O princípio da supremacia do interesse público: Uma visão crítica da sua devida conformação e aplicação

Resumo: Este artigo se propõe a aborda o princípio da indisponibilidade do interesse público. Para tanto, necessário se faz analisar a evolução tema e sua aplicação na Pós-modernidade. O objetivo é trazer uma visão crítica em relação à conformação do princípio na atualidade.

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. O princípio da indisponibilidade do interesse público. 3. Conceito de interesse público. 4. Interesses públicos primários e secundários. 5. A supremacia do interesse público. 6. Considerações finais. Referências bibliográficas.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Constituição da República Federativa do Brasil proclamou em seu preâmbulo a instituição de um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Ressalta-se que pluralista é uma sociedade em que todos os interesses são protegidos.

Vale trazer à baila a existência do princípio da supremacia do interesse público, o qual informa todo o direito administrativo direcionando as condutas dos agentes. Ocorre que, no âmbito das relações sociais, vão surgir conflitos entre o interesse público e o interesse privado, de forma que, ocorrendo este conflito, há de prevalecer o interesse público, isto é, aquele que atende um maior número de pessoas.

Essa é uma idéia defendida por ilustres autores, os quais sempre induziram os seus leitores a pensar desta forma, não possibilitando aos mesmos uma visão crítica acerca desse assunto. Diante disso vamos tentar demonstrar que o princípio da supremacia do interesse público é de extrema importância no Direito, todavia, a sua aplicação deve ser limitada, uma vez que os direitos individuais também clamam pela sua observância.

E aí surge um questionamento: como poderia o interesse individual ser observado já que a Administração Pública tem o dever de atender os anseios da coletividade? E a nossa resposta para essa indagação é que o administrador deve recorrer aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo necessária a ponderação do interesse público e individual, a fim de saber qual o interesse seria aplicável ao caso concreto. Feito isto, não seria o caso de um interesse prevalecer sobre o outro de modo absoluto, mas sim, no momento da ponderação, um deles teve peso maior, por isso foi necessária a sua aplicação em uma situação específica.

Sendo assim a supremacia do interesse público deve conviver com os direitos fundamentais dos cidadãos não os colocando em risco. Apesar desse princípio ser implícito, tem a mesma força jurídica de qualquer outro princípio explícito. Desse modo, deve ser aplicado em conformidade com os outros princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro e, em especial, ao princípio da legalidade. Ademais é exigível a razoabilidade do administrador público no momento da interpretação e aplicação da supremacia do interesse público, além de ser necessária a ponderação entre o interesse público e individual para que possa ser encontrada a solução mais adequada, e não que um desses interesses venha substituir o outro.

A nossa Carta Magna foi expressa ao prever direitos fundamentais individuais, os quais devem ser rigorosamente respeitados por todos, inclusive pelo administrador público, por mais que este tenha o dever precípuo de buscar a satisfação de um interesse coletivo. Dessa forma, o administrador tem a árdua tarefa de estabelecer um equilíbrio entre esses interesses, através dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de que se possa chegar a um Estado ideal e democrático, onde interesses individuais e coletivos coexistem, ou ainda, convivem harmoniosamente.

Assim, é importante concluirmos que o princípio da supremacia do interesse público deve ter uma aplicação limitada, bem como, deve ser pautada no princípio da razoabilidade e proporcionalidade incumbindo ao administrador ponderar os interesses em jogo, uma vez que o particular deve ser reconhecido como um ser social possuindo legítimas prerrogativas individuais.

Esse é o posicionamento que defendemos no presente trabalho, como teremos a oportunidade de conferir adiante.

2. O PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

A Administração deve realizar suas condutas sempre velando pelos interesses da sociedade, mas nunca dispondo deles, uma vez que o administrador não goza de livre disposição dos bens que administra, pois o titular desses bens é o povo. Isto significa que a Administração Pública não tem competência para desfazer-se da coisa pública, bem como, não pode desvencilhar-se da sua atribuição de guarda e conservação do bem. A Administração também não pode transferir a terceiros a sua tarefa de zelar, proteger e vigiar o bem. Ademais a disponibilidade dos interesses públicos somente pode ser feita pelo legislador.

Vale mencionar dois importantes institutos que concretizam o dever de indisponibilidade do interesse público pela Administração: a licitação e o concurso público. No primeiro caso, a Administração não pode escolher, sem nenhum critério objetivo definido em lei, com quem vai celebrar contrato. A lei estabelece um processo administrativo que deve ser rigorosamente seguido a fim de que se possa escolher o interessado que apresente a proposta mais vantajosa. No que tange ao concurso público, se há uma vaga na estrutura administrativa, a escolha de quem será nomeado não pode ser aleatória. Então, por meio do concurso, pretende-se dar a mesma oportunidade a todos que preenchem os requisitos estabelecidos em lei de apresentarem sua capacidade física e intelectual de ser escolhido.

Leciona Diógenes Gasparini que, segundo o princípio da indisponibilidade do interesse público, não se acham os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para renunciar, para confessar, para revelar a prescrição e para tantas outras atividades a cargos dos órgãos e agentes da Administração Pública[1].

Hely Lopes Meirelles assevera que a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral num renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia[2].

Segundo Raquel de Carvalho “com base na premissa de que a Administração não titulariza os interesses públicos primários, é lugar comum afirmar a indisponibilidade de tais interesses pelo agente encarregado de, na sua gestão, protegê-los. Quem detém apenas poderes instrumentais à consecução de um dado fim não possui, em princípio, a prerrogativa de deles abrir mão, donde resulta a idéia de indisponibilidade do interesse público”[3].

Na concepção de José dos Santos Carvalho Filho os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração. O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade[4]. A Lei Geral do Processo Administrativo nº 9.784/99 prevê no seu art. 2º, parágrafo único, inciso II, a indisponibilidade do interesse público pela Administração Pública:

“Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei.” (grifo nosso)

Raquel de Carvalho acentua que o interesse público é indisponível e este é um princípio integrante do regime jurídico administrativo. No entanto, embora não seja a alternativa primeira, nem mesmo a regra, pode ser que, em dada realidade, abrir mão de uma vantagem seja a única saída para a real proteção do interesse público primário[5].

Mais além, diz a autora que, o que se admite discutir, portanto, é o que de fato representa proteger o interesse público primário em cada situação. Se o bem estar geral for atendido com a perseguição integral de todas vantagens decorrentes do ordenamento em favor da Administração, é isto que cabe ao Estado buscar, de modo irrenunciável. Se, contudo, em determinados contextos, o empenho na satisfação de todos os benefícios públicos não conduzir à satisfação do bem comum, é cabível usar medida flexibilizadora inserida no novo arsenal normativo para o desenvolvimento da atividade negocial administrativa, inclusive diante de conflitos. Cumpre atentar para as especificidades do caso concreto e para o dever de motivar jurídica e concretamente a escolha levada a efeito[6].

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello a indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. Relembre-se que a Administração não titulariza interesses públicos. O titular deles é o Estado, que, em certa esfera, os protege e exercita através da função administrativa, mediante o conjunto de órgãos (chamados administração, em sentido subjetivo ou orgânico), veículos da vontade estatal consagrada em lei[7].

É oportuno aqui recordar as lições do professor Manoel Messias Peixinho, no sentido de que o administrador público não pode gerir o Estado desvinculado do interesse público. A indisponibilidade deste interesse quer dizer obediência obsequiosa aos direitos fundamentais e aos valores constitucionais eleitos pelo constituinte embrionário. Indisponibilidade, no contexto do Direito Administrativo, deixa de ser só ato de não poder dispor com liberdade dos deveres entregues à tutela do administrador. Torna-se, também é dever de prover a coisa pública com equidade, isonomia, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, enfim, com todos os demais princípios explícitos e implícitos, enraizados no direito administrativo, que são afluentes do princípio da indisponibilidade do interesse público[8]. Diante do que foi exposto, vale ressaltar que os bens, direitos e interesses públicos são confiados ao administrador apenas para a sua gestão, nunca para a sua disposição. Para dispor, alienar, renunciar ou transacionar, o administrador dependerá sempre de lei. Assim sendo, não há para a Administração e seus agentes, qualquer liberdade de disposição ou renúncia, mas sim de indisponibilidade no que tange ao interesse do povo.

Visto o princípio da indisponibilidade do interesse público, passamos a discorrer sobre o princípio da supremacia do interesse público, cujo conteúdo é problematizado no presente trabalho, merecendo, dessa forma, ser tratado em capítulo separado.

3. CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO

O conceito de interesse público é muito amplo, por isso constitui matéria de extrema dificuldade entre os doutrinadores. Ainda não se conseguiu definir ao certo o que seria interesse público, caracterizando, desse modo, um conceito indeterminado. Os significados variam, pois há aqueles que entendem que é um interesse contraposto ao interesse individual, outros defendem que é a somatória de interesses individuais, passando pela soma de bens e serviços, bem como, o conjunto de necessidades humanas indispensáveis na vida do particular.

Como bem disse Celso Antônio Bandeira de Mello, “ao se pensar em interesse público, pensa-se, habitualmente, em uma categoria contraposta à de interesse privado, individual, isto é, ao interesse pessoal de cada um. Acerta-se em dizer que se constitui no interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social, assim como acerta-se também em sublinhar que não se confunde com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual. Dizer isto, entretanto, é dizer muito pouco para compreender-se verdadeiramente o que é interesse público”[9].

Hector Jorge Escola coloca o tema de forma muito precisa ao afirmar que “a noção de bem-estar geral encontra seu correlato jurídico na idéia de ‘interesse público’, a qual pode ser concretizada, agora, sob o fundamento de que existe o interesse público quando, nele, uma maioria de indivíduos, e em definitivo, cada um pode reconhecer e extrair do mesmo seu interesse individual (Gordillo), pessoal, direto e atual ou potencial. O interesse público, assim entendido, é não só a soma de uma maioria de interesses coincidentes, pessoais, diretos, atuais ou eventuais, mas também o resultado de um interesse emergente da existência da vida em comunidade, no qual a maioria dos indivíduos reconhece, também, um interesse próprio e direto”[10]. 

Noberto Bobbio, por sua vez, sustenta a idéia do primado do público, que se desenvolveu como forma de reação contra a concepção liberal do Estado e que se funda sobre a “irredutibilidade do bem comum à soma dos bens individuais”, pode assumir diversas formas “segundo o diverso modo através do qual é entendido o ente coletivo – a nação, a classe, a comunidade do povo – a favor do qual o indivíduo deve renunciar à própria autonomia”, em todas essas formas, “é comum a idéia que as guia, resolvível no seguinte princípio: o todo vem das partes”. Acrescenta o autor que se trata de “uma idéia aristotélica e mais tarde, séculos depois, hegeliana; segundo ela, a totalidade tem fins não reduzíveis à soma dos fins dos membros singulares que a compõem e o bem da totalidade, uma vez alcançado, transforma-se no bem das suas partes, ou, com outras palavras, o máximo bem dos sujeitos é o efeito não da perseguição, através do esforço pessoal e do antagonismo, do próprio bem por parte de cada um, mas da contribuição que cada um juntamente com os demais dá solidariamente ao bem comum segundo as regras que a comunidade toda, ou o grupo dirigente que a representa (por simulação ou na realidade), se impôs através de seus órgãos autocráticos ou órgãos democráticos”[11].

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar de interesse público, dispõe o seguinte: “as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, tem o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a idéia do homem com fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos tem supremacia sobre os individuais”[12].

Assevera a ilustre doutrinadora que, já em fins do século XIX, começaram a surgir reações contra o individualismo jurídico, como decorrência das profundas transformações ocorridas nas ordens econômica, social e política, provocadas pelos próprios resultados funestos daquele individualismo exacerbado. O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo[13]. Celso Antônio Bandeira de Mello discorre muito bem sobre o tema quando sustenta que, na verdade, o interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, já agora, encarados eles em sua continuidade histórica, tendo em vista a sucessividade das gerações de seus nacionais[14].

Assim, define o doutrinador que “o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”[15].

Segundo o professor Gustavo Binenbojm, deve o administrador, à luz das circunstâncias peculiares ao caso concreto, bem como dos valores constitucionais concorrentes, alcançar solução ótima que realize ao máximo cada um dos interesses públicos em jogo. Como resultado de um tal raciocínio de ponderação, tem-se aquilo que convencionamos chamar de melhor interesse público, ou seja, o fim legítimo que orienta a atuação da Administração Pública[16].

Continua o professor dizendo que o melhor interesse público só pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos específicos, bem como um juízo de ponderação que permita a realização de todos eles na maior extensão possível. O instrumento deste raciocínio ponderativo é o postulado da proporcionalidade[17].

Diante disso, podemos notar a variedade de conceitos entre os doutrinadores. Entretanto, ficou visível que, enquanto o particular busca a satisfação do seu interesse individual, por outro lado existe um grupo de pessoas, a que damos o nome de coletividade, que também busca a satisfação dos interesses de todas essas pessoas inseridas nessa coletividade. Ressalta-se que, quem tem o dever de satisfazer os interesses dessa coletividade é a Administração Pública, lembrando que é um objetivo que deve sempre ser seguido por ela, caso contrário, não estaríamos falando em interesse público, ocasionando, dessa forma, em desvio de finalidade pública.

Como bem adverte Raquel de Carvalho, a única superioridade que se entende legítima é aquela pertinente ao interesse comum do conjunto de cidadãos em relação ao interesse individual de cada uma das pessoas que integram uma dada sociedade[18].

A Lei nº 9.784, que trata do Processo Administrativo, prevê expressamente no seu artigo 2º, caput, o princípio do interesse público:

“Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. (grifo nosso)

Por fim, vale elucidar melhor a idéia de interesse público com as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao assinalar que, em nome do primado do interesse público, inúmeras transformações ocorreram: houve uma ampliação das atividades assumidas pelo Estado para atender às necessidades coletivas, com a conseqüente ampliação do próprio conceito de serviço público. O mesmo ocorreu com o poder de polícia do Estado, que deixou de impor obrigações apenas negativas (não fazer) visando resguardar a ordem pública, e passou a impor obrigações positivas, além de ampliar o seu campo de atuação, que passou a abranger, além da ordem pública, também a ordem econômica e social. Surgem, no plano constitucional, novos preceitos que revelam a interferência crescente do Estado na vida econômica e no direito de propriedade. Assim, são as normas que permitem a desapropriação para a justa distribuição da propriedade. Cresce a preocupação com os interesses difusos, como o meio ambiente e o patrimônio histórico e artístico nacional[19].

Portanto, o princípio do interesse público está na base de todas as funções do Estado, por isso ele constitui fundamento essencial em todos os ramos de direito público. Ademais o Estado tem o dever de perseguir a realização do interesse público, o qual representa um princípio basilar de uma sociedade democrática. Cabe ainda ressaltar que, todo ato administrativo deve ter uma finalidade, isto é, exposição de qual interesse pretende-se atingir, além disso, este ato deve ser pautado pela motivação e legalidade.

Isto posto, cabe agora fazer a diferenciação entre interesse público primário e interesse público secundário, a qual, por influência do direito italiano, a doutrina administrativista passou a adotá-la. Vejamos.

4. INTERESSES PÚBLICOS PRIMÁRIOS E SECUNDÁRIOS

Segundo a Procuradora do Estado de Minas Gerais Raquel Melo Urbano de Carvalho, a supremacia do interesse público impõe ao agente público a concretização de um fim que equivalha aos valores e necessidades sociais. Para tanto, se lhe instrumentaliza a realização das competências com poderes delimitados, os quais devem ser exercidos para o cumprimento da finalidade pública, a saber, os interesses que a doutrina convencionou denominar primários.  Salienta a autora que a doutrina italiana define os interesses públicos primários como aqueles pertinentes à sociedade e tutelados no ordenamento jurídico, enquanto os secundários seriam atinentes ao governo exercido em determinada época por agentes públicos que integram o aparelho estatal. Especificamente quanto à distinção entre interesse público primário (pertinente à sociedade) e interesse público secundário (relativo às conveniências do aparato estatal), cumpre assentar a impossibilidade de se atribuir o qualificativo público ao interesse perseguido por agentes que circunstancialmente exerçam a atividade administrativa sem que haja equivalência com as demandas sociais[20].

Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que “o Estado, concebido que é para a realização de interesses públicos (situação, pois, inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles”[21].

Para o procurador Alexandre Aboud, o interesse público primário deve ser compreendido como um transporte para a realização dos interesses de todos e de cada um de nosso corpo social. Ou seja: constituem-se os legítimos interesses da coletividade, refletindo aquilo que Rosseau chama de vontade geral. De outra parte, o interesse público secundário reflete a vontade da Administração, não desfrutando, portanto, de supremacia sobre o interesse privado. Isto é: deve subordinar-se aos princípios fundamentais de regência[22].

Sustenta Luis Roberto Barroso que o interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas. Assinala o autor que decorre dessa distinção a conformação constitucional das esferas de atuação do Ministério Público e da Advocacia Pública. Ao primeiro cabe a defesa do interesse público primário; à segunda, a do interesse público secundário. Acrescenta ainda que, naturalmente, em nenhuma hipótese será legítimo sacrificar o interesse público primário com o objetivo de satisfazer o secundário[23].Neste sentido adverte Raquel Melo Urbano de Carvalho que o interesse da Administração Publica só é legítimo se coincide com o interesse dos cidadãos amparado no ordenamento. O único interesse público que é lícito ao Estado perseguir é o primário, porquanto não-divergente dos interesses da coletividade e delimitado pelos paradigmas normativos da ordem jurídica. É este interesse coincidente com a soberania popular que deve prevalecer em todos os atos estatais, de natureza legislativa ou executiva, porquanto vinculante, genericamente do Direito Público[24].

Consoante Luis Roberto Barroso, “o interesse público primário, consubstanciado em valores fundamentais como justiça e segurança, há de desfrutar de supremacia em um sistema constitucional e democrático. Deverá ele pautar todas as relações jurídicas e sociais – dos particulares entre si, deles com as pessoas de direito público e destas entre si. O interesse público primário desfruta de supremacia porque não é passível de ponderação. Ele é o parâmetro da ponderação. Em suma: o interesse público primário consiste na melhor realização possível, à vista da situação concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intérprete cabe preservar ou promover”[25].

Em suma o interesse público primário é a razão de ser do Estado e cabe a este promover os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário, por sua vez, é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica, que pode ser a União, o Estado-membro, os Municípios ou suas autarquias.

5. A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

O pilar do Direito Administrativo está entre a legalidade e a supremacia do interesse público e são esses princípios que estabelecem as prerrogativas, privilégios e autorização para a Administração Pública.

Importa registrar que o princípio da legalidade tem que ser usado junto com o princípio da supremacia do interesse público, uma vez que a Administração tem a obrigação de praticar atos que atenda a sociedade como um todo e estes atos têm que ser convenientes para esta sociedade.

Desse modo, quando a Administração Pública atende o interesse público ao invés do interesse particular, com base no princípio da legalidade, este ato administrativo deduz vantagens que compensam o sacrifício privado, tendo em vista que este sujeito vai gozar de um benefício maior.

Salienta-se que, quando o particular age, ele o faz na defesa do seu interesse pessoal, o qual é tutelado pelo Direito. Por outro lado, quando a Administração age, ela o faz em nome de toda a sociedade. Assim, no choque entre o interesse privado e o interesse público, deve prevalecer o interesse que a Administração defende, mas isto tem que estar definido em lei. Vale acrescentar que esse princípio fundamenta toda a utilização de poderes e prerrogativas públicas.

Cumpre relatar que a supremacia do interesse público sobre o interesse particular é um dos princípios basilares da Administração Pública, onde podemos entender que o interesse de uma coletividade se sobrepõe ao interesse do particular. Entretanto, chamamos atenção pelo fato de que não seria conveniente admitir que, em todas as hipóteses, o interesse público irá se sobrepor ao interesse particular, pois estes interesses também devem ser observados pela Administração Pública.

É certo que, quando houver conflito entre o interesse coletivo e o interesse individual, o administrador deve buscar atender aos anseios da coletividade, caso contrário, haveria um desvio de finalidade, tornando, desse modo, o ato nulo. Contudo, fazer com que o interesse público prevaleça em todas as situações significa colocar em risco os direitos fundamentais do homem. Dessa forma, a Administração deve ter muita cautela porque, ao mesmo tempo, que a Constituição da República lhe outorgou prerrogativas a fim de atingir o interesse público, a nossa Carta Magna também garantiu aos cidadãos a garantia de observância de seus direitos fundamentais contra o abuso de poder.

No dizer de Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princípio da supremacia do interesse público, também chamado de princípio da finalidade pública, está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação[26].

Celso Antônio Bandeira de Mello, em uma excelente definição, diz que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social[27].

Não podemos deixar de mencionar a posição de Raquel Melo Urbano de Carvalho no que tange a supremacia do interesse público. A autora defende que somente na medida em que os interesses da sociedade prevaleçam perante os interesses particulares torna-se possível evitar a desagregação que fatalmente ocorreria se cada membro ou grupo da coletividade buscasse a concretização dos seus interesses particulares. A necessidade de prevalência do bem comum enquanto objetivo primordial a ser perseguido pelo Estado é um pressuposto da própria sobrevivência social. Da superioridade do interesse da coletividade decorre a sua prevalência sobre o interesse do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É no interesse geral da sociedade e na soberania popular que se encontram os fundamentos da supremacia do interesse público[28].

Celso Antônio Bandeira de Mello expõe que “como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o administrado a acatá-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a própria Administração possa, por si mesma, executar a pretensão traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la. É a chamada auto-executoriedade dos atos administrativos”[29].

Assevera Hidemberg Alves da Frota que, compulsando o arcabouço normativo positivo interno federal e estrangeiro, detecta-se o elo da supremacia do interesse público infiltrado na arena dos direitos trabalhistas, da liberdade profissional, da atividade agropecuária e da iniciativa empresarial e – mais importante – insculpido na soberania popular, na busca pela harmonia social e pelo interesse geral do povo, na promoção da justiça social e do bem-estar de todos nas esferas política (executiva e legislativa), administrativa, judiciária, religiosa, social, econômica e cultural, no meio urbano e rural, nas searas pública e privada, no plano internacional, nacional, regional e local, no âmbito de atuação de todos os entes políticos[30]. Conclui o doutrinador que “em suma, cotejando-se os ensinamentos da Ciência do Direito com os comandos definidos do Direito Positivo Comparado, infere-se que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, embora enraizado no Direito Público, alastra-se por todo o ordenamento jurídico, submetendo as esferas pública e privada, as pessoas jurídicas e físicas, o Estado e o particular, ao interesse geral da sociedade e à soberania popular, assegurando a consecução do bem comum ancorada em uma ordem jurídica a serviço dos anseios de todos os seres humanos, compromissada com a democracia e desvinculada do culto tanto ao individualismo quando aos interesses meramente estatais”[31].

Leciona Alice Gonzalez Borges que “se a Administração Pública, no exercício de suas funções, não pudesse usar, por exemplo, de certas prerrogativas de potestade pública, tais como a imperatividade, a exigibilidade e a presunção de legitimidade dos seus atos, nem, em circunstâncias especiais perfeitamente delineadas pela lei, a auto-executoriedade de certas medidas urgentes, então teríamos verdadeiro caos. Ficaríamos com uma sociedade anárquica e desorganizada, e os cidadãos ver-se-iam privados de um de seus bens mais preciosos, que é o mínimo de segurança jurídica indispensável para a vida em sociedade”[32].

Em uma brilhante exposição, José dos Santos Carvalho Filho diz que “não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a atender ao interesse público. Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público. Trata-se, de fato, do primado do interesse público. O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais”[33].

Feitas essas considerações cumpre relatar que, apesar do princípio em questão ser a base do regime jurídico administrativo, devendo ser arduamente perseguido e respeitado, não só pela coletividade – titular desse interesse – mas, principalmente, por aqueles que administram tal interesse, o mesmo tem sofrido duras críticas por uma corrente doutrinária moderna.

Autores como Daniel Sarmento, Alexandre Santos de Aragão e Humberto Ávila, propõe em sua obra “Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público” a desconstrução da supremacia do interesse público, conforme sugere o próprio título da obra. Contudo, adverte o próprio Daniel Sarmento que “a desvalorização total dos interesses públicos diante dos particulares pode conduzir à anarquia e ao caos geral, inviabilizando qualquer possibilidade de regulação coativa da vida humana em comum”[34].

Por outro lado, Alice Gonzalez Borges no seu artigo “Supremacia do interesse publico: desconstrução ou reconstrução?” propõe a reconstrução do princípio em debate em uma brilhante citação: “não se trata de desconstruir a supremacia do interesse público. Bem ao contrário, na atual conjuntura nacional, o que é preciso, mais do que nunca, é fazer respeitá-la, é integrá-la na defesa dos luminosos objetivos fundamentais de nossa Constituição, expressos em seu monumental artigo 3º. É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com as suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas. O problema, pois, não é do princípio: é, antes, de sua aplicação prática. Trata-se, isto sim, de reconstruir a noção, situá-la devidamente dentro do contexto constitucional, para que possa ser adequadamente defendida e aplicada pelo Poder Judiciário, no exercício de seu inafastável controle”[35]. A nosso ver, essa crítica tem origem não na supremacia do interesse público, mas na forma como ele tem sido usado pelos administradores públicos, uma vez que a Administração se aproveita dessa supremacia e com base nela justifica todos os seus atos, ocorrendo, assim, uma banalização da supremacia do interesse público.

Consoante Raquel Melo Urbano de Carvalho, “é certo que esta supremacia não autoriza a supressão ou comprometimento excessivo dos interesses particulares. Como leciona Marçal Justen Filho, o Estado não existe contra o particular, mas para o particular. Mas, além disso, a supremacia do interesse público não conduz à supressão da pluralidade de interesses jurídicos tuteláveis”[36]. Diante disso Celso Antônio Bandeira de Melo indaga:

“poderá haver um interesse público que seja discordante do interesse de cada um dos membros da sociedade? Evidentemente, não. Seria inconcebível um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrário ao interesse de cada uma das partes que o compõem. Deveras, corresponderia ao mais cabal contra-senso que o bom para todos fosse o mal de cada um, isto é, que o interesse de todos fosse um anti-interesse de cada um”[37].

Continua o doutrinador “embora seja claro que pode haver um interesse público contraposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda evidência, não pode existir um interesse público que se choque com os interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e intuitiva percepção basta para exibir a existência de uma relação íntima, indissolúvel, entre o chamado interesse público e os interesses ditos individuais”[38].

Analisando a idéia de que o interesse público prevalece sobre o interesse particular, é necessário que a nossa Constituição estabeleça um padrão mínimo de proteção aos direitos fundamentais dos cidadãos, pois os mesmos não podem ficar a mercê das decisões dos administradores, os quais estão sempre invocando o interesse público para atingir os objetivos da Administração. Devido a este fato invocamos aqui, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual protege o particular do despotismo ou de um Estado autoritário. Esse princípio garante ao cidadão uma garantia de proteção privada com fundamento no texto constitucional.

Baseando nesse raciocínio, devemos adotar a supremacia do interesse público de uma forma mitigada, tendo em vista que, em determinadas situações, o interesse público não será observado, pois o interesse individual, neste dado momento, terá um peso maior e não poderá ser suprimido.

Para ilustrar esse posicionamento podemos dizer que, no tocante as hipóteses tuteladas pela Carta Magna, como sendo de cláusulas pétreas, o interesse público não poderia ser invocado com a finalidade de abolir as cláusulas pétreas, uma vez que elas não estão sujeitas, em nenhuma hipótese, a abolição do texto constitucional. Nota-se que, nesse caso, a supremacia do interesse público não tem aplicação absoluta.

Contudo, apesar das cláusulas pétreas não poderem ser abolidas da Constituição, elas são passíveis de modificações, desde que estas sejam para melhor e jamais para pior. Em outras palavras, o interesse público poderia ser aplicado em caso de alteração de alguma cláusula pétrea, mas desde que tal alteração beneficie ainda mais a coletividade. Em contrapartida, este interesse público não poderia ser aplicado caso a alteração diminuísse alguma garantia individual.

Diante dessas considerações, é preciso que o administrador tenha muita cautela ao aplicar a supremacia do interesse público, a qual deve ser ponderada, tendo em vista que o interesse da coletividade não pode prevalecer, em regra, sobre o interesse do particular. Ademais, em casos de conflitos entre dois princípios, um não prevalece imediatamente sobre o outro. Isto quer dizer que, na análise do caso concreto, é fundamental a ponderação desses princípios em conflito, pois, em uma dada situação, o princípio da supremacia do interesse público pode prevalecer, todavia, em uma situação diversa, pode ser que o interesse particular se sobreponha, pois terá um peso maior em relação ao interesse público.

Ricardo Catunda menciona que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são utilizados como mecanismos para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Pode-se diferenciá-los adotando o da razoabilidade como instrumento de controle de atos normativos e o da proporcionalidade como instrumento de controle de atos administrativos. Ambos, porém, são aplicados para invalidar atos nos quais: i) não há adequação entre fim perseguido e meio empregado; ii) não é exigível ou necessária tal medida, ou iii) não há proporcionalidade, em sentido estrito (a medida traz resultado mais negativo do que se não fosse tomada). Com a aplicação desses princípios, o Judiciário deve buscar o melhor resultado, isto é, buscar a realização dos direitos fundamentais (dos valores constitucionais), o resultado socialmente desejável[39].

Luis Roberto Barroso sintetiza que o princípio da proporcionalidade poderia ser desmembrado em três subprincípios: (a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e da (c) proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos do cidadão[40]. Elucidando melhor essa idéia Daniel Sarmento ensina o seguinte:

“entendemos que, diante de conflitos entre direitos fundamentais e interesses públicos de estatura constitucional, pode-se falar, na linha de Alexy, numa ‘precedência prima facie’ dos primeiros. Esta precedência implica na atribuição de um peso inicial superior a estes direitos no processo ponderativo, o que significa reconhecer que há um ônus argumentativo maior para que interesses públicos possam eventualmente sobrepujá-los. Assim, o interesse público pode até prevalecer diante do direito fundamental, após um detido exame calcado sobretudo no princípio da proporcionalidade, mas para isso serão necessárias razões mais fortes do que aquelas que permitiriam a ‘vitória’ do direito fundamental. E tal idéia vincula tanto o legislador – que se realizar ponderações abstratas que negligenciarem esta primazia prima facie dos direitos fundamentais poderá incorrer e inconstitucionalidade – como os aplicadores do Direito – juízes e administradores – quando se depararem com a necessidade de realização de ponderações in concreto[41].

Seguindo esta linha de raciocínio a supremacia do interesse público deve atender aos anseios da coletividade buscando um bem maior, que é a satisfação dos interesses de um grupo de pessoas em prol de interesses individuais. Todavia, a aplicação desse princípio não pode ser absoluta, pois a supervalorização do princípio em questão não pode ceder ao elemento humano que lhe dá suporte e legitimidade.

Com isto não estamos sugerindo que a supremacia do interesse público fique em segundo plano. Ao contrário disso almejamos que ela seja perseguida com todas as armas pelo administrador público. No entanto, o que não admitimos é que esta supremacia seja invocada em todas as hipóteses, tendo em vista que esse princípio tem sido utilizado com a finalidade de justificar atos que nem sempre correspondem ao interesse público, mas tão-somente, a interesses pessoais de determinados administradores.

Com base no que foi exposto é imperioso concluir que a aplicação da supremacia do interesse público deve ser relativa e pautada no princípio da razoabilidade e proporcionalidade devendo o administrador ponderar os interesses em jogo, uma vez que o particular deve ser reconhecido como um ser social possuindo legitimas prerrogativas individuais. 

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

De fato o interesse público deve ostentar posição de supremacia. Por isso a Administração Pública é colocada em um patamar de superioridade em relação aos particulares, numa relação de verticalidade, a fim de buscar de forma bastante eficaz a realização dos interesses da coletividade.

Para tanto a Administração Pública se vale da supremacia do interesse público e da indisponibilidade de tal interesse, sendo certo que ela não tem autonomia para escolher se vai ou não atuar e quando irá atuar em prol do interesse público, uma vez que tem o dever de agir, ou seja, tem o dever de zelar, proteger e administrar tudo que for referente à coisa pública.

Contudo, vem ganhando espaço na doutrina moderna uma visão crítica no que tange a supremacia do interesse público, pois algumas vozes vem sustentando que não poderia haver poder de império em pleno século XXI e, dessa forma, propõe uma desconstrução da supremacia do interesse público, tendo em vista que nada pode colocar em risco os direitos e garantias individuais.

A nosso ver, esse pensamento é muito radical, uma vez que não se trata de desconstruir a supremacia do interesse público, como sugere a corrente doutrinária mais moderna, e sim de aplicar esse princípio de forma ponderada, razoável e mais justa, pois o problema não está no princípio propriamente dito, mas naquelas pessoas que o aplicam.

Vale lembrar que vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual o interesse público tem um peso maior em relação ao interesse privado. Isto quer dizer que a supremacia do interesse público não seria sacrificada, mas tão-somente conviveria harmoniosamente com o interesse privado e, no caso de um interesse ter que prevalecer sobre o outro, faz-se necessário a ponderação de ambos os interesses pelo administrador público, o qual deve sempre estar dotado de razoabilidade, responsabilidade e motivação no momento de ponderá-los.

Diante disso, adotar de modo radical ou absoluto o pensamento proposto pela doutrina moderna, é fazer com que a sociedade se corrompa, tornando-a cada vez mais individualista e, assim, viveríamos de fato num caos social. Por isso o princípio da supremacia do interesse público não pode perder sua posição de superioridade, todavia, defendemos que tal princípio deve ter aplicação restringida.

Importa aqui salientar que são estendidas à Administração Pública certas prerrogativas, mas também limites no que tange à observância do interesse público. É certo que o interesse público deve sempre ser buscado pela Administração, mas em caso de conflito entre interesses público e particular, o administrador deverá ter o máximo de cautela no momento de proceder a ponderação de tais interesses, tendo em vista que a atual Constituição é farta de direitos e garantias individuais, não podendo, serem sacrificados quando vier à tona o interesse público.

Com isto não pretendemos, jamais, desconsiderar ou desconstruir a supremacia do interesse público. A nossa idéia no caso em tela é demonstrar que a aplicação do interesse público não pode ser absoluta, pois há administradores, bem ou mau intencionados, que alegam a supremacia desse interesse, que é publico, para atingir interesses pessoais ou objetivos que nem sempre atendem ao número de pessoas que deveria atender.

Ademais, embora os atos administrativos gozem de presunção de legitimidade, não quer dizer que, pelo simples fato desse ato ser concebido pelo administrador, ele atenderá ao interesse público. Isto porque, nem todas as vezes, a Administração age em conformidade com a finalidade pública e, conseqüentemente, não a obedecendo, incorre em desvio de função pública, bem como, o desatendimento ao interesse público.

Sendo assim, vale frisar que o interesse individual também deve ser observado pelo administrador e seguir caminho diverso pode resultar em um grande problema, uma vez que muitos interesses particulares podem ser massacrados, ofendendo inclusive a dignidade humana desse cidadão, preceito este muito bem resguardado pela Constituição Federal de 1988.

Ora, uma sociedade democrática e harmônica deve sempre buscar o bem comum, todavia, da mesma forma que a Administração Pública promove o bem-estar da coletividade, ela também deve preservar os direitos do particular fazendo, destarte, a ponderação dos princípios que versem conflitos de interesses.

Nessa linha de raciocínio, defendemos que, para um direito fundamental individual ser restringido em favor de um interesse coletivo, este ato deve estar pautado em um valor consagrado na nossa Constituição e que, naquela determinada situação, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, foi preciso que um interesse coletivo restringisse um direito individual.

Este ato do administrador deve estar devidamente justificado, ou seja, qual foi o motivo que levou um direito fundamental individual ser restringido em prol de um interesse público. Entretanto não basta apenas dizer que há uma meta coletiva, a qual deve ser atingida porque abrange um maior número de adeptos. É preciso mais do que isso.  Então surge a importância de se questionar: “o que prevalecerá?”, “quais são os motivos de um interesse prevalecer sobre o outro” e “esses motivos são justos e suficientes que possam justificar a restrição de um princípio em favor do outro?”

Isto se faz necessário porque seria totalmente incompatível o interesse público sempre prevalecer sobre o interesse privado, uma vez que há direitos individuais expressamente assegurados pela nossa Carta Magna e o particular deve lutar pelos seus direitos.

Ademais os princípios não são absolutos e, em caso de conflito, um deve ceder para que o outro seja aplicado. Os direitos fundamentais do indivíduo, por exemplo, decorrem de princípios e não de regras, sendo assim, tem força normativa, tem caráter de complementariedade e traz consigo uma mensagem de que é tão importante que merece ser aplicado. Desse modo, é fundamental que o administrador público proceda a ponderação da supremacia do interesse público e dos interesses do particular à luz da proporcionalidade, tendo em vista que nenhum princípio é mais importante do que o outro.

Imperioso concluir que a supremacia do interesse público deve ser utilizada de forma mitigada pela Administração, pois o interesse privado não pode ser suprimido ou prejudicado em relação a um interesse publico. Adotando esse pensamento certamente teríamos um Estado Democrático de Direito, em que interesses públicos e privados seriam observados e, devidamente respeitados, pois nenhum deles prevaleceriam sobre o outro, mas viveriam harmonicamente entre si.