção de registro de preço, entre dois e quatro dias úteis, para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços nos termos do disposto no § 4º e no § 5º.” (NR)
[9]Art. 4º-G Nos casos de licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade.
[10] BRASIL. Instrução Normativa 206, de 18 de outubro de 2019. Estabelece os prazos para que órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, utilizem obrigatoriamente a modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou a dispensa eletrônica, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns. Diário Oficial da União, DF, 21 out.2019. Disponível em: <http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-206-de-18-de-outubro-de-2019-222816417>: Acesso em: Acesso em: 07 jun.2020.
[11]Ofício Circular nº 83/2020/ Maranhão-CGU. 3.Tendo em vista as medidas de prevenção e isolamento social determinadas pelo poder público durante a pandemia de COVID-19, a marcação de sessões públicas in loco possivelmente contribuirá com a redução de empresas participantes e, consequentemente, ensejará restrições à ampla competitividade, o que poderá redundar em contratações não vantajosas para a Administração. Além disso, oferece risco de contágio aos representantes das empresas que se fizerem presentes, bem como aos agentes de compras (membros de comissões de licitação, pregoeiros e membros de equipes de apoio), que são fundamentais para o adequado funcionamento dos órgãos públicos durante a crise que estamos todos vivenciando. Disponível em: <https://www.olicitante.com.br/wp-content/uploads/2020/04/OF-CIR-CGU-MA-83-2020-RECOMENDA%C3%87%C3%95ES-1.pdf>. Acesso em: 07 jun.2020.
[12] BRASIL. Instrução Normativa 206, de 18 de outubro de 2019. Estabelece os prazos para que órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, utilizem obrigatoriamente a modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou a dispensa eletrônica, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns. Diário Oficial da União, DF, 21 out.2019. Disponível em: <http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-206-de-18-de-outubro-de-2019-222816417>: Acesso em: Acesso em: 07 jun.2020.
[13][13]Micro e pequenas empresas geram 27% do PIB do Brasil, 2020. Disponível: <https://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/mt/noticias/micro-e-pequenas-empresas-geram-27-do-pib-do-brasil,ad0fc70646467410VgnVCM2000003c74010aRCRD>. Acesso em: 20 out. 2020.
[14] Orientação TCEMG Ofício Circular n. 01/PRES./2020/. Disponível em: <https://www.tce.mg.gov.br/covid/pdf/orientacao_tcemg_01.pdf>. Acesso em: 20 out.2020.
[15]“Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei.(…) § 2º Todas as aquisições ou contratações realizadas com base nesta Lei serão disponibilizadas, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contado da realização do ato, em site oficial específico na internet, observados, no que couber, os requisitos previstos no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, com o nome do contratado, o número de sua inscrição na Secretaria da Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de aquisição ou contratação, além das seguintes informações: I – o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato; II – a discriminação do bem adquirido ou do serviço contratado e o local de entrega ou de prestação; III – o valor global do contrato, as parcelas do objeto, os montantes pagos e o saldo disponível ou bloqueado, caso exista; IV – as informações sobre eventuais aditivos contratuais; V – a quantidade entregue em cada unidade da Federação durante a execução do contrato, nas contratações de bens e serviços.
[16]“Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei.(…)§ 3º Na situação excepcional de, comprovadamente, haver uma única fornecedora do bem ou prestadora do serviço, será possível a sua contratação, independentemente da existência de sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o poder público.
[17]“Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei.(…)§ 3º-A. No caso de que trata o § 3º deste artigo, é obrigatória a prestação de garantia nas modalidades previstas no art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor do contrato.
[18]“Art. 4º-E. Nas aquisições ou contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado(..)§ 3º Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do § 1º deste artigo não impedem a contratação pelo poder público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, desde que observadas as seguintes condições: I – negociação prévia com os demais fornecedores, segundo a ordem de classificação, para obtenção de condições mais vantajosas; e II – efetiva fundamentação, nos autos da contratação correspondente, da variação de preços praticados no mercado por motivo superveniente.”
[19]Art. 4º-F. Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou de prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal ou, ainda, o cumprimento de 1 (um) ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade trabalhista e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.
[20] Art. 3º Desde que não impliquem despesa permanente, as proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita. Parágrafo único. Durante a vigência da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.
